第三节 处分行为

关于受骗者实施处分行为方面的争议集中在究竟有无处分行为，以及处分财物的范围。

此处以调虎离山卖花瓶案（本书第4号案例）为例，试做分析。

某甲和某乙是邻居。某日，某甲欺骗某乙，称某乙的儿子在学校里和同学打架受了伤，某乙作为家长需要立即去学校一趟，某乙信以为真，对某甲说“你帮我照看一下家里，我去去就来”。某甲乘某乙离家之机，进了某乙家的客厅，将某乙放在客厅茶几上的古董花瓶拿到集市上卖掉变现。某乙回家后，发现花瓶不见了，问某甲，某甲说不知道此事，没有看见有人进来拿过花瓶。某乙遂报警。

调虎离山卖花瓶案中，某甲显然欺骗了某乙，某乙显然也陷入了错误认识，但某甲是否构成诈骗罪（假定古董花瓶的价值达到数额较大）却是有争议的。此处的争议在于，某乙作为被骗者是否对财产做出了处分。

为了把这个争议点说清楚，不妨先将调虎离山卖花瓶案的案情稍做修改，将“某乙信以为真，对某甲说你帮我照看一下家里，我去去就来”改为“某乙信以为真，二话不说就往学校跑去”。

“某乙二话不说就往学校跑去”，显然是产生了儿子在学校打架受伤的错误认识，但某乙并没有做出任何对财产的处分行为。在某乙没有处分财产时，某甲进了某乙的家里，将某乙放在客厅茶几上的古董花瓶拿到集市上卖掉。此时，案件中虽有欺骗行为，被骗者也因此而产生了错误认识，但由于被骗者并未做出任何对财产的处分行为，案情只走到了“诈骗犯罪阶层构造”中的第二层，便没再按“诈骗犯罪阶层构造”的路径走下去，走上了通向另外一个罪名的评价岔道。质言之，某甲通过欺骗的手段虽令某乙脱离了对古董花瓶和家里其他财产的控制，但并未令某乙对古董花瓶做出任何处分行为。

“你帮我照看一下家里，我去去就来”与“某乙二话不说就跑向学校”之间最大的不同是，某乙委托某甲照看一下家里，这种委托照看行为是不是诈骗罪意义上的处分财产行为，需要进一步探讨厘清。

民法上所谓之处分是指作为所有权的占有、使用、处分、收益四项权能之一的处分，刑法诈骗罪意义上的处分究竟如何界定，目前尚有争议。通说认为是将财产转移给行为人或第三人占有。也即转移占有。

转移占有（占有转移）介于所有权转移与持有转移之间，强调的是行为人对财物在事实上的排他性控制和支配，既与所有权转移有区别，又不同于持有转移。比如，行为人将假意从租赁公司租赁到手的轿车转卖后逃匿，该行为构成诈骗类犯罪，但租赁公司（工作人员）显然并没有实施过任何将轿车的所有权转移给行为人的处分行为，只是将轿车交付给行为人使用，不是转移所有权。故这种交付仅是使用权的交付，行为人因此而获得对于轿车在租赁期内排他性的控制和支配。虽然，也有观点主张持有转移，但持有转移扩大了诈骗类犯罪的适用范围，尚未被实务处理案件时所采纳。持有转移的典型案例是，某甲到商店挑选购买金首饰，店员选出两种款式的金戒指放在柜台上供某甲挑选和试戴，某甲在试戴时，调包了其中的一个。由于某甲试戴戒指时，戒指虽然在某甲手中，也即为某甲所持有，但仍在店员的控制范围内，店员对戒指的占有并未转移给某甲，同时某甲对戒指并未形成排他性的控制和支配。

周光权教授在其论著中分析过一个委托照看住宅案（本书第5号案例）。案情为，金某夫妇去上海参加儿子的婚礼，临行前委托其同事李某照看住宅。李某在金某家书房内翻看杂志时，发现书中夹有现金一万元。于是，李某将这一万元现金拿走，并伪造金某家“被盗”的现场。金某夫妇从上海回家，李某对金某夫妇谎称他们家被盗。金某夫妇发现夹在杂志中的现金一万元不见，遂向公安机关报案。周光权教授认为，委托照看住宅并不等于赋予李某对金某所有财物的占有权，一万元现金在金某的住宅内，金某夫妇住宅内的财物，看似自然由金某委托给李某占有，但金某将一万元夹在书中，乃是类似于所有权人用特别的“器械”、方法确保自己占有的情形，所以仍然属于金某夫妇占有，李某非法取得该财物，对被害人而言，就是窃取，应当成立盗窃罪，而不是诈骗罪或者侵占罪。

