二 国际私法方法论之多元主义

法国国际私法大儒Henri Batiffol （1905～1989）^[14]在海牙国际法学院1973年之国际私法讲义《国际私法方法之多元主义》^[15]里，首度针对20世纪以来的国际法理论发展，提出多元主义之看法。其认为，国际私法选法方法上的多元主义，为法律冲突论与管辖权冲突论（conflits de lois et conflits de juridictions）、实体法则（règles matérielles），以及即刻适用法三者并列呈现之情形。实则，此三者之出现，代表了国际私法选法理论，由传统的一般、抽象的选法理论，过渡到针对特定事项之具体、明确的选法理论。^[16]然而，新兴选法理论，并未完全取代传统选法理论之地位。事实上，不管在大陆法系或是英美法系国家，传统理论依旧是处理一般涉外民事案件的主要处理方式，仅在例外之情形里，才适用具体明确之选法理论，例如即刻适用法，或是最重要牵连说。

此外，在Batiffol讲义提出的二十多年后，Paolo Picone教授在1999年出版的海牙国际私法讲义《国际私法上各法律秩序间的协调方法》^[17]里，亦提出四种不同的法律冲突调和方式：（1）传统选法方法（la méthode traditionnelle）；（2）实体法方法（la méthode materielle）；（3）适用有权管辖之外国法（la référence à l’ordre juridique étranger compétent）；（4）法院地法之一般适用（l’application généralisée de la lex fori）。Paolo Picone的分类，跟Batiffol有诸多相似之处，但Picone主要是兼从法律适用之“方法”与法律适用之“结果”而为分类，其第一、第二分类是方法论上的观察，而第三、第四分类则是法律适用结果上之观察。而Batiffol，则是纯粹从法律适用方法论而为分类。从分类学方法论上看，Batiffol之分类比较合乎逻辑。而Picone第三、第四分类，亦可纳入Batiffol的讨论架构：亦即，Picone第三分类适用有权管辖之外国法，其实是Batiffol第一分类法律冲突论与管辖权冲突论之适用结果；Picone第四分类，将适用法院地法一般化，亦为法律冲突论与管辖权冲突论之适用结果，Batiffol甚至认为即刻适用法也是一种法院地法的扩大适用。^[18]

此外，法国国际私法当代代表学者Pierre Mayer也在其2004年的教科书里，提出国际私法选法方法之“多元性”（la pluralité）概念，^[19]认为解决国际私法上法律冲突之方法，可能有以既得权（droit acquis）之尊重为基础之选法理论（即一般的冲突法则适用），也有经由选法理论指向实体法则之适用，或是直接适用实体法则。此种区分，依旧是从选法方法论上之区分方式。而另一位学者Yvon Loussouarn于其2004年教科书里，则也区分“冲突方法”与“实体法方法”等选法理论，并特别讨论实体法则适用之情形。^[20]而台湾国际私法大儒柯泽东教授，也于其2003年教科书里，针对国际私法法律适用方法之演进，提出传统方法与现代方法之并存主张。^[21]另外台湾地区国际私法另一位硕儒陈隆修教授，也提出以实体法方法论为思考出发的新选法理论。^[22]

综上，本文还是倾向从“方法论”上出发而为区分，而讨论各该方法论下，可能出现的不同选法结果。以下，兹从传统理论之处理方式谈起，次论及新兴选法理论。

（一）传统选法理论

1.大陆法系之抽象立法模式

针对涉外事件之处理，大陆法系国际私法理论，自中世纪以来，有长远的发展历史。^[23]目前学说上，主要依循19世纪Savigny的本据理论，认为一定之法律关系，与一定之法律本据相关，因此，依该本据，决定该法律关系之准据法适用。^[24]此一理论之当代说法，即为“连结因素论”（la théorie de rattachement）。^[25]立法者透过一定之归纳与整理，就一定之法律关系，设定一定之连结因素，而指向一定准据法之适用，而多半为成文立法之呈现。例如，德国《民法总则施行法》（Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch，简称EGBGB）^[26]之规定与瑞士《联邦国际私法》（la Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé，简称LDIP）^[27]、2004年比利时《国际私法》（Loi portant le Code de droit international privé）^[28]与日本2007年最新《关于法之适用通则法》（法の适用に关する通则法）^[29]等等。^[30]而台湾目前之涉外民事法律适用法，即是以成文之单行法模式，规定一定涉外法律关系发生时，应如何决定准据法。其中例如，关于人之行为能力，立法者可能认为此与当事人之国籍相关，因之以国籍作为连结因素，而设计“人之行为能力，依其本国法”^[31]之条文。

