三 欧、美可能对中国官方出口信贷措施提起指控的分析
自2011年初始，欧委会就在收集中国政府以优惠条件向中国企业提供出口信贷，从而导致欧盟企业遭受不公平竞争损失的证据。就进行调查的领域来看，主要集中在交通基础设施建设、能源、电信以及医疗设施领域。最集中的攻击点是中国政府提供了利率“大幅低于市场水平”的贷款。欧盟官方称可能就此问题导致欧盟企业遭受不公平竞争而向WTO提出诉讼。美国企业也抱怨中国不遵守有关出口信贷条款的国际协议，靠提供带有高额补贴的出口贷款赢得海外合同。
由于目前欧盟和美国的调查结果尚未出炉，其具体的诉求和针对的出口信贷项目难以预测。欧、美可能根据《SCM协定》主张我国某出口信贷项目是禁止性补贴或者可诉补贴，而后根据《SCM协定》第二部分对禁止性补贴的界定主张该项目属于禁止性补贴，或者根据《SCM协定》第三部分的内容主张该项目属于可诉补贴。
判断一项出口信贷措施是否符合WTO规则，需要综合考虑多方面因素，包括提供出口信贷措施的主体，出口信贷的内容和结果是否构成了利益，该项措施是否由政府提供了财政资助，以及政府提供该项出口信贷措施是否低于其成本利率或者支付了费用，这种政府支持使出口信贷的接受者获得多大的优势，甚至还要考虑该项出口信贷措施是否符合OECD“君子协定”的规定，等等。
（一）中国提供出口信贷的机构是否为“公共机构”
根据《SCM协定》第1条的规定，补贴的提供者必须是WTO成员领土内的政府或公共机构。私人提供的补贴不属于《SCM协定》的管辖范围。但是，政府授权或者委托私营机构提供的补贴，也可能被视为《SCM协定》管辖下的补贴。“政府”或者“公共机构”的范围相当广，包括行使政府职能的金融和商业性机构等等。简而言之，任何一个组织机构都有可能在一定情况下成为补贴的提供者。
在美国对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴措施案的裁定报告中，专家组在该报告中裁定中国国有企业和国有商业银行本身，为《SCM协定》第1条第1款所指的“公共机构”。上诉机构推翻了专家组的这一判决，认为政府控制力和所有权不足以证明某一机构是《SCM协定》下的“公共机构”。[11]
我国的官方出口信贷从官方出口融资业务起步。1988年国务院责成中国人民保险公司承办官方出口信用保险业务。1991年中国一次性取消了国家财政对出口的直接补贴，官方出口信贷的作用开始凸显出来。1994年以来，中国开始建立专门的官方出口信贷机构以提供官方出口信贷业务。1994年中国进出口银行成立，执行中国人民银行规定的优惠利率，而其他国有银行开展的出口信贷都执行中国人民银行规定的商业利率，不被视为官方出口融资。2001年12月，第二家专业性官方出口信贷机构——中国出口信用保险公司经国务院批准成立。[12]
根据WTO争端解决实践，公共机构的认定可能需考虑多种因素，包括股权控制、最高管理人员的任免和经营计划的制订者。而美国、欧盟考虑的因素则可能更多，如该机构是否在公共法令的基础上建立并运行，决策是否受到政府的控制，是否追求公共政策目标，是否获得国家资源，等等。至于中国具体某机构是否为“公共机构”的判断，需要根据情况具体分析。欧、美如果对中国发起出口信贷补贴措施WTO诉讼，其依据主要是我国的国内法规、产业政策、涉案企业的公司章程、机构的年报等。本文以中国进出口银行为例进行分析。中国进出口银行是完全受政府控制的。根据《中国进出口银行章程》第2条，中国进出口银行是直属国务院领导的政策性金融机构，实行自主、保本经营，企业化管理。在业务上接受财政部、对外贸易经济合作部、中国人民银行的指导和监督。因此，中国进出口银行是为政府所有的受政府控制和监督的金融机构。中国进出口银行的资金来源是国家财政。根据《中国进出口银行财务管理实施办法》第5条，中国进出口银行的资本金为国家资本金，包括国家拨给的和从法定的盈余公积金、资本公积金中按规定转增的资本金，法定的盈余公积金是银行按规定从税后利润按10%比例提取。可以看出，中国进出口银行是由我国国家财政提供运作资本，并且受我国政府控制的金融机构。尽管WTO争端解决上诉机构已经否定了将控股作为公共机构唯一判断标准的做法，但是，控股仍然是判断公共机构的重要因素之一。中国进出口银行作为提供出口信贷的主体被认定为公共机构不是难事。