委托照看住宅案与前述调虎离山卖花瓶案的不同之处是，金某把一万元夹在了杂志中，是使用特别的方法“加固”和“隐蔽”对该一万元的占有，这种保管的方式可以认为将一万元从家里的物品中“摘”了出来加以另行保管。故这“隐蔽”的一万元与某乙放在客厅茶几上的显眼的古董花瓶是不一样的。

笔者也认为，委托照看住宅案中，金某委托李某照看住宅，并不等于就赋予李某对金某所有财物的占有权，即如某乙对某甲说“你帮我照看一下家里，我去去就来”并不等于赋予某甲对某乙家里所有的财物的占有权，但除了上了锁的抽屉里的甚或其他被某乙藏在犄角旮旯的财物之外，某乙的确将家里的财物委托给了某甲照管，该照管的范围至少是那些一眼可见的财物，这些财物在委托照管时，的确是被转移占有了。虽然，这种转移占有仅仅是暂时的保管，并不涉及所有权的转移以及使用权的转移，但某甲在某乙离去期间对某乙家里的可见之财物形成了排他性的控制和支配，这样的委托照管行为应属诈骗罪意义上的处分行为。

在调虎离山卖花瓶案中，由于某乙委托某甲照看的时间较短，且委托照看的财物范围比较概括，容易令人产生某甲并未占有某乙之财物的错觉。如果将案例中委托照看的财物特定为古董花瓶，将案情改动为某乙带古董花瓶外出鉴宝，在回家途中，某甲欺骗某乙，称某乙的儿子在学校里和同学打架受了伤，某乙作为家长需要立即去学校一趟。某乙信以为真，对某甲说，“花瓶先放你这里，你帮着照看一下，我去去就来”。某甲乘某乙离开之机，把花瓶拿到街上卖掉。在这种情况下，某乙产生错误认识继而将花瓶转移给某甲占有，其是否系处分财产，便不会有什么争议了。值得注意的仅是，委托照管行为虽然能产生转移占有，但的确不能视作是对于全部财物的转移占有。

实务中，法院在对委托照管期间发生的侵财行为定性时，并不是一概定性为侵占罪。在行为人虽受托照管，但取隐蔽之财的情况下，被取走之财物并不会被认定为所有权人在委托照管时已经转移给行为人占有。此类行为在实务判决中多被定性为盗窃罪。如贵州省兴义市人民法院（2014）审理的黔义刑初字第549号案件。该案的简要案情为，2013年11月1日15时许，行为人张某受位于兴义市某市场某号店面主人蒋某委托照看店面，张某趁蒋某外出之机，发现床头柜抽屉内有蒋某存放的人民币7300元，后将钱拿走离开。法院判决张某犯盗窃罪，处有期徒刑六个月，并处罚金。再如，甘肃省平凉市崆峒区人民法院审理的（2013）崆刑初字第218号案件。该案的简要案情为，2013年5月27日11时许，被害人杨某委托行为人侯某照看其经营的位于崆峒区汽车东站的胤禛旅社，其间，行为人侯某趁四下无人，强行用肩膀撞开旅社北厢房的门，并持旅社的一把旧剪刀撬开该房内西北角放置的抽屉，得现金一万元后逃离。法院判决侯某犯盗窃罪，处有期徒刑六个月，并处罚金。上述两个盗窃案件中，行为人拿走了抽屉里的钱，与前述委托照看住宅案例中行为人拿走夹在书里钱如出一辙，法院并不认为抽屉里的钱也属于委托人交付给行为人照看的范畴之内。

行文至此，抽屉里的钱和夹在书里的钱似乎都在提示，被骗者的处分行为与处分意识总是相互交织的，缺乏受骗者对于财物的处分意识，即使行为人拿走了财物，也不属于系受骗者的处分行为所致，不能构成诈骗罪。