此种选法条文之设计，有所谓“单面法则”（one-sided rules）与“双面法则”（two-sided rules）之设计。^[32]双面法则基本上是此种选法模式之标准型，就内外国之连结因素，并不加以特殊考虑，而仅抽象地一律平等适用。而所谓单面法则，则为例外型，有特殊立法上之考虑，通常是以一定之内国连结因素为考虑，而指向内国实体法之适用。例如，前述“人之行为能力，依其本国法”，不管是何国人，就适用其国籍所属之国法。但如中国台湾（旧）《涉外民事法律适用法》第13条第2项规定，“外国人为中华民国国民之赘夫者，其夫妻财产制依中华民国法律”，在招赘婚之情形，即以“中华民国妻之国籍”，为连结因素，而指向“中华民国法律”之适用。以下讨论者，主要为双面法则，合先叙明。

就连结因素之种类，^[33]学者进一步细分成：“与主体有关者”，例如自然人之国籍、住所或居所，法人之事务所或营业所；与“与客体有关者”，指案件事实中之客体或与物相关者，例如物之所在地；“与行为有关者”，为行为地，包括为法律行为之要约地、承诺地，以及侵权行为之侵权行为地等等；最后为“与当事人意思有关者”，例如以当事人意思选定契约之准据法。

举例详言之，^[34]其中关于自然人之两大连结因素，国籍与住所，为涉外私法属人事项解决最重要者，称之为属人法两大原则，^[35]即本国法原则与住所地法原则。此两原则歧异之原因，乃因就当事人之身份能力与地位等事项，究竟应该依当事人何一连结因素决定？在历史上有不同之主张，也在大陆法系与英美法系间产生不同之原则。在14世纪Bartolus法则区别说时，关于“人之法则”，依该人之实际所在决定，此一概念接近于现在英美法系主张的住所地法原则（lex domicilii），但需注意其时现代意义之民族国家尚未出现，所以当然没有本国法原则。在现代民族国家出现之后，本国法原则之主张逐渐兴起，尤其是法国1804年《法国民法典》前加篇第3条第3项首揭“关于身份与能力之法律，适用于一切法国人”（Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français，même résidant en pays étranger），于此开启“本国法原则”（lex patriae）在“成文法”中之序幕，而19世纪意大利学者Mancini亦提倡本国法之适用。于此，大陆法系就属人事项，明确主张本国法原则之适用。而英美法系，则一向主张住所地法之适用。为调和此两大原则在适用上可能发生之冲突，法国法上另外发展出反致（renvoi）^[36]之概念，以求国际间判决一致之达成。而当代海牙国际私法会议在诸多属人事项之条约中，例如在1961年第九届海牙国际私法会议中，关于未成年人监护之管辖权与准据法公约，也开始提倡以“惯居地”（habitual residence）^[37]此一“事实概念”，作为调和两大原则适用之折中方案。

大陆法系此种以连结因素为中心之立法模式，有其明确而具可预见性之优点，当然也有其僵化而可能不符合个案正义之缺点，而需要法官于个案进行衡平之裁决，或是学说、判例之不断补充。例如，依台湾（旧）《涉外民事法律适用法》第19条，“父母与子女间之法律关系，依父之本国法”，此乃关于亲权事项之行使，由父之本国法之具体内容决定。然而，如父之本国法，对于该等亲权事项之行使，对于未成年子女较为不利，而母之本国法较为有利，甚至子女之本国法或住所地法等等，较为有利时，法官应如何适用法律？依目前之立法，仅能机械式地适用父之本国法，而无其他选择之可能。台湾2010年修正《涉外民事法律适用法》，针对以上缺陷，考虑国际间立法趋势为“子女之本国法主义”与“保护子女最大利益原则”，因此于新法第55条，修正为“父母与子女间之法律关系，依子女之本国法”。此一修正，依旧遵从大陆法系以连结因素指向一定准据法适用之方式，仅将连结因素由“父之国籍”，改为“子女之国籍”，因此仍然可能有僵化之缺点。如依新法，则如果在具体个案中，反倒是父或母之本国法，或是例如子女之住所地法，对子女较为有利时，此时如何能贯彻修正说明中“保护子女最大利益原则”？此问题依旧无解。因此，诸如《台湾民法》第1055条第4项，关于离婚后未成年子女权利义务之行使，有“前三项情形，法院得依请求或依职权，为子女之利益酌定权利义务行使负担之内容及方法”，此种由法院酌定之弹性空间，在目前台湾涉外民事法律适用法之新法中，依旧没有此等弹性选法之空间。

