第四节 处分意识

诈骗案件中，被骗者对于“被骗财产”应具有处分意识，否则不能成立诈骗类犯罪，但被骗者是否具有处分意识是实务中的争议高发点，该争议的处理直接影响案件的定性。前述案例中，在委托照看的情况下，被害人对于放入上锁的抽屉里的钱，显然是不具备转移给行为人占有的处分意识的。但是实务中，在抽屉上加一把锁这种明显的排斥转移占有的案件并不普遍，更多的是没有“加锁”的案件，这自然就带来了关于被骗者是否具有处分意识的争议。此类争议中以“短斤少两”和“调包”案件居多，也最为典型。

一、短斤少两

此处以短斤少两诈骗案（本书第6号案例）为例，试做分析。

短斤少两诈骗案的简要案情如下：

2017年5月至8月，行为人吉某等三人经事先预谋，在浙江省海宁市某公司收购废丝时，多次采用移动秤盘的手段，令某公司的废丝在称量时所称重量减少三千余公斤，致使某公司损失废丝共计价值八千七百余元。2017年9月14日，行为人吉某等三人采用上述相同手段在某公司收购废丝移动秤盘时，被该公司工作人员发现并报警。

短斤少两诈骗案的审理情况和争点如下：

检方以吉某等三人犯盗窃罪提起公诉。

一审中，吉某等三人均未委托辩护律师，三人当庭表示对指控的罪名和事实不持异议。

一审法院经审理认为，吉某等三人以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。一审法院对定性问题的主要评析意见为，区分盗窃罪与诈骗罪两罪的关键在于被害人针对财物是否存在处分行为和处分意识。该案中，吉某等三人实施了移动秤盘减轻废丝重量的欺骗行为，使被害方对废丝的真实重量产生错误认识，进而作出处分决定。但行为人并未对废丝进行藏匿，被害人也未对所称量废丝的物理外观发生错误认识，被害人具有处分意识，因而该行为符合诈骗罪的构成要件，故三行为人的行为应认定为诈骗罪。检方指控三被告人的行为构成盗窃罪罪名不当，应予纠正。

2018年1月24日，一审法院作出（2018）浙0481刑初56号刑事判决，判决吉某等三人犯诈骗罪。宣判后，吉某等三人均未提出上诉，检方也未提出抗诉。

短斤少两诈骗案与《刑事审判参考》上刊登的第1048号案例极为相似。其中的争议焦点都是受骗者对于被行为人骗取的财产是否具有处分意识，受骗者的处分意识到了何种程度，方能被认定为系诈骗罪意义上的处分。

短斤少两诈骗案与《刑事审判参考》第1048号案例的裁判者均不认为受骗者对于自己所处分的财物必须有全面、清晰和完整的认识。

在短斤少两诈骗案中，吉某等人得手的几笔都没有被受骗者（被害人）发现，受骗者显然并不知道吉某等人通过连续数次移动秤盘的方式暗中骗取了三千余公斤的废丝（笔者注：被害方要是知道了，就不可能同意吉某等人拉走废丝）。该案中，被害方交付废丝获取价款的处分行为显而易见，但这三千余公斤的废丝的转移占有是否在受骗者处分意识的涵摄之内，这的确是颇有争议的。否定者的观点也不无道理：受骗者都没有意识到这三千余公斤废丝的存在，何谈具有对这三千余公斤废丝的处分意识？对此，《刑事审判参考》第1048号案例的撰稿人认为，诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，受骗者也都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。在短斤少两类型的诈骗案件中，受骗者与行为人之间大多是买卖交易关系，卖方交付货物以转移所有权的处分行为都很明显，这一点至少要比委托照管要明显得多，所交付的货物中包含有被短斤少两的货物，这部分货物之数量虽然不为受骗者所知，但它们被包括在一大堆货物内被一同转移给行为人占有了。也即这部分货物是受骗者主动交付给行为人的。对于受骗者对该部分被短斤少两的货物之处分意识到何种程度方能被认定为处分，张明楷教授认为，受骗者的处分意识应为认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识；但他同时也指出关于处分意识的具体内容或波及范围，在国外刑法理论上是尚存在争议的。②质言之，在认可受骗者对被骗财产的认识不全面、不清晰、不完整的基础上，突出种类、淡化数量，突出外观、淡化价值，区分财物的外观物理特征与内在属性对处分意识的影响，只要受骗者对于被骗财物的种类、颜色等外观物理特征有所认识即可，对于财物的性质、质量、重量、价值等内在属性认识不完全的不影响处分意识的认定。

综合看来，以受骗人对于被骗财物的外观物理特性之认识来衡量受骗者有无处分意识的，要比对被骗财物具有全面、清晰、完整的认识更加有利于辩方。实务中，也有短斤少两类型的案件被法院定性为盗窃罪的，但该定性确有商榷的空间。如东茂名市电白区人民法院审理的（2018）粤0904刑初308号案件、湖南宁远县人民法院审理（2018）湘1126刑初686号案件，等等。对此，笔者不再一一展开。

二、调包

调包类案件是辩护律师在实务中经常遇到的盗骗结合案件，此类案件中受骗方对于财物被调包都是不知情的。实际上，如果知情，行为人就不可能得手了。

笔者将调包案件大致分为两种：一种是行为人与受骗者之间是在进行非法活动（如赌博），一种是在进行貌似合法的交易。受骗者是否具有处分意识也是事关案件定性的关键因素。

对此，经常被用作讨论素材的案例是超市白酒调包案（本书第7号案例）。行为人到超市购物，将价格贵的白酒放入价格便宜的白酒包装盒中，店员在扫描包装盒上的价格码时，以便宜白酒的价格将价格贵的白酒销售给了行为人，店员客观上处分了价格贵的白酒，但并没有发现白酒被调包。张明楷教授在论著中认为，“行为人调换便宜照相机和贵重照相机的价格条码，店员扫码时结算时没有意识到财产的真实价值而处分，应认定具有处分意识，定诈骗；行为人将照相机放入方便面包装盒里的，店员扫码结算时，没有意识到财产的种类而处分，应认定为不具有处分意识，定盗窃”。如前所述，当受骗者对于被骗财物的种类、颜色等外观物理特征有所认识时，即可视作有处分意识。但白酒调包案中，包装盒里装的是哪种白酒店员并未看到，只看到了包装盒，并未看到里面的白酒是什么式样和外观颜色，那么店员是否对此有处分意识呢？

