一 法律选择中适用外国法的理论探讨
法律是国家意志的体现，其本身具有严格的地域性。一国法院审理某一涉外案件适用外国法，必须要有依据。国际私法必须对此提供理论说明。从国际私法产生之时起，国际私法学者就试图从各自的理论出发来回答这一问题。可以说，传统国际私法的理论，就是围绕这一问题展开的。各家之说均有一定道理，都在历史上起到了一定的作用，但随着历史的发展又都逐渐走向黯淡或被彻底淘汰。对这个问题的回答似乎永远没有一个十全十美的理论，却有着恒定不变的道理。所以，人们最终放弃了这种探讨，将其作为一种结果普遍认可：那就是为了正常的国际交往，各国在一定条件下承认外国法的域外效力。从美国冲突法革命开始，人们已经将研究的重点转向了法律选择方法的探讨。
意大利的“法则区别说”作为国际私法开创性的学说，当时面临的实际问题，就是在不同城邦的商事交往中如何面对各自的法则。巴托鲁斯在对法则进行分类的过程中，将所谓的“人法”，等同于已经过国家承认的具有真实域外效力的法律，并且通过对法律规则的统一划分，促使各国在一定程度上达到这样的共识：人法=域外效力。人法，即是具有当然域外效力的法律。这种法律的效力应得到承认和适用。这种方法的本质，是从法则本身出发，试图建立一个统一的法则划分标准，来绕过国家的承认，从而给适用外国法，承认其域外效力找到理由。在此种情况下，国家根本不需要为适用他国的法律去找理由。因为具有“人法”性质的法则，本来就具有当然的域外效力。国家只需要对人法进行辨别和适用。法则区别说这种通过统一的规则区分、强制的法律效力解释，以及赋予某类法律以当然的域外效力，来达到各国对他国法律的适用的方法，在国际民商事交往比较简单的时代，有一定的作用。但其方法的唯心色彩、对法律关系的视而不见，及其对主权国家法官们在实践中能动性的忽视，都使其解释的意义和价值成为阶段性和历史性的。就目前而言参考价值并不大。
“国际礼让说”在分析问题时，将“国家主权”[3]思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家政治关系和国家利益的基础上来考察，在国际私法发展的历史上是一次巨大的突破。国际私法的基础，在于国家对另一国法律的域外效力的承认。因此，对于外国法的域外效力承认与否，是一个国家所应考虑的问题。国际礼让说的核心，在于“礼让”。即承认外国法的域外效力，适用外国法的理由完全是基于一种礼让，或者说是国家间的礼节、礼貌。为了国家间的相互交往和彼此尊重，国家应当礼貌地承认另一国的法律在自己国内的域外效力。当然，这种“礼让”还有一个重大的前提：对于法律的承认，在内国保持其效力的时候，不得损害本国国家及其公民的权利和利益。国际礼让说在一定程度上，为后来的学说在适用外国法效力原因的探讨上提供了一定的方向和指引。但是，胡伯将他国对外国法域外效力的承认绝对化，认为外国法的域外效力完全来自他国的承认，显然不符合事实。因为任何一个主权国家，都有权决定自己法律具有的域内效力与域外效力。只不过在未得到他国承认之前，这只是一种虚拟的域外效力，但并不是没有任何的域外效力。
“法律关系本座说”在承认外国法的效力上，与以往的学说不同，是以法律关系的本质联系来推导外国法的适用。虽然法律关系本座说与法则区别说的出发点不同，选择法律的方法也不同，一个从法律关系另一个从法律规则，但它们的目的很相似，都是为了绕开国家的层面来承认他国法律的域外效力。法则区别说认为，统一标准划分的法则中的人法在各国都具有当然的域外效力。而法律关系本座说从法律关系的性质出发，认为一国法官之所以适用他国法律，是因为法律关系的“本座”要求和法律关心的本质联系的需要。“本座所在地”法律的域外效力可以自然而然地扩大到法院地国。萨维尼绝妙地将国家对外国法域外效力的承认转换为对于法律关系“本座”的寻找。只要外国法拥有“本座”，外国法便具有当然的域外效力。“本座说”的这种解释就个案的处理而言是精到而合理的，逻辑关系严密而顺畅。但从宏观而言，却不能从整个国际私法层面上找到承认外国法域外效力的理由和依据。
贯彻“既得权说”的基本理念是：法庭的基本任务之一，是平等公正地保护一种已存在的权利，即便这种权利来自外国。从承认外国法的域外效力看，既得权说具有某些合理之处。第一，既得权说首先看到了域外效力的产生来自承认，很大程度上是国家主动地对外国法域外效力的认可。这不像是“法则区别说”中的通过对法律规则的区分来赋予某些法律具有绝对的域外效力，也不同于“法律关系本座说”仅从本座位于外国，与法律关系有本质联系而承认适用外国法。承认，应当是国家的主动行为，是国家层面的行为，是国家体现自己司法主权的表现。第二，既得权说看到了国家间的一种事实，与法院的一种义务。国家承认权利的正当性与合法性，即使来自外国保护与承认已存在的权利。国家承认一种合法的权利，与“国际礼让说”中的承认是因为国家间的礼貌来比较，当然更易于让人接受和信服。第三，从许多学者的批评看，既得权说似乎存在矛盾的地方。但是，从其作为承认外国法域外效力的理由上看，仍具有可取之处。一项权利总是来源于其产生的法律。作为法律上的权利一旦脱离了创设它的法律，权利将不复存在。既得权说从表面上虽说不执行外国法的本身，这是由于国家的司法主权的存在，为了维护国家的尊严，没有一个国家会表示自己对外国法的一种屈服。但是，既得权说通过对一种正当权利的承认和保护，间接地达到了承认外国法域外效力的目的。这种承认好比水流与水源、树木与树干的关系，虽然表面上是对“正当权利”的承认，但实际上是对外国法域外效力的承认。这种方法为承认外国法域外效力找到了较好的依据和理由。在探讨外国法适用的理由上，既得权说的思维程式是：权利的正当性——权利绝对的域外效力性——产生权利的法律域外效力性。这种从法律所产生的权利出发来证明法律域外效力的方法值得肯定。