综上，传统大陆法系之选法理论架构，系以抽象的连结因素为主，设计一定之准据法适用，以解决法律冲突之问题。此种方式，固然有其稳定性、法之安定性与可预见性之考虑，然而在个案里，并没有办法斟酌个案情状，给予最适合该个案之准据法适用，因此有其机械化、僵化与牺牲个案正义之批评。

2.英美法系之判决先例原则、学说理论建构与国际私法整编运动

英美法系，虽然并无如大陆法系之成文立法，但也透过一定之判例法累积，建立起“一定法律关系适用一定准据法”之诸项原则，而透过“遵守判决先例”（stare decisis）原则在各法院得到贯彻。例如，在行为能力之准据法决定，通常适用当事人之住所地法。以下主要以美国之选法理论变迁说明之。

因实行联邦制之关系，美国之选法冲突理论，基本上就州际之法律冲突与国际之法律冲突，采取一样的处理方式。^[38]溯本追源，19世纪美国之选法理论之发展，系深深受到大陆法系Huber教授之影响。美国Joseph Story法官，于其《冲突法学评释》（Comment on the Coflicts of Laws）一书中，继承Huber之想法，采取国际礼让说以为法律冲突之解决基础。^[39]而在1934年美国法律学会（American Law Institute）之《国际私法第一整编》（Restatement of the Law of Conflict of Laws，简称 First Restatement）中，Beale教授亦基于“既得权理论”与“属地主义”，主张发生于某一特定法域之单一、重要的关连因素，将主导权利的内涵及特定法律的适用。此一第一整编，为美国州际与国际法律冲突，提供了全面性、组织化的双面法则，以利解决所有的法律冲突情状。^[40]美国该阶段之实务发展，基本上也从此理论。例如1918年之New York Life Insurance Co. V. Dodge一案，^[41]认为保险契约虽于密苏里州签订，被保险人亦为密苏里州州民，但嗣后被保险人以保险契约为质向保险人借款，而借贷契约系于纽约州签订时，则纽约州法律应为该借贷契约之准据法。此即遵守契约作成地应为决定该契约效力与结果之准据法。

然而，美国第一整编的法律冲突解决方式，和大陆法系传统选法理论一样，固有其固定、中立与可预见性之优点，却也显得僵化而没有弹性。亦即，其满足了冲突正义（conflicts justice），却可能牺牲掉实质正义（material justice）。因此，有许多美国学者陆续对其提出批评，而促成了美国选法理论革命。详见下述。

在英国部分，基本上也是依赖判例法、个别立法与学说形成整个国际私法理论架构。例如于管辖权决定之原则上，基于“令状”（Writ）主义，英国法上发展出对被告于英国领土境内可送达英国法院即有管辖权之基本原则，但也在有管辖权之前提下，发展出不便利法庭原则（forum non conveniens），^[42]而于契约法领域，亦以当事人意思自主原则为其适用主要依据。^[43]此等基本原则之适用，在具体个案难免会有僵化之处，因此英国法上亦有相关的新选法革命，详见下述。

（二）新兴选法理论

针对前述大陆法系双面法则选法僵化与无法兼顾个案正义之缺点，以及英美法系虽为判例法，但所发展出之选法原则亦有与大陆法系一样之缺点，大陆法系与英美法系，立基于不同的思考点，分别提出了“即刻适用法”与“最重要关连理论”。大陆法系之即刻适用法，其实并非直接针对传统选法理论而发，而仅仅指出了新的国际私法选法趋势，其乃跳过选法程序，而直接适用法院地就一定涉外事项之国内法规范。此种适用，应为例外适用。而英美法系之最重要关连理论，则是针对侵权行为选法规则之僵化而发，而认为在例外之情形，不应直接适用该选法规则，而需有个案之衡平考虑。