笔者暂且搁置上面这个疑问，先以两件行为人与受骗者之间在进行非法活动（六合彩赌博）过程中的调包案件为例，进行对比分析。之所以用该两件案件进行对比分析，是因为该两件案件的审理法院对案件定性的看法各不相同。

首先，以六合彩调包案为例（本书第8号案例），简要案情如下：

2018年元月，行为人姜某、邵某等人共谋，由姜某出资，提供车辆，寻找销售地下六合彩的地方，谋划向被害人购买数万元的地下六合彩彩码，待被害人验完钱后，当面将钱放入一个带密码锁的定制手提包内，由双方共同保管。该手提包一面有一椭圆形透明窗口，可以见到里面的钱，行为人在被害人垫支购彩款买入六合彩后，再趁被害人不注意，用相同款式但只有紧贴透明处的那张百元人民币为真钱的道具手提包将装钱手提包调换，最后留一人在现场看管手提包并等候开奖。如开奖后中彩，则要求受害人将手提包退还，受害人再补中奖金额的差价给姜某等人；如没有中彩，则丢下装假钱的手提包，迅速驾车逃离。

随后，姜某、邵某、汪某、邹某等人驾车在贵州、云南、四川等地寻找到销售地下六合彩的地点后，先后五次在不同地点，由姜某等二人进店先后向五位不同的被害人提出购买数万元的地下六合彩，待被害人验完钱后，姜某当着被害人的面将钱放入一个带密码锁的定制手提包内，并加装好密码锁。随后，行为人姜某等人趁被害人注意力分散，将原有手提包调换后借口离开，只留下汪某在现场看管皮包并等候开奖。开奖后，只要未中彩，汪某便迅速离店与姜某、邵某会合后驾车逃离。被害人在拨打姜某等人留下的电话号码后，发现电话关机，再设法打开手提包，发现包内只有面上那一张百元面值的人民币是真钱，其他的都是纸，遂报警。

同年3月18日，姜某、邵某、汪某、邹某等四人被四川警方抓获。经核对，行为人姜某等人实际调包的总金额为140,700元。

姜某等四人六合彩调包案的审理情况和争点如下：

检方以姜某等四人犯盗窃罪提起公诉。

一审中，姜某的辩护律师的主要辩护意见为，姜某的行为构成诈骗罪，犯罪形态属未遂；邵某的辩护律师的主要辩护意见为，邵某的行为构成赌博罪。

一审法院经审理查明姜某、邵某实际调包金额共计140,700元；汪某涉案金额85,300元，邹某涉案金额57,400元。

一审法院对于案件定性的主要评析意见为：

行为人以非法占有为目的，以向五名被害人购买地下六合彩的名义，通过秘密调包方式，窃取已支付给被害人的投注现金，欲骗取他人财物（即中奖后赔付的金额），其行为已分别触犯诈骗罪、赌博罪、盗窃罪。该案中，行为人主观上是想达到不出钱而骗取投注奖金的目的，客观上实施了调包盗取其已投注现金的手段，就主客观相适应而言，该案宜以诈骗罪对四名被告人定罪量刑，但该案又有其特殊性，即如以行为人投注数额认定为犯罪金额，被害人在此过程中并无处分投注财物的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成，而行为人以调包方式取回投注现金的行为，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪论处；如以行为人拟骗取（诈骗未遂）的数十倍于投注金额的中奖金额认定为犯罪金额，则该案现有能够证实该拟骗取金额的证据不确实不充分，行为人并未中奖，故应以有利于行为人的原则确认犯罪金额。综上分析，该案中所涉的盗窃罪和赌博罪，均是行为人实施骗取中奖金额的手段，该案基于现有证据宜以盗窃罪对行为人定罪处罚。

2019年3月1日，一审法院作出（2018）川1527刑初220号刑事判决，判决姜某等四人均构成盗窃罪，其中，判处姜某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；邵某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；汪某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；邹某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，姜某不服提出上诉。

二审中，辩护律师针对案件定性发表的主要辩护意见为，姜某作案目的是骗取地下六合彩中彩奖金，虽然在作案过程中使用了调包的手段，但调包的对象是自己的钱，没有给被害人造成任何损失，且交付购买地下六合彩的资金的行为系验资行为，而非支付行为。调包行为实施时，包内钱款的所有权并未发生转移。因此，姜某的行为不构成盗窃罪而应构成诈骗罪。

二审法院经过审理，对于案件定性的主要评析意见为，姜某等人在作案过程中并没有真实购买地下六合彩的意图，而是使用调包的手段骗取被害人的信任，致使被害人基于错误认识代其购买地下六合彩，并支出投注金额。因此，姜某等人的行为并非窃取他人财物，而是骗取被害人代其支付地下六合彩的投注金额，其行为人应当认定为诈骗罪，而非盗窃罪。原判认定事实清楚，但适用法律错误，导致定罪及量刑不当。

二审法院于2019年6月12日作出（2019）川15刑终102号刑事判决，改判姜某等四人犯诈骗罪，判处姜某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元；邵某有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；汪某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；邹某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。

