第六节 小结
随着实践中用工形式的不断丰富，劳动权利体系的不断扩张，加上劳动者从属性的程度差异以及用人单位类型的多样化，我国目前对劳动关系法律调整实行的整齐划一的一体调整模式已经越来越不适应现实的需要。在现行模式下，许多新型的“特殊雇员”无法得到劳动法的保护，权益受到忽视；同时，劳动法规则的一体适用，又使得部分“特殊雇员”受到过度保护。有鉴于此，传统的劳动法调整方式应该被打破。应更新劳动法和劳动合同法的立法理念，既要承认劳动者群体是一个“弱势群体”，也应认识到劳动者类型繁多，且劳动者和雇主的“强弱”关系是相对的、具体的，应根据雇员具体类型给予相应的法律调整。在立法技术上，我国应改革传统的针对所有劳动者进行综合立法的模式，向针对特定类型主体和特定事项进行专门立法的模式转变。劳动法是一个综合系统，涉及雇员保护的方方面面。因此，应主要着眼于雇员的从属性，并考虑其他标准，对雇员进行类型化处理，为类雇员、特殊雇员以及特殊雇主的雇员提供特殊规则。
现阶段，我国有必要针对家政工、实习生、家庭工作者、公司高管、小微企业的雇员等群体建立特殊规则。通过雇员类型化和区别对待，转变劳动法的调整模式，一方面可以扩大劳动法的覆盖范围，使劳动法照耀更多群体；另一方面可以提高劳动法规则的灵活性和适应性，合理兼顾雇主和雇员的利益，这也是劳动法经典而永恒的话题。劳动合同法也应贯彻雇员类型化以及区别对待的调整模式和立法理念。
[1] 《劳动合同法》第五章第三节“非全日制用工”，第68～72条。
[2] 我国《劳动法》和《劳动合同法》将劳动关系中的受雇人称为“劳动者”（日本《劳动契约法》也使用“劳动者”的概念），与大部分国家通常使用的概念——“雇员”（employee）的含义大体一致。本章根据不同语境，使用“劳动者”和“雇员”两个概念，如无特别说明，二者内涵相同。与此相对应，我国《劳动法》和《劳动合同法》将劳动者的相对方称为“用人单位”，国外一般称为“雇主”（employer），二者外延稍有不同。本章根据语境分别使用“用人单位”和“雇主”，但二者均指与劳动者（雇员）建立劳动关系的合同相对方。
[3] 中华人民共和国人力资源和社会保障部：《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，中华人民共和国人力资源和社会保障部网，http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201805/t20180521_294287.html，最后访问日期：2018年8月1日。
[4] 中华人民共和国国家工商行政管理总局：《党的十八大以来全国企业发展分析》，中华人民共和国国家工商行政管理总局网，http：//home.saic.gov.cn/sj/tjsj/201710/t20171026_269949.html，最后访问日期：2018年8月1日。
[5] 中华人民共和国国家工商行政管理总局：《工商总局就2017年市场环境形势相关情况举行新闻发布会》，中华人民共和国国家工商行政管理总局网，http：//home.saic.gov.cn/hd/ftzb/hdzb/2017schjxx/，最后访问日期：2018年8月1日。
[6] 谢增毅：《劳动法与小企业的优惠待遇》，《法学研究》2010年第2期。
[7] 黎建飞、石娟：《论我国劳动法律调整方式从一元化向多元化的转变——以家务服务员的劳动保护为视角》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。
[8] 谢增毅：《超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度建构》，《清华法学》2012年第6期。
[9] 周国良：《劳动法律体系的完善与调整——从一个案件谈起》，《中国劳动》2015年第9期。
[10] 《家政工人体面劳动公约》前言。
[11] 1994年，劳动部制定的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条明确指出，《劳动法》的适用范围排除“家庭保姆”，因此，家庭保姆或家政工不适用《劳动法》。最高人民法院的司法解释也明文规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议，参见《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条。
[12] 1995年，劳动部制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
[13] 周国良：《劳动法律体系的完善与调整——从一个案件谈起》，《中国劳动》2015年第9期。
[14] 李颖、宋纯峰：《涉及公司高管人员劳动争议案件探析》，《人民司法》2010年第23期。
[15] 马君、刘岳庆：《公司高管人员劳动法保护的边与界》，《中国劳动》2012年第10期。
[16] 都阳：《“十三五”时期就业发展战略研究》，载蔡昉、张车伟主编《中国人口与劳动问题报告No.16：“十二五”回顾与“十三五”展望》，社会科学文献出版社，2015，第178～179页。
[17] 《劳动合同法》第39条第2项、第40条第2项。
[18] 国家工商总局全国小型微型企业发展报告课题组：《全国小型微型企业发展情况报告（摘要）》，中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2014-03/31/content_2650031.htm，最后访问日期：2018年8月1日。
[19] International Labour Organization （ILO），World of Work Report 2014：Developing with Jobs，International Labour Office，2014，p.97，http：//www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_243961.pdf.
