立法理由说明研究
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五 可能的创新之处

(一)理论基础的可能创新

对立法民主性理论和制度模式进行系统提炼。从学说和制度史的角度,总结梳理出两种传统的立法民主性模式,即代议奠基与过程协商。在此基础上从哈贝马斯的立法商谈理想模型中提炼立法程序的民主源头总控理论。即经由在立法程序中创设与政治公共领域形成联结的立法理由说明这一平台,实现对立法议题的初始确定,并围绕其开展公共讨论,凝聚关于立法的抽象共识,塑造立法的民主框架,可谓第三种立法民主模式的彰显。即据此认为立法理由说明是这一立法民主模式的制度体现。

(二)分析框架的可能创新

以新程序主义的理念为指导,将立法程序视为立法民主性和科学性实现结构耦合的载体,以此作为分析立法理由说明结构功能的框架。在实现逻辑上,立法程序的各个环节均设置了与社会对接、与公民沟通以及立法参与者商谈的制度安排,因而,每一个环节都具有实质性的结构功能,承载着民主性或科学性的功能安排,所有环节的功能在整个程序设计下形成耦合从而实现程序目标。具言之,立法程序的不同环节分别承载着民主性和科学性,进而通过环节的整体关联和程序运转实现立法民主性和科学性的耦合。就此而言,立法程序是立法启动、立法起草、立法审议、表决、备案审查直至立法修改等环节各司其职、内在串联、相互呼应、彼此联动所形成的有机整体。

(三)研究观点的可能创新

将立法理由说明作为立法程序的内在设置和基础环节,一个最根本性的变化在于,为立法的民主性在立法程序中开拓了一个理想的制度空间,进而通过具体制度构造实现其在立法程序中的功能。它不同于在审议阶段的立法公众参与,而是将公众参与前置在一个独立的空间下。这一空间经由公共领域的立法动议汇聚而成,它构成立法的民主正当机制。在立法程序中确立立法理由说明作为独立环节,可借此搭建起立法整体性架构,串联起理想立法的全过程。

在立法理由说明的制度构造上,以下三点具有一定的创新性。

1.阐明立法理由说明的结构内容和说明逻辑,即指向唯有以立法方可解决普遍化问题和以立法解决问题之可行性的立法理由说明之核心要义,集中阐述立法目的、立法原则以及该立法在整个法律体系中的地位与作用,并对利益分配、权利义务的配置等进行初步和预设性的安排,为后续立法的展开提供总纲性的指引与约束。

2.对应于“公众—提案主体—立法机关”的理由说明主体结构,建构“立法动议—立法提案—立法启动”的制度结构。

3.以立法理由说明为牵引,对整体立法程序进行重构性理解,形成立法理由说明与立法起草、立法审议表决和立法监督的结构联动。由立法理由说明牵引的立法程序的各个环节不是简单、线性的先后关系,而是交叉互动所构成的立体结构。立法各个阶段承载着不同的功能定位,相互作用共同指向立法民主性与科学性的结构耦合。

(四)研究方法的可能创新

将价值—制度分析、结构分析方法结合起来,探寻立法程序对民主性和科学性价值实现的逻辑,并遵循经验观察与逻辑分析相统一的科学方法,从实践中观察提炼共识性的问题,进而在逻辑层面总结提炼立法程序的结构安排,据此进行制度构造,回应立法实践困境。


[1]需要说明的是,本书所指称的“立法”为广义意义上的概念,主要是指人大立法,但也包括行政立法。不过,相较于人大立法,行政立法的民主性有所欠缺,可能更加需要立法理由说明制度以补足其民主性缺失。因此,本书所探讨的理性立法过程主要是针对人大立法所搭建的一般性的立法框架,虽然行政立法在立法实践中有所区别,但也适用该一般性立法框架。

[2]本书所谓的“提案”,根据《立法法》规定,指的是具有提案权的机关和个人,向立法机关提出法律议案的活动。在下文中,“提出法律案”简称“提案”。

[3]有学者指出,立法规划影响了立法提案民主的实现。提案的民主化,是立法民主的第一步。但实践中立法的提案权实际上都是由有关国家机关及其内设机构行使的,而国家机关及其内设机构的提案又因为立法规划的介入而削减了提案的民主性。并且,立法规划的存在,特别是执行规划的要求,冲淡了立法过程中互相制约、不可替代的程序,损害了立法的民主性。参见刘松山《立法规划之淡化与反思》,《政治与法律》2014年第12期。

[4]对到底应不应该启动立法这一前提问题,立法理论、立法实务乃至《立法法》本身均未过多关注。有观点在2000年《立法法》出台之前就已指出了这一根本性问题:“《立法法》如果不首先解决该不该立法这一前提问题,不首先明确政府是否应该对市场进行干预,对哪些领域进行干预,干预的程度、范围与成本等,很难设想,仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。”参见周汉华《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期。