在姜某等四人六合彩调包案中，一审法院认为姜某等人的行为分别触犯诈骗罪、赌博罪、盗窃罪，是盗、骗、赌竞合，以择一重罪处断的思路，将案件定性为盗窃罪。该思路的脉络为，行为人在将购买六合彩的款项交付给被害人后，已经丧失了对该款的合法占有权，再通过调包的方式取回该款，且调包地点在被害人的控制范围之内，应属秘密取回已交付的财物。如果仅从姜某等人已经交付钱款的角度来看，交付一方是姜某等人并非被害人，交付之后款项已经转移给被害人占有，在没有确定中奖前被害人并不需要向姜某等人交付任何财物。投注六合彩是赌博行为，无论将手提包内的数万余元视作赌资还是押金，该款均在被姜某等人交付后由被害人所占有，在姜某等人调包取回该款时，被害人既无处分该部分财物并将之交付给姜某等人的行为，也无处分该部分财物的意识。如此看来，认定姜某等人秘密窃取以及交付给被害人的财物，构成盗窃罪似乎是没有问题的。但问题出在姜某等人已经将装有真钱的手提包交付给被害人占有了吗？

从法院查明的案情来看，姜某等人的确有从提包里拿出数万余元交给被害人点钱的行为，但是点钱之时装钱的手提包并未被转移占有给被害人，因为点钱之后，钱还要放进包里并加上密码锁，姜某等人还会留人看管，手提包应是在双方的共同控制之下，任何一方均不能单独控制和支配该手提包，这应是一个被封缄的手提包。按照地下六合彩赌博开奖后一并进行结算的程序，如果中彩，则姜某等人兑奖取包；如果没有中彩，则姜某等人应该开锁将手提包里的钱支付给被害人。案件中，被害人虽然也清点过手提包里的钱，手提包虽然是在姜某等人借故离开时交由被害人与留下看管人共同保管，却是被调包之后的道具包。因此，从这个角度来看，无论是调包之前，还是调包之后，被害人所见到的包都是在双方的控制之下，被害人并未排他性地占有过装有真钱的手提包。案件中还有一个有趣的问题，即如果在清点过钱之后，在姜某等人将上好密码锁经封缄的手提包交付给被害人之前，手提包就已经被调包，则被害人自始至终也没有接触到过装真钱的手提包，装真钱的手提包自始就没有交付给被害人共同保管。这种情况下，连“取回”这个情节都没有，更谈不上“盗窃”，对于这种谈不上盗窃的情形，法院是需要用证据予以排除的，如果排除不了，则不能定盗窃罪。如果有证据证明装有真钱的手提包在上了密码锁之后，的确曾交给被害人共同保管，此后，姜某等人是趁被害人不注意实施了调包取回行为，则这种取回并不是受骗者的处分行为，更谈不上受骗者对此有处分意识，这和通过秘密手段取回质押物的性质是一致的，疑似盗窃行为。

上述分析都是从行为人取回装有现金之手提包的视角来分析的，即行为人未履行支付义务，似并未关注行为人与被害人之间是在进行赌博，行为人的行为实质上是在赌博中“出老千”。

如果从行为人窃取赌博过程中支付的赌资或押金的角度来评价行为人的调包行为，则会出现另外一个结论。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）在关于抢劫特定财物行为的定性一节中规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。根据该司法解释，赌资或者赌债被归类为特定财物，对于此类财物的调包（窃取）行为显然并不能按照一般盗窃来处理。此案中，行为人调包取回了自己的赌资或押金，是“出老千”行为，且调包金额并未超过自己的赌资或押金数额，如此分析似得出了不构成财产型犯罪的结论。若将案情变换为手提包并未调包，开奖后，行为人未中奖，行为人利用假装开锁付款之机，拿到手提包后夺路而逃，则这是抢夺自己输掉的赌资，此种行为尚不构成犯罪。在罪刑责相适应的背景下分析，把自己输掉的赌资抢走都不构成犯罪，把自己投入的赌资（押金）偷走却构成犯罪，这对于行为人来说未免太不公平。

以上都是从行为人通过调包的手段取回手提包的视角来分析的。

当二审法院从行为人虚假下注的角度来评析的时候，得出了与一审判决截然不同的结论。即行为人实际上没出钱，却欺骗对方先出钱代为自己买彩下注，被害人履行的“支付义务”是向上家庄家付款买彩下注，对于向上家庄家买彩下注来说，被害人既有处分行为也有处分意识。由此，案件定性出现了急剧滑向诈骗罪的反转。行文至此，笔者对于此类案件是否构成诈骗罪之讨论并未终结，后文将继续展开。

由于在姜某等四人六合彩调包案中，检方指控姜某等人共作案五次，但无一次中彩，故也不产生中奖金额，就不会产生中彩这一情节影响案件定性的争议。此处以郁某等四人六合彩中彩案（本书第9号案例）为例，继续对比分析。

郁某等四人六合彩中彩案的简要案情如下：

2017年4月25日，行为人郁某、洪某、陈某、李某和一个化名叫“阿宣”（在逃）的男子经合谋并购买皮包等作案工具后，驾车从江西省到广西贵港市伺机作案。郁某驾车接应，由陈某、洪某、李某分头物色作案对象。当洪某物色并接近能够接触到销售地下六合彩的被害人黄某后，洪某、陈某即先行将下注的人民币经被害人黄某清点后装入一个带密码锁的皮包内以取得黄某的信任，并通过被害人黄某向地下六合彩的上家庄家报码下注，然后趁被害人黄某不注意之际，用一个一模一样装有假钱的道具皮包将装有人民币的皮包换走，并派人留守在黄某家中等待开奖，以图骗取中奖金额。待开奖后，如中彩赢钱，当即领走道具皮包并向黄某索要中奖赢得的钱；如果不中彩输钱，则立即逃离。