作为美国国际私法革命先驱的库克，运用科学的经验主义的方法论创立了“本地法说”，对传统的既得权说进行了猛烈的批判，并从根本上动摇了既得权说的统治地位。库克从现实主义出发，认为：法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法作为本国的法律规范予以适用。这种观点不同于传统观点，主要是从法官在实际解决法律冲突中，适用外国法的过程中总结出来的。本地法说认为：由于外国法不是来源于法官所属国的主权，而是来源于外国主权，本国法院并无必要接受外国法。但当要考虑适用外国法的情况下，内国立法者可以授予该外国法以“国籍”，将外国法纳入本国法律规范，是一种“外国法本国化（本地化）”的过程，从而使外国法在该国具有域内效力，承认与本国法律具有相同效力的法律并且进行适用。库克的这种方法在一定程度上解决了既得权说中“不承认外国法”与“保护外国法所产生的权利”的矛盾。因为权利是本国内化的本国法、本国的法律规范所产生的权利，肯定应当予以承认和执行。
但库克的“本地法”说从现实出发，始终以本国法为主，将国家主权原则推向了顶峰，夸大了法律的属地性，歧视他国主权和立法权。同样，将他国法律任意纳入本国法律规范，作为本国法律规范来适用，并且外国法所创设的权利也怪异地作为本国法所产生的权利，的确令人费解。甚至在国际私法的发展中是一种倒退。但是，库克从法官的审判实践出发，赋予外国法以“国籍”，将外国法“本国化”，成为一种“拟制的本国法”，也为适用外国法找到了一定的合理依据。
作为现代国际私法理论之一的卡弗斯（Cavers）[4]“结果选择说”，已经将注意力集中到了法律选择方法的研究，并不直接回答外国法的域外效力问题。但其理由可以通过分析得到。“结果选择说”的思维方式摆脱了以前的“单纯的准据法选择之前的法律选择”，而变更为“理解了相关准据法之后的法律选择”。前者是利用法则分类、法律关系本座的确定，来对法律进行选择，而后者是在找出与案件有联系或可能被适用的法律之后，比较法律适用可能带来的结果，从而找出对案件最公正的法律。从承认外国法域外效力的角度来说，“结果选择说”在很大程度上是为了达到“结果的公正”。在同一案件中，适用本国法与外国法会产生不同结果的情况下，为何要适用外国法，是因为适用外国法的结果比适用本国法更为公正，更能达到当事人间的公平正义，以及促进本国的社会交往。卡弗斯的学说明显受到实用主义的影响，将适用外国法及如何选择法律归结为结果的选择与评价。这种方法从一定程度上改变了以往学说中的种种拟制与复杂，让人觉得很容易接受。但是，因其简单和模糊使用起来比较困难。
在对外国法域外效力的承认上，“政府利益分析说”与结果选择说都是基于实用主义与功利主义的思想，在法律选择方法的研究上间接地做出了回答。但利益分析说要更为合理一些。利益分析说认为：每个州的政策和法律都体现了本州的利益，即各国法律都体现了各国的利益，并且通过法律的适用来实现。那么进一步的潜台词就是：之所以要承认外国法的域外效力，是因为外国法比本国法具有更大的利益。这种从国家利益实现的角度出发，当然比追求具体案件中的结果公正，显得更合理，更接近国际交往中的国家主权原则和相互尊重的考虑。从本质上来说，内外国法律冲突是各国利益的冲突，冲突法的问题在于如何调节或解决不同国家之间的利益冲突。
“最密切联系说”虽然也是偏重于法律选择方法的研究，但在对承认外国法域外效力的原因上，其内含的观念是：适用外国法是因为外国法与该法律关系或当事人有最真实的法律联系。最密切联系的考虑因素包括与法律关系的本质联系，也包括当事人因素，如案件结果、当事人的正当期望，同时也包括国家政府因素，即国家正当利益、洲际和国际的需要。最密切联系说综合了传统理论与现代理论的许多优点，考虑的因素也更加全面。但是，正因为最密切联系将所有的因素包括在一起，就容易忽略其中最本质和最重要的因素，所以，最密切联系容易让人接受，但是无法令人完全信服。
综上，在对承认外国法域外效力的解释上，不同学说受不同历史条件的限制和法社会学、法哲学的影响，给出了侧重不同的答案。法则区别说从法律规则的本身出发，本座说从法律关系的性质出发，都企图创造一种强制的方式来达到避开国家对域外效力的承认。礼让说将国家主权绝对化，认为相互尊重的礼让才是承认域外效力的依据。既得权说从法律效力所产生的权利出发，以权利的正当性引出适用外国法的理由。本地法说是将外国法化归于本国的法律规范来予以适用。利益分析说，通过案件带来的结果、利益大小，来决定是否适用外国法。最密切联系说从涉外案件中所涉及的全部因素，整体上来找到适用外国法的理由。