[5]参见王爱声《立法过程:制度选择的进路》,中国人民大学出版社2009年版,第11页。

[6]参见张小光《试论立法过程》,《上海社会科学院学术季刊》1991年第3期。其中比较有影响力的著作,如:David M.Olson,The legislative process(1980); William J.Keefe&Morris S.Ogul,The American legislative process(1989); Michael Zander,The Law-Making Process(2005); Jack Davies,Legislative Law and Process(2007);日本学者岩井奉信的《立法过程》(1990);等等。

[7]参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,法律出版社2004年版;孙笑侠《程序的法理》,商务印书馆2005年版。

[8]参见孙潮、徐向华《论我国立法程序的完善》,《中国法学》2003年第5期。

[9]例如,王锡锌教授在《公众参与和中国法治变革的动力模式》一文中认为,应当从较为宏观的政治视角入手,在政府主导的改革进程中,政府可以先通过“主导权”的行使,为改革提供一个基本框架,特别是程序性框架,之后就应当通过这一框架性平台,允许并鼓励多元主体参与到这一框架之中,使其以制度化方式参与到改革进程中来,借此以消除当前政治框架或政治理念对于公众参与立法的影响。又如,方世荣教授则针对立法参与权权利本身,试图通过应然层面的分析,将立法参与权权能予以全新的类型化,旨在激活其应当对立法职权行使所具有的正当性保障功能,促使立法更加体现民意。他认为参与权在应然层面上至少应包括“进入立法程序的权利”“提出立法建议的权利”“立法意见得到回应的权利”以及“合理意见获采纳的权利”。参见方世荣《论行政立法参与权的权能》,《中国法学》2014年第3期。

[10]在这方面,以王锡锌教授等学者的研究最具代表性和影响力。他们认为应当从公众参与的基础性制度、支持性制度与核心程序技术制度等方面对公众参与立法进行制度化落实。此外,还颇有见地提出立法过程是不同类型知识共同发挥作用的过程,因此需要通过适当的程序结合大众参与与行政专家、专家咨询的理性分析功能,从而实现民主立法与科学立法的统一。参见王锡锌《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》,《法商研究》2010年第5期;王锡锌、章永乐《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期;王锡锌《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期。再如,宋方青教授主要从公众参与的制度设计入手,主张公众参与立法不仅应当通过具体程序的设置与运作来完善立法信息公开制度,而且还需要建立立法民意测验制度,以便更好地了解公众舆论趋向并有助于公众立法参与度的提升。参见宋方青《地方立法中公众参与的困境与出路》,《法学》2009年第12期。

[11]参见张帆《多元化、分歧与公众参与立法的难题》,《法律科学》2013年第4期。

[12]例如,管兵、岳经纶:《立法过程中的公众参与:基于 〈物权法〉和〈就业促进法〉立法参与的研究》,《政治学研究》2014年第4期;肖棣文、姜逾婧、朱亚鹏:《如何形成政策共识:社会政策立法过程中的协商政治——以南方省残疾儿童保护政策立法为例》,《政治学研究》2016年第2期。

[13]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要深入推进“科学立法、民主立法”。虽然获得了学术界与实务界的积极回应,各种研究成果中对民主立法还是科学立法分别予以研究的不在少数,例如,冯祥武:《民主立法是立法与社会资源分配的理性路径》,《东方法学》2010年第4期;唐丰鹤:《民主立法的基本模式辨析》,《河北法学》2013年第11期;熊明辉、杜文静:《科学立法的逻辑》,《法学论坛》2017年第1期。当然,也有研究成果对立法的科学性与民主性均有提及,并认为两者不可分割,其中具有代表性的,比如,信春鹰:《深入推进科学立法民主立法》,《光明日报》2014年10月31日,第1版;王锡锌:《当代行政的“民主赤字”及其克服》,《法商研究》2009年第1期。但对于立法的民主性与科学性两者真正实现融合的运作机理、运作制度,则缺乏相应的理论探索。

[14]参见谢世民主编《理由转向:规范性之哲学研究》,台湾大学出版中心2015年版,序言。

[15]参见李晓辉《立法论证:走向民主立法的新阶段》,《学习与探索》2010年第3期;何盼盼《立法前评估机制研究》,《人大研究》2016年第7期;闫鹏涛《地方人大法规立项论证机制模式探讨》,《人大研究》2011年第7期;俞荣根《地方立法前质量评价指标体系研究》,《法治研究》2013年第3期;等等。

[16]参见周伟《立法项目论证制度研究》,《甘肃政法学院学报》2017年第2期。

[17]著名法哲学家拉德布鲁赫就曾指出,“法律是人类的作品,并且像其他的人类作品一样,只有从它的理念出发,才能被理解”。[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第4—5页。