2017年4月25日、27日和29日，郁某、陈某、洪某、李某和“阿宣”以上述方式分三次通过黄某虚假下注人民币29,500元、45,000元、50,000元购买六合彩彩码，三次竟然全部中彩，在扣除下注本金后分别得奖金人民币31,000元、42,000元、45,000元，共计得奖金118,000元。2017年5月2日，郁某等人再次用上述方式向黄某虚假下注50,000元人民币购买六合彩彩码，但开奖后发现未中彩输钱，郁某等五人立即逃离现场，被害人黄某撬开皮包发现包里没有钱，只有一沓红色收据。黄某在赔偿了上家庄家20,000元投注款之后，遂报案。

2017年6月7日，郁某、陈某、洪某、李某被广西警方抓获。

郁某等四人六合彩中奖案的审理情况和争点如下：

检方以郁某等四人犯诈骗罪提起公诉。

一审中，郁某等人的辩护律师的主要辩护意见：一是郁某等人的行为不构成诈骗罪；二是控方指控郁某等人虚假下注不成立；三是控方指控郁某等人骗取118,000元证据不足；四是该案中黄某不是被害人，黄某存在过错。

一审法院经审理，对于案件争点的综合评析意见为：

其一，关于郁某等人的行为是否构成诈骗罪的问题。郁某等人在实施犯罪前，合谋购买六合彩时，通过调包的方式把用于购买六合彩的现金与假钱进行调包。在实际实施的四次犯罪过程中，将现金交给黄某清点后将现金放进皮包后上锁，行为人陈某趁黄某忙于报单和抄写码单时，趁机用装有假钱的道具皮包与装有真钱的皮包进行调包，黄某收到的实际上是假钱，构成了虚假下注，郁某等人的行为构成诈骗罪。

其二，关于该案的涉案金额问题。各行为人在侦查阶段如实供述了其在实施四次用调包方式购买六合彩的犯罪事实，并详细地供述第一、二、三次购买六合彩在扣除本金后的中奖奖金分别是31000元、42000元、45000元，共118,000万元，在该案的庭审过程中，郁某等人均对此没有异议，且上述金额与被害人黄某的陈述是吻合的，应当予以认定。

其三，关于该案谁是被害人的问题。该案中，行为人将投注的钱交给黄某后，该钱款应当属于黄某所有，在将购买六合彩的现金交给黄某后，采用调包的方式将投注的装有真钱的皮包进行调包，侵犯了黄某的权益。因此，该案的被害人应该是黄某。

2018年5月9日，一审法院作出（2018）桂0804刑初26号刑事判决，判决郁某等四人均犯诈骗罪，其中判处郁某有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币两万元。一审宣判后，郁某等人不服提出上诉。

郁某的主要上诉意见：一是其构成赌博罪，而不是诈骗罪；二是一审认定其骗取的金额为118,000元的证据不足；三是赌资不受法律保护，其行为没有对黄某造成损失，因此黄某不是该案的受害人。

二审中，出庭检察员建议驳回上诉、维持原判。

二审法院经过审理，对于案件争点的主要评析意见为：

其一，郁某等人虚假下注购买“六合彩”共骗取黄某财物共计118,000元的事实，足以认定。

其二，黄某接受郁某、洪某等人下注购买六合彩，对郁某、洪某等人下注承担直接责任，是该案的被害人，至于是否还有其他庄家，不影响其受害人身份的认定。

其三，郁某等人用现金取得黄某的信任后采取调包方式用道具冒充现金虚假下注，误导黄某认为行为人是真正的下单购买六合彩，进而接受下注并支付中奖金额，使得行为人不用支付相应的价款即可购买六合彩，并获取中奖金额，行为人的行为符合诈骗罪构成要件，且诈骗数额巨大，构成诈骗罪。

其四，郁某等人从犯意形成、犯罪实施均是自主结伙主动进行，而非被害人黄某的行为引发，不能认定被害人黄某有过错。

2018年7月26日，二审法院作出（2018）桂08刑终104号刑事裁定，裁定驳回上诉、维持原判。

郁某等四人六合彩中奖案与前述的姜某等四人六合彩调包案中，生效判决对于诈骗金额的认定和计算方式截然不同，姜某案中认定的诈骗金额是调包金额（购买六合彩的价格费用）140,700元，中奖所得为0；郁某案中认定的诈骗金额是中奖所得118,000元，调包金额四次共计为174,500元却未列入诈骗金额。从诈骗金额的认定角度来看，两个案件虽然最终均以诈骗罪定性，但法院对案件中行为人是如何实施诈骗的看法，实质上也不相同。郁某案以获利金额确定为诈骗既遂金额，姜某案并无获利，以调包金额为诈骗既遂金额，至于被害人向上家（庄家）报码下注的实付金额是多少，即实际损失金额，两地法院均未查明。

笔者将两个案件的诈骗金额计算方式列出并作对比的原因是，此类案件定性为诈骗罪，需要解决诈骗罪要求行为人取得的财产与受骗者处分的财产必须具有同一性的问题，即素材的同一性。同一性并非要求行为人追求的非法利益与被害人的损失完全一一对应或保持物理上的同一性，但要求行为人所获得的非法利益与被害人的财产损失必须是由同一个财产处分行为所致，二者必须互为表里。虽然《刑法》对诈骗罪的规定中并没有明确提出对素材同一性的要求，但这是诈骗罪中的自我损害，以及财产处分型犯罪的本质所蕴含的要求。