[20] 日本总务省统计局劳动力调查数据（2018年6月），2018年7月公布，参见日本总务省统计局网，http：//www.stat.go.jp/data/roudou/sokuhou/tsuki/index.html，最后访问日期：2018年8月1日。
[21] Tadashi A.Hanami and Fumito Komiya，Labour Law in Japan，Kluwer Law International，2011，p.71.
[22] 〔英〕史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆，2012，第90页。
[23] 参见王阳、彭博《专车运营下的劳动用工法律分析》，《中国劳动》2015年第17期。
[24] 张娜：《〈中国共享经济发展年度报告（2018）〉发布》，中国社会科学网，http：//ex.cssn.cn/jjx/jjx_bg/201802/t20180228_3861544.shtml，最后访问日期：2018年8月1日。
[25] 黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版有限公司，2006，第123页。
[26] 〔英〕史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆，2012，第90～92页。
[27] 郭玲慧：《劳动契约法论》，三民书局，2011，第23～30页。
[28] 这十个方面包括：工作权，休息权，获得报酬权，劳动环境和劳动保护，同工同酬、提职和晋升，职业培训权，结社权、谈判权和罢工权，禁止童工，社会保险、社会福利与社会救助，知情权和协商权。参见郑贤君、韩冬冬《论宪法上的劳动权》，《金陵法律评论》2009年春季卷。
[29] 王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，《法学家》2008年第4期。
[30] 参见国际劳工组织网站，http：//www.ilo.org/dyn/normlex/en/f？p=1000：12000：1541817585378420：：：：P12000_INSTRUMENT_SORT：2，最后访问日期：2016年12月15日。
[31] 参见国际劳工组织网站，http：//www.ilo.org/dyn/normlex/en/f？p=1000：12010：：：NO：：：，最后访问日期：2018年8月23日。
[32] 对于“劳动基本权”，各国规定和理解不一。
[33] 田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社，2013，第12～15页。
[34] 我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”
[35] 这八个公约包括国际劳工组织第87、98、29、105、138、182、100、111号公约。
[36] 参见国际劳工组织网站，http：//www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang--en/index.htm，最后访问日期：2016年12月15日。
[37] 《意大利民法典》第2094、2130～2134、2222、2239、2240～2246条，费安玲等译，中国政法大学出版社，2004，第490、499～500、519、523～524页。
[38] 粟瑜、王全兴：《〈意大利民法典〉劳动编及其启示》，《法学》2015年第10期。
[39] 黄越钦：《从雇佣契约到劳动契约》，《政大法学评论》第24期（1981年）。
[40] 〔匈〕伽波·汉扎：《民法典编纂的历史回顾及其在匈牙利的最新发展》，载张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社，2008，第255页。
[41] 中华人民共和国人力资源和社会保障部：《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，中华人民共和国人力资源和社会保障部网，http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201805/t20180521_294287.html，最后访问日期：2018年8月23日。
[42] 《尹蔚民部长介绍“十二五”以来就业和社会保障工作成就》，央视网，http：//news.cntv.cn/zhibo/tuwen/sewldbz/index.shtml，最后访问日期：2016年1月3日。
[43] 白天亮：《大学生网店创业带动就业618万人》，《人民日报》2015年7月28日。
[44] 中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅、中华人民共和国财政部办公厅：《关于开展企业新型学徒制试点工作的通知》，中华人民共和国财政部网，http：//www.mof. gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201508/t20150805_1405492.htm，最后访问日期：2018年8月23日。
[45] 〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014，第43～44页。
[46] 黎建飞：《从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁》，《中国法学》2012年第3期。
[47] 〔意〕T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，商务印书馆，2012，第12页。
[48] Paul C.Weiler，Governing the Workplace：The Future of Labor and Employment Law，Harvard University Press，1993，p.159.