1.大陆法系即刻适用法之出现

“即刻适用法”（Lois de police/ lois d’application immédiate），实系法国学者Francescakis于20世纪60年代最早提出此一理论。^[44]此理论之崛起，乃因国际法院（la Cour internationale de Justice）于1958年Boll一案^[45]中，认为荷兰儿童Boll居住在瑞典境内，依瑞典法施行保护教育时，并未违背1902年海牙有关未成年儿童之监护公约。原本依该公约规定，对于未成年儿童之监护，应依该儿童之本国法，在本案中，即为荷兰法。但瑞典当局，为维护一定之社会目的，立法规定其境内儿童与少年之保护，应一律适用瑞典法。此案意指，在一定之社会法关系，有即刻适用法之适用，而不适用传统选法理论中决定准据法之方法。其后，法国最高法院于1964年之案件^[46]中，也认为“关于未成年人之保护之法律，适用于全法国境内”。

此一理论主张，就某一特定涉外法律关系，原应由冲突法则决定其准据法适用，但由于其性质上有特定立法政策之考虑，或趋于社会法或公法范畴之变动，因此于涉外法律关系冲突法立法或是实体法立法时，直接明定其法律关系所应适用之国家法律，而毋庸再依选法理论或冲突法则决定其准据法。^[47]Francescakis认为，在法国民法前加篇第3条第1项，规定“关于警察与治安之一切法律，适用于居住于境内之一切人民”（les lois de police et de sûreté obligent tout ceux qui habitent le territoire.），此虽未明言是否适用于内外国法律冲突之状况，^[48]但吾人可以从该条之意旨，认为此种即刻适用法系该条所涵摄。^[49]

关于即刻适用法在现代选法理论上之应用，学者认为例如在劳动法事项，或是在消费者保护法事项，或是关于家庭法、社会法事项等等，皆有即刻适用法之适用。例如在1980年《罗马公约》（Convention de Rome）中，于契约准据法上当事人意思自主原则之行使，第3条第3项亦有“类似”之规定：“当事人选定外国法时，无论该外国法是否与外国法院之选择相关，当选定准据法时契约之情状显示与某一国家相关时，该准据法之选择不能影响到该国家特定契约法律之适用，以下称之为强制规定。”^[50]

笔者之所以称“类似”之规定，乃因罗马公约之制定，系属各国折中之结果，此一立法模式，仅在契约准据法中，画出一部分为“强制规定”（dispositions impératives/ mandatory rules）而必须适用，并非如理论上即刻适用法所称的“不经选法程序”，因此，此是否为即刻适用法之体现，仍待澄清。甚者，在《罗马公约》中，第7条第1项另有lois de police/ mandatory rules之规定，^[51]乍看之下，以ois de police之名，此似乎亦为此处所称之即刻适用法，但细看其规定，系规定“依本公约适用一定法律时，须适用与契约情状具有密切关系之国家的强制规定，如依该国法律规定，此强制规定之适用，系不论契约准据法为何，皆有其适用。为决定是否适用此等强制规定，需综合考虑该等条款之性质与其目的，以及不适用该等规定之法律后果”。究其适用，依旧在选定准据法之前提下，排除一定准据法之适用，而此一法律适用方式，比较接近于传统选法理论中所称“公序”（l’ordre public）^[52]之方式，而非即刻适用法之方式。纯就理论架构言之，即刻适用法，与公序条款，仍有不同之处。虽然两者皆立基于一定之立法政策，或是一定之内国秩序，在概念上有接近之处，^[53]但是即刻适用法并不需要透过选法程序决定准据法，而系直接适用该即刻适用法，但公序条款则是在依选法程序决定准据法后，再依公序条款排除该准据法之适用，而另适用其他法律（通常为法庭地法）。因此，笔者倾向于认为，前述罗马公约两项规定，皆非即刻适用法，而系公序条款，此观诸该条文英文版本，皆称Mandatory rules，而不称immediately applicable law自明。