如以中奖获利金额作为诈骗金额，从素材同一性角度来看，行为人中奖赢钱的时候，中奖获利金额确为被害人黄某支付给行为人，此处看似符合同一性。但以中奖获利金额为诈骗金额，正如郁某案中的辩护律师所言，案件中并无受害人，因为行为人中奖后之所得并非黄某之所失。在行为人写下的码单中了六合彩之后，无论行为人事先有没有调包，被害人黄某和行为人之间所约定的买彩价格都得到了行为人的支付，行为人之所得是扣除买彩成本之后的数额，故中奖金额118,000是行为人通过参加六合彩赌博从地下六合彩开办者那里“赢”过来的，该费用实质上也是大庄家支付的，并非被害人黄某个人所支付，更未造成黄某之损失。此处需要特别指出，六合彩赌博在中彩时，并不是行为人与黄某之间的对赌，而是行为人与地下六合彩的开办者之间的对赌，黄某作为接单人仅能够通过“抽水”获利，开奖、中彩均不由黄某这个接单人掌握，行为人一旦中彩，黄某反而没有任何损失（笔者注：即使行为人所参加的地下六合彩被认定为行为人与黄某之间的对赌，黄某在与行为人对赌的同时也在与其上家庄家对赌，开奖中奖后，行为人的中奖同时也意味着黄某中奖。即便如此，中彩后，黄某也无损失的可能）。所以，将中奖获利金额认定为诈骗金额，并将黄某认定为是行为人中奖所得118,000元的被害人是很值得商榷的。

在赌博过程中设置圈套、弄虚作假赢取赌博对手的钱财，固然可以被认定为赌博型诈骗，赌博对手系被害人。但此类六合彩调包案件中，在对于六合彩赌博本身规则的遵守上，行为人并未设置圈套和弄虚作假进行诈赌，在单纯赌博这件事上，行为人既没有欺骗地下六合彩的开办者，也没有欺骗黄某，设圈套赌博和弄虚作假骗取钱财这种情形并不适用于该案。郁某等行为人连续三次中奖虽然是极小概率的事件，但这只能归结于行为人“运气太好”，而不是“骗术太高”，不能将行为人通过参加赌博赢取的数额认定为诈骗金额。

在评析上述六合彩调包案件的定性问题时，赌博这一非法活动对案件定性的分析起到了很大的干扰作用。但笔者认为，地下六合彩赌博行为应该对案件的定性并无实质性的影响。此处再试举一福彩投注站调包案（本书第10号案例）的例子，继续分析。

在一个合法的福利彩票投注站里发生了前述类型的调包案件，行为人在某期福彩开奖购买截止时间之前，携带装有20,000元现金的密码包到投注站，取出自己事先写好的20,000元能够买下的众多彩票号码，要求投注站站长照单下注。行为人声称为了增加运气指数，20,000元经投注站站长清点之后要予以封存放在密码包里锁上密码，不能见光，但密码包就放在投注站里，由行为人和站长共同看管，开奖后，如中奖金额超过20,000元，则行为人拿走密码包并兑走扣除20,000元后剩余的奖金，如未中奖或中奖少于20,000元，则行为人开包付款，在向站长补足差价的同时取走密码包。投注站站长为了做成这笔业务，同意照此办理。行为人采用与前述案件中同样的手法调了包。

开奖后，行为人运气好总共中奖了50,000元，行为人便将道具包和30,000元奖金取走，剩下的20,000元奖金算作买彩资金支付给站长。行为人与站长之间的债权债务消灭。由于该案中无人受损，即使行为人中奖获利了30,000元，也不应以犯罪评价，不构成诈骗罪。若开奖后，运气尚可，但总共只中了10,000元，行为人放弃兑奖迅速逃匿，站长撬开密码包后，发现里面是一沓红色的收据纸，则该案的定性应为诈骗罪。理由为，投注站站长先行垫付了20,000元按照行为人所写下的彩票号码帮行为人购买彩票，站长自掏腰包20,000元买到了所有权是行为人的彩票，无论彩票是否能够中奖，彩票中蕴含的中奖机会和利益都归行为人所享有。与之相对，无论中奖还是不中奖，行为人都要向站长支付这20,000元购买彩票的费用，这是行为人对站长的负债。开奖后，只中奖10,000元，行为人逃匿，则是逃匿废债行为，构成诈骗罪，诈骗金额为站长的损失金额10,000元。

关于该案中的调包行为，笔者也认为对案件定性起到的是干扰作用，上了密码锁的皮包所起到的是质押担保作用，担保行为人向站长履行支付购买彩票的费用，但该担保实质上是虚假担保，和用虚假票据担保是一样的，诈骗的色彩很重。但即使存在虚假担保，债务到期能够履行的，也不能认定有非法占有目的，不属于诈骗，债务到期行为人逃匿的，具有非法占有目的，应属诈骗。该案中，行为人对于中奖超过20,000元的情况下，如数支付站长购彩款是确定的，故行为人的主观故意虽较为概括，但可以肯定的是，中奖情况下行为人确无非法占有目的。

站长产生了行为人买彩的错误认识，而做出了处分行为，在未中奖的局面下，该处分行为导致站长损失了购买彩票的费用，同时令行为人实质上获得了自己写下号码的彩票这个物品，即使彩票并未交付到行为人的手中，行为人也因此获得了彩票中所蕴含的中奖机会和利益。

在福彩投注站调包案这个例子中，站长的垫资购买彩票行为是财产处分行为，站长也具有处分意识，该处分行为导致了站长的财产损失，也给行为人买到了蕴含有中奖机会的彩票，行为人实质上所获得的彩票（无论是否中奖）与站长支出的20,000元具有素材的同一性，互为表里。故行为人在福彩投注站调包案中的行为应定性为诈骗罪，调包行为仅是一个干扰因素。

秘密窃取回用于质押的财物，致使无物可质，的确侵犯了质权人的合法占有权，如据此造成质权人损失，则成立盗窃罪；如秘密窃回用于质押的财物后，还以财产丢失为由向质权人索赔，则成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，从一重处断，以盗窃罪定罪处罚。但窃回用于质押之财物的同时，以其他无价值财物“顶包”质押，欺骗质权人用以继续担保债务履行的，应属虚假担保取财，如不履行债务而逃匿，则系诈骗行为，履行债务者，不成立诈骗犯罪。