[49] 〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014，第40页。
[50] Simon Deakin and Gillian S.Morris，Labour Law，Fourth Edition，Hart Publishing，2005，p.33.
[51] 田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社，2013，第10～11页。
[52] 〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014，第2～5页。
[53] 〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014，第21页。
[54] 〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014，第337页。
[55] 劳动市场法包括《职业安定法》《船员职业安定法》《职业能力开发促进法》《雇用对策法》《雇用保险法》等，雇用关系法包括《劳动基准法》《劳动契约法》《最低工资法》《工资确保法》《劳动安全卫生法》《尘肺法》《船员法》《家内劳动法》《短时间劳动法》《劳动者灾害补偿保险法》《劳动时间缩短促进法》《男女雇用机会均等法》《高龄者雇用安定法》《劳动者派遣法》，劳资关系法包括《劳动组合法》《劳动关系调整法》《罢工规制法》等。参见田思路、贾秀芬《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社，2013，第10～11页。
[56] Manfred Weiss and Marlene Schmidt，Labour Law and Industrial Relations in Germany，Kluwer Law International，2008，p.47.
[57] Simon Deakin and Gillian S.Morris，Labour Law，Fourth Edition，Hart Publishing，2005，pp.161-162.
[58] 我国《劳动合同法》虽然将劳动合同区分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但在规则设计上并未体现足够的差异性，参见《劳动合同法》第12条。以下除引用内容外，为文字简洁，将无固定期限劳动合同简称为“不定期合同”，将固定期限劳动合同简称为“定期合同”。
[59] 《劳动合同法》第69、71条。
[60] 《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2014〕52号）指出：“对小型微型企业吸纳就业困难人员就业的，按照规定给予社会保险补贴。自工商登记注册之日起3年内，对安排残疾人就业未达到规定比例、在职职工总数20人以下（含20人）的小型微型企业，免征残疾人就业保障金。”
[61] 谢增毅：《劳动法与小企业的优惠待遇》，《法学研究》2010年第2期。
[62] Manfred Weiss and Marlene Schmidt，Labour Law and Industrial Relations in Germany，Kluwer Law International，2008，pp.47-48.
[63] Manfred Weiss and Marlene Schmidt，Labour Law and Industrial Relations in Germany，Kluwer Law International，2008，pp.48-49.
[64] Simon Deakin and Gillian S.Morris，Labour Law，Fourth Edition，Hart Publishing，2005，pp.164-166.
[65] 〔英〕史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆，2012，第104页。
[66] 参见《劳动合同法》第2条。
[67] 谢增毅：《超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度建构》，《清华法学》2012年第6期。
[68] 参见王林清、杨心忠《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社，2014，第309页。
[69] 莫荣、陈云：《2015年中国就业：创新创业促进就业》，载李培林、陈光金、张翼主编《2016年中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社，2015，第50页。
[70] 中华人民共和国国家工商行政管理总局办公厅：《统计分析发布：2009年一季度全国市场主体发展报告》，中华人民共和国国家工商行政管理总局网，http：//www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/bgt/200905/t20090511_47153.html，最后访问日期：2018年2月1日。
[71] 国家工商总局全国小型微型企业发展报告课题组：《全国小型微型企业发展情况报告（摘要）》，中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2014-03/31/content_2650031.htm，最后访问日期：2018年8月1日。
[72] 中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国国家统计局、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部：《中小企业划型标准规定》，中华人民共和国工业和信息化部网，http：//www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057278/n3057286/c3592332/part/3592333.pdf，最后访问日期：2018年8月23日。
[73] 谢增毅：《劳动法与小企业的优惠待遇》，《法学研究》2010年第2期。