理论上言之，此等即刻适用法，应该有“内国”之即刻适用法与“外国”之即刻适用法区分。所谓外国之即刻适用法，系指内国法院法官在审理涉外案件时，如发现与该案事实相关之一定外国之法律，具有即刻适用法之性质，“理应”直接适用该外国法律，而不适用内国之选法程序以决定准据法。^[54]然而，此在实际应用上，可能有其困难，其一为内国法院法官是否可能如此宽宏大量平衡适用内外国之即刻适用法，仍待观察；其二为内国法官在适用外国即刻适用法时，可能对于外国之一定立法考虑，未能充分理解。

无论如何，就即刻适用法之适用来说，纵使为内国之即刻适用法，Batiffol依旧指出Francescakis理论之限制。首先，此种单面主义（unilatéraliste）之适用，就其范围上，可能有界定不清之处。^[55]Francescakis自己认为，即刻适用法之适用有助于“保存一国之政治、经济与社会组织”。^[56]Batiffol则反驳，何一法律与一国之政治、经济或社会组织无关？如果依Francescakis之见解，则“所有”法律都变成即刻适用法，因此此一太过广泛之定义，对于即刻适用法之界定，并无意义，吾人理应限定一定之范围，由立法者“明确之意志”彰显该法律在涉外民事关系之绝对适用。其次，Batiffol认为，此一基于“特定连结因素”（rattachements particuliers）所产生的即刻适用法之介入，在整体选法理论来说，依旧是属于“辅助”或“例外”之地位。^[57]因此，就传统选法理论之适用与即刻适用法之适用，应该是并存之地位。^[58]

2.英美法系最重要关连理论之提倡

针对前述美国第一整编之僵化，美国学者Walter W. Cook与David F. Cavers首先提出批评。Cook于1924年，基于法律现实主义（legal realism）思考，提出当地法理论（local law theory），主张在法律冲突之情形发生时，法院地法官并非在确认基于外国法所成立之既得权，而系以法院地法之适用，达成与适用该外国法近似的当地救济（local remedy）；而冲突法则之目的，即在于贯彻法院地之法律与政策。此一说法，当然是一种单面主义式的反动。Cavers除了与Cook有一样之看法外，其更进一步直指传统选法模式之僵化，而认为需于每个个案考虑不同法律之适用结果，以为选法冲突之解决途径。^[59]

基于前述批评，Brainerd Currie在20世纪50年代起，进一步提出政府利益分析说（analysis of governmental interest），主张法律适用与解释的本土方法（domestic method）、于具体个案中考虑政府利益之保护，以及区分真冲突、假冲突与无适任法院（unprovided-for）等情形，而提倡事实上与法律上的法庭地法主义。^[60]在此一思潮中，William F. Baxter在1963年，提出比较损害说（comparative impairment），以反面之思考方式，比较一州政府之利益在该州之法律不适用时将受到较大损害，则适用该州法律。^[61]而Robert A. Laflar在1966年亦提出较佳法律（Better Law）方法，提倡个案之实体正义，认为须以判决结果之可预测性、州际与国际秩序之维持、司法业务之简化、法院地政府利益之增进与较佳法律之适用，作为法律冲突解决之准绳。^[62]此外，Arthur von Mehren和Donald T. Trautman则在1965年亦提出功能分析说（funtional analysis），提倡各种不同利益与政策间的衡量。综合来看，对于第一整编的批评与响应，主要集中在提出其他较为弹性的判准（当地法、个案正义、政府利益、比较损害、较佳法律或功能分析等不一而足），以为冲突法则之弹性适用。

这样的思潮，正好与美国实务的新发展结合在一起。在1963年，纽约州上诉法院做出了改变美国当代冲突法则的重要判决：Babcock v. Jackson。^[63]该案之事实略为，Babcok小姐与同住纽约州之Jackson夫妇一同出游加拿大，车经加拿大安大略省时，Jackson先生驾驶失控导致车祸。回纽约州之后，Babcok小姐主张Jackson先生有过失而请求损害赔偿。然加拿大之法律有非营业汽车驾驶人对于乘客之受伤或死亡，不负损害赔偿责任之规定，但纽约州则无此一规定。依传统冲突法则，侵权行为依侵权行为地法，则本案原应适用加拿大安大略省法律，则Jackson先生不需负损害赔偿责任。唯本案中，纽约州上诉法院鉴于此一法则之僵化，认为本案衡诸纽约州与加拿大安大略省之利益，应以纽约州较具法律适用利益，具有“最重要关连”，而排除传统冲突法则之适用。但法院于判决中亦指出，此一排除效果，系属例外性质。