发生在合法的福利彩票投注站里的调包案件与发生在非法六合彩投注点里的调包案件在本质上并无不同，地下六合彩虽系非法赌博，但行为人在赌博时并未诈赌，黄某之类的接单人买到的六合彩虽系黄某垫资，但六合彩彩码的所有权人是行为人，无论这些买到的六合彩彩码是否中彩，行为人都负有支付这部分买彩费用的义务，接单人向上家庄家付款买彩下注的财物处分行为既导致了接单人的损失，也令行为人获得了蕴含中奖机会的六合彩彩码，接单人的损失与行为人获得的六合彩彩码具有素材的同一性。

综合看来，在六合彩调包类案件中，应以黄某等报单人（被害人）的实际损失作为诈骗犯罪金额，实际损失应为报单人向上家庄家买彩下注所支出的费用，如出现中小奖而行为人放弃兑奖逃匿的情况，实际损失中应扣除报单人可以直接兑奖的金额，如该费用难以确认，才能以行为人调包取回的金额作为诈骗金额，该金额是行为人与黄某等报单人商定的垫资买彩下注价格，并以存疑有利于被告人的原则认定数额，但肯定不能以行为人中奖获利的金额作为诈骗金额。因为，该类案件中，受骗人处分财产给行为人带来的非法利益并不是中彩，而是蕴含中彩可能的彩码本身。

讨论六合彩调包类案件，可以厘清盗骗结合案件中受骗人（被害人）的处分行为、处分意识与行为人获得之非法利益之间的关系。但这只是技术上的研讨，前述两个地下六合彩调包案件虽然被生效判决定性为诈骗罪，但也有生效判决将作案手段相同的六合彩调包案件定性为盗窃罪的。如贵州贺州中院审理（2020）桂11刑终5号案件、浙江丽水中院审理的（2018）浙11刑终213号案件。基于此，笔者认为辩护律师在郁某等四人六合彩中奖案中主张行为人之行为构成赌博罪的辩护方向并没有问题，案件最终的定罪量刑并不由辩护律师们掌握。辩护律师在办理案件时是有立场的，竭力阐述自己的观点并寻找论据以求获得无罪、轻罪判决是辩护律师的职责。“辩护律师认为”不是判决书上的“本院认为”，显然承担不起“经得起时间检验、历史检验”这副重担，这副重担也不是辩护律师这个角色在法庭上应该承担的，辩护律师需要承担的仅是言之有理、言之有据的这副担子。

在合法交易过程中发生的调包案件多发于运输过程中。在运输过程中，货物脱离了货主的控制，而在承运人的控制之下，调包的时间、空间和便利程度要比当面调包宽裕得多。

对于在运输过程中由承运人实施的调包行为如何定性，也涉及被骗者处分意识的涵摄范围问题。《刑事审判参考》第807号案例中有切中要害的评析。评析中的主要观点为：在运输合同的履行过程中，行为人采用调包的方法，伙同他人以低蛋白豆粕调换高蛋白豆粕，属盗骗交织手段。由于行为人在承运货物时，即取得货物的控制权，行为人秘密窃取的相当于是自己的财物，不可能成立盗窃罪。行为人成功获取财物的关键在收货环节，因为行为人所使用的是以假乱真的调包行为，致使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，行为人才顺利获得了对被调包财物的占有，调包行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪。此处值得注意的是，货物在运输中如系被托运人封缄包装，则案件定性会有争议。笔者以聚酯切片封缄调包案（本书第11号案例）为例，试做分析。

托运人将五吨共二十袋优质聚酯切片委托行为人用厢式货车从江苏淮安运到浙江台州，出发前，托运人将厢式货车的货箱上锁，告知承运人货送到浙江台州后取货人自会带钥匙开锁取货，运费先由托运人支付一半，接货人在取货时会付清下一半。车行到半路，承运人在停车吃饭时，打电话叫来锁匠，称自己开货箱的钥匙找不到了，需要开货箱拿里面的私人物品，但不能破坏锁，锁匠开锁后，承运人将其中的八袋聚酯切片调包成事先准备好的价格便宜的聚酯切片并锁好车厢，运到台州交货。接货人用钥匙开箱后，经卸货清点，数量正确，当即支付了另一半运费。

聚酯切片封缄调包案是实质上的盗骗交织案件，与之相比，《刑事审判参考》第807号案例因为货物并未封缄包装，却是表面上的盗骗交织案件。因为在聚酯切片封缄调包案中，承运人调包时，被调包的优质聚酯切片因为系封缄物，承运人并未合法占有该部分聚酯切片，故在这个案例中承运人的确存在采用秘密手段窃取他人所占有财物的行为。但在《刑事审判参考》第807号案例中，承运人在运输途中对于货物是合法占有，调包行为只是看似盗窃，实非盗窃，案例执笔人更是断言行为人秘密窃取的相当于是自己的财物，不可能成立盗窃罪。

研究聚酯切片封缄调包案这个实质上的盗骗交织案件的定性时，不难发现，盗窃行为在车到浙江台州之前就已经既遂了。不妨设定，接货人在清点货物时发现有的包装袋看起来很旧，于是生疑，进一步检查后发现端倪，揪住承运人并立即报警。此种情况下，案件定性不会有争议，应为盗窃罪既遂。故聚酯切片封缄调包案实质上是行为人在中途完成了盗窃行为，调包交货只是盗窃犯罪的后续行为和掩盖手段，接货人未发现，则承运人实现了盗窃后的安全脱身，因此，聚酯切片封缄调包案应定性为盗窃罪。

此处，需要再厘清聚酯切片封缄调包案与前述超市白酒调包案（本章第7号案例）之间的不同。行为人在超市里调包白酒，虽然是在超市里实施的秘密窃取行为，但只要行为人还未走出超市，其均未排他性占有被调包的白酒，盗窃均未完成，其只能通过店员的处分行为才能占有被调包的白酒。而在聚酯切片封缄调包案中，承运人在接货人于浙江台州收货之前就已经通过打开封缄，而转移占有了被调包的优质聚酯切片，该转移占有并非基于被害方的处分行为。

若再继续深入分析《刑事审判参考》第807号案例，可以发现，承运人在运输途中的调包高蛋白豆粕的行为实质上是侵占委托占有物的行为，但途中所发生的调包在运输尚未结束时还不一定成立侵占罪，因为侵占罪只侵害所有，而不侵害占有，在运输尚未结束还未交货清点时，尚缺少拒不返还这一要件。如被调包财物在途中就被承运人转卖变现，则承运人实现了对被调包财物的终局所有，该转卖行为已经充分表明其拒不退还，拒不退还要件已经成就，由于侵占罪属于对个别财产的犯罪，侵占罪在货物送达之前似乎已既遂。此处所引发的疑问是，既然侵占罪似乎已经既遂，所侵占之财物已经变现，后面的虚与委蛇用低价值货物进行搪塞的行为还能够影响对案件定性的评价吗？

笔者认为，能！

如在货物送达之前，未封缄的被调包财物尚未被承运人转卖、赠予、抵债，则被调包财物还在承运人的占有之下，拒不返还要件在有返还请求权的人提出请求之前尚不能成就，在拒不返还要件尚不成就的情况下，导致了行为人只实施了一个调包的“驾车行为”，但行为的定性却占了侵占罪和诈骗类犯罪这两条“车道”，“车子在压线行驶”，只有在到达目的地之后，案件定性才能见分晓。之所以认为行为人的调包行为还占了诈骗类犯罪的车道，是因为行为所针对的价值高的货物之物理位置已经被移出运货车辆，用于调包的低价值货物也已经就位，从虚构事实和隐瞒真相的角度来看，结合犯罪对象被移动和调包，承运人的调包行为应也可同时被评价为着手实施诈骗。到达目的地交货时，如对方被蒙蔽，根本不知道货物被调包，固然不会提出返还被调包财物的请求，承运人的拒不返还要件也不会成就，案件定性脱离侵占罪这条车道，驶入诈骗犯罪的车道，收货人陷入错误认识清点收下货物，承运人脱身并平和获得了对委托占有的被调包财物的占有，诈骗犯罪既遂。到达目的地交货时，如对方识破了调包，要求承运人交出货物，承运人为求脱身，当即上车发动货车逃匿，则拒不返还要件成立，案件定性驶入侵占罪这条车道，但“车轮”还压在诈骗犯罪的白线上，虽然成立侵占罪既遂，但其欺骗行为被识破，收货人未产生错误认识也未做出处分财物的行为，符合诈骗类犯罪未遂，两罪竞合，择一重处断。如果被识破后，承运人立即道歉并表示愿意返还或赔钱，则拒不返还要件不成就，“定性之车”完全驶出侵占罪车道，进入诈骗犯罪这条车道，虽然此时被调包财物已经在承运人的控制之下，但因其尚属合法占有，虽已着手欺骗对方，但对方并未产生错误认识，也没有实施自愿处分行为，此时构成诈骗类犯罪未遂。

随着网上购物习惯的养成，网购调包案件也开始频繁出现，被害人是因为产生何种错误认识而处分财物，也会产生争议。此处以一起检方以盗窃罪提起公诉，但法院改变定性的网购调包案（本书第12号案例）为例，试做分析。

网购调包案的简要案情如下：

2017年1月至10月，行为人汪某通过其本人掌控的多个淘宝账号在阿迪达斯天猫旗舰店下单购买了涉及11个型号的阿迪达斯运动鞋360双，并在网购下单时编造了虚假的收货人名称、收货地址和联系电话等信息。下单后，汪某通过浏览天猫订单的物流信息，查询到了相关订单的派送信息并主动电话联系派送员，要求派送员将货送至其重新确认的新地址并亲自出面签收了运动鞋。之后，汪某利用天猫电商平台“购物7日内无理由退货”的相关规则，以从其他商家处购买的假冒运动鞋调包置换相应数量的阿迪达斯运动鞋，然后在天猫电商平台上申请无理由退货，并将置换后的356双假冒运动鞋通过邮寄的方式退回商家，商家工作人员查验入库后，为汪某办理了相应的退款手续。通过此种方式，汪某获得被害商家共计价值人民币530,000余元的财物，其中有人民币26,982元的退款，因被商家发现调包而未予办理退款手续。

案发后，公安机关追缴了上述阿迪达斯运动鞋360双，并已发还被害单位，汪某自行向公安机关退出钱款人民币150,000元。

网购调包案的审理情况如下：

检方以汪某犯盗窃罪提起公诉，指控汪某利用在商家天猫旗舰店“购物7天无理由退货”的交易规则，多次购买正品鞋后调包成假冒鞋，以不为商家所知悉的手段，窃取商家财物，其行为构成盗窃罪。