虽有前述发展，在美国1969年由William Reese教授主导之《国际私法第二整编》（Second Restatement）却并非完全拥抱前述选法革命之成果，而呈现为传统与批判之妥协。^[64]第二整编第6条在侵权行为部分，规定：（1）关于侵权行为事件之争点，依第6条所定之诸原则下，就该侵权行为之发生，与当事人具有最重要牵连关系之法域之实体法，以决定当事人之权利与责任。（2）在适用第6条所定之原则以选定一争点之准据法时，应斟酌之连结因素包括：（a）损害发生地；（b）行为做成地；（c）当事人之住所、居所、国籍、公司所在地与营业地；（d）双方当事人关系集中地。^[65]由前述规定可知，虽然关于侵权行为之选法已经变成弹性化，但是其具体斟酌事项，依旧属于传统选法领域中各连结因素之考虑。此第二整编，也忽略了部分学者之主张，例如Leflar之较佳法律并未出现在条文当中。而如Currie所主张的政府利益，在第二整编里头也不明显，与其说第二整编是“各州”的利益分析，毋宁说第二整编更重视“政府间利益”与“国际利益”，更重视“法律适用结果之一致性”。^[66]此种思维模式，依旧是传统选法理论法安定性与可预见性的思维模式。

在此第二整编之后，美国选法理论上依旧不断地持续发展。基本上，出现了反Currie学派，例如Lea Brilmayer主张的以政治权利为基础之方法论，以及综合各种新旧方法论之融合学派。^[67]在司法实务方面，也是呈现混乱的状况与方法论之混用。因此，虽美国已有如Symoen C. Symeonides教授，在2000年开始提倡第三整编（Third Restatement）之筹备，但是到目前为止，传统选法理论，与新兴选法理论，依旧处于并存之状态。

受到美国最重要关连理论发展之影响，英国在侵权行为法领域部分，也有相对应之发展。原本英国判例法上，基于1870年Phillips v. Eyre判例，对于涉外侵权行为，一样采取行为地法主义，而认为在满足下述两要件之前提下，该诉讼可在英国审理：（1）若该行为发生于英国，一样属于可追诉之行为；（2）依行为地法，该行为系属不法行为。^[68]但此一原则之适用，过于僵化。因此，在1971年Boys v. Chaplin一案中，提出侵权行为之“适当法”（proper law）主张，而不再受前述判例之拘束。^[69]此一适当法，与最重要关连说之精神实属一致。

附带一提的是，受到美国最重要关连说之影响，法国学者Paul Lagarde也提出“邻近原则”（le principe de proximité），^[70]作为对于传统大陆法系选法理论之挑战与响应。所谓邻近原则，系指“涉外法律关系，系由与该法律关系具有最密切之连系（les liens les plus étroits）之国家法律支配”之主张。^[71]但Lagarde亦认为，此一原则仅为国际私法选法原则“之一”，并需与其他三项原则保持良好之共存关系（cohabitation）：^[72]主权原则（le principe de souveraineté）、实体结果考虑原则（le principe du résultat matériel）与当事人意思自主原则（le principe de l’autonomie de la volonté）。^[73]因此，此处也可看出，作为对于大陆法系传统选法理论之挑战理论，Lagarde于此依旧主张新旧理论之共存。

综合前述，国际私法之多元主义，呈现在选法方法论部分者，为传统选法理论与新兴选法理论之交融。之所以称交融，乃因不管是即刻适用法之出现，或是最重要关连理论，在目前都并非作为完全取代传统选法理论之全新选法理论，而仅是作为例外地、辅助地、并存地适用。因此，如何找出各种不同选法理论间的调和之道，^[74]为当代国际私法学者所应致力之目标。