一审庭审中，辩护律师提出汪某的行为应构成诈骗罪。

一审法院经审理，对案件定性争议的主要评析意见如下：

检方指控的罪名不当。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，其逻辑结构可以表述为，行为人窃取财物—被害人失去对财物的有效控制—行为人取得财物；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取公私财物的行为，其逻辑结构可以表述为，行为人实施了诈骗行为—被害人陷入错误认识—被害人基于错误认识交付财物—行为人取得财物—被害人产生损失。故盗窃罪与诈骗罪的主要区别在于行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗、被害人是否基于错误认识实施了处分财物行为。该案中，汪某通过所掌握的多个淘宝账号在被害单位天猫旗舰店下订单、付款网购了大量运动鞋，其虽向商家编造了虚假的收货人名称、收货地址、联系电话等信息，又主动联系派送人员称收货人的相关信息填写有误而由其本人出面签收了涉案商品，但其所支付的购鞋款项真实有效，依据《物权法》的相关规定，涉案运动鞋的所有权自交付时起即归其享有，故汪某在该阶段所实施的一系列行为尚不应纳入《刑法》调整范围；而汪某选择行使相关消费者权益保护法律赋予电商平台消费者的“购物七日内无理由退货”之权利，以从其他商家处购买的假冒运动鞋调包相应数量的阿迪达斯运动鞋并向商家申请退货，商家相关工作人员收到其邮寄退回的假冒运动鞋后，经查验认为退货商品达到“完好”标准并准予入库，被害单位确认消费者的退货商品确已入库后才进行相应的退款操作，故汪某在该阶段所实施的一系列行为显已发生质变，应纳入《刑法》调整范围，且其主要以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段令被害单位产生错误认识从而收鞋退款，处分财物，应以诈骗罪论处。

2018年6月26日，一审法院作出（2018）苏0591刑初104号刑事判决，判决汪某犯诈骗罪，处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。

一审宣判后，汪某不服，提出上诉。

二审中，汪某和辩护律师均认为该案应定性为合同诈骗罪。

二审法院经审理，对案件的定性争议的评析意见为：

合同诈骗罪的立法本意在于打击利用经济合同实施的犯罪，要求行为人必须实施与合同约定相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的经营活动。汪某虽然与被害单位之间存在合同关系，但其犯罪的主要形态是通过调包鞋子达到非法占有退款的目的，并无真实履行合同的意图，其行为符合诈骗罪的构成要件。

2018年9月18日，二审法院作出（2018）苏05刑终700号刑事裁定，裁定驳回上诉、维持原判。

网购调包案具备调包案件的典型争议点：其一是盗窃还是诈骗，其二是普通诈骗还是合同诈骗。一审法院对于第一个争点的评析意见，精准地切分了该案前后的两个阶段，指出第一个阶段是正常的网络购物行为，第二个阶段才是犯罪。汪某是骗钱，而不是偷鞋，商家送到他手里的鞋是他买来的，商家退给他的钱才是他通过调包退货的手段骗来的，商家受欺骗所产生的错误认识不是把真鞋发货给汪某的前一笔网购，而是把调包后的假鞋当作真鞋收下来的后一笔退款，商家的处分财物行为是退款，这个退款行为导致了商家损失，也致使汪某获得了非法利益——退回的款项。行为人所获得的非法利益与被害人的财产损失由同一个财产处分行为所致，符合素材的同一性，所以，案件定性为诈骗犯罪。

如果紧盯着鞋子，我们的思路就被陷在“调包”这两个字里，诸如“是呀，汪某不该占有这些真品鞋子啊”“是呀，这些真品鞋子是他调包得来的呀”。一旦我们只看到鞋子，鞋子就会把我们往盗窃罪那边带，但当我们转眼看到退款，就能看到一审法院评析意见中那把劈开前后两个阶段的“刀”，而且手起刀落，干净利索，桥归桥、路归路。只是，一审法院的评析意见中提及盗窃罪与诈骗罪的主要区别在于行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取，还是欺骗，虽然不少人都持有这一观点，但起决定性作用是一个非常主观的标准，何谓“决定性”的作用，各人的看法可能都不一致，在盗、骗都起作用的情况下，二者缺少一个，行为人的事情都办不成，要搞清楚哪个才是决定性的，恐怕很难有定论。

实质上，汪某网购调包案中之“调包”只是一个对定性的干扰因素，因为这个案件中并不存在盗窃行为。由于汪某收到网购的阿迪达斯真品运动鞋时，这些运动鞋的所有权人就已经是汪某了，汪某即使把这些真品鞋子都扔掉或者送人，其也是有权处分的。这和承运人在运输过程中对货物进行调包的情况不一样，承运人调包时，虽然对被调包的货物是合法占有，但是承运人并非这些货物的所有权人，故无权处分货物。汪某却与之不同，收到真品鞋子之后，网购合同已经履行完毕，他既是真品鞋子的合法占有者，也是真品鞋子的所有权人，因此汪某无法对自己占有的这些真品鞋子实施盗窃行为，故汪某网购调包案中虽然存在调包行为，但并无盗窃行为，该案中只有骗，没有盗！

对于汪某网购调包案中普通诈骗罪与合同诈骗罪的争议，本章的观点与二审法院的评析意见相左。由于汪某的诈骗行为是在签订履行合同中发生，退货、退款也是在履行合同，只不过是在履行合同中的法定或约定的退货条款，且被害方是经营者（商家），故似应认定为合同诈骗罪。具体理由笔者在“合同诈骗罪中的合同”一章中有详细分析，在此不再赘述。

实务中的调包案件，不仅有承运人调包货物的，还有供货商调包样品的，如广西百色中院审理的（2016）桂10刑终382号案件；还有调包送货单的，如福建厦门中院审理的（2014）厦刑终字第229号案件；甚至有调包海关查扣的待销毁走私品的，如福建福州中院审理的（2018）闽01刑终498号案件。前两个案件被法院定性为合同诈骗罪，后一个案件被定性为职务侵占罪。

在诈骗类犯罪的基本阶层构造中，犯罪行为通过了受骗者的处分行为和处分意识这个阶层的筛选之后，进入取得财产这个层级。相对于其他四个层级，行为人（第三人）取得财产这一层级在实务中的争议最少，毕竟，行为人自己在犯罪时最关心的就是取得财产，正是基于这个“最关心”，警方破案之时，基本上就是行为人“取得财产”行为已经被证据充分证明之时。故本章不对取得财产这个层级展开分析，直接进入最后一个层级——被害人遭受损失。