中国政府在回答WTO成员提问时明确，除了中国进出口银行这类政策性银行外，中国的商业银行也能够提供出口信贷服务。2008年起，中国开发银行已经改制为商业银行。中国商业银行在提供出口信贷服务时是否构成补贴协定意义上的“公关机构”？在美国对华双反补贴案（379案）中，专家组及上诉机构都对之做出了不利于中国的裁定。
（二）中国提供的出口信贷是否包含了政府的“财政资助”或收入或价格支持
《SCM协定》下的财政资助行为，指政府公共账户存在开支的财政性干预行为。这种财政性的干预行为包括财政资助、收入或价格支持。我国的出口信贷主要涉及第一种情况，即涉及资金的直接转移（贷款）、潜在的资金或者债务的直接转移（出口信用保险）的政府做法。在“巴西航空器案”中，专家组认定，这两种做法的区别不影响对补贴的认定，并且财政资助的提供不以结果的证明为要求，而是只要能够证明政府行为涉及资金的直接转移或潜在的资金或债务的转移补贴就存在。
对于出口信贷来说，不论是直接的贷款还是间接的出口信用保险，财政资助的证明都较为容易，以不存在“财政资助”主张不存在补贴难度较大。
（三）中国提供的出口信贷是否“授予了一项利益”
确定财政资助是否授予了利益，要看财政资助是否使接受者处于比没有接受资助时更有利的地位。[13]判断一项出口信贷是否授予了利益的标准，是比较该出口信贷的条件与正常商业运作情况下的市场条件。专家组曾经对官方出口信贷机构所提供的出口信贷担保是否构成禁止性补贴、出口企业是否因此而获得利益做出裁决，认为应将该担保的费用与其他国内银行的费用或国外银行所提供的担保的费用进行比较，即官方出口授信机构所收取的担保费用，不得低于国内其他银行或国外银行的费用，否则构成“企业获得利益”。但专家组的报告并未明确指出，比较的对象为国内市场、国际市场或进口国市场时，在各市场的利率及费用。[14]可见，专家组对利益授予的标准采取开放性的态度，可能考虑包括外国银行和其他国内银行多种因素。这使得该判断的结果具有不确定性。
中国政府表示，中国进出口银行的外汇出口信贷，要么是参考OECD的CIRR确定的固定贷款利率，要么是按LIBOR确定的浮动贷款利率。外汇贷款在2010年占中国进出口银行贷款的44.65%，人民币贷款占55.35%。
在国内市场为比较对象的情况下，以中国人民银行2012年6月8日公布的利率为依据，利率根据贷款期限不同而不同，在5.85%和6.80%之间。[15]中国进出口银行提供的出口贷款的利率较低，按中国政府回答WTO成员的说法，有0.9%的降低。也有学者计算约有2%的差距。
以国际市场为比较对象的情况下，专家组很可能以CIRR为依据。具体关于CIRR计算，OECD的官方网站每个月15日公布最新的CIRR数值。[16]但是，由于OECD所公布的数据只是OECD参加国货币的数据，而中国没有加入OECD，所以无法直接获得人民币的CIRR。在这种情况下，CIRR的计算有三种做法：第一种是参考IMF在计算净现值（NPV）时的方法，即在一种货币没有CIRR而与某一货币挂钩时，使用被挂钩的货币，否则就使用特别提款权的CIRR；第二种方法是参考CIRR的确定方法；第三种是以中国人民银行公布的5年以上贷款利率作为贴现率。由于我国并没有固定汇率的挂钩货币，所以以5年以上贷款利率或者按照CIRR的确定方法确定人民币的CIRR更为合理。根据中国人民银行2012年6月8日的发布，5年以上各项贷款的利率是6.8%；[17]而根据中国财政部公告2012年第10号，本期国债计划中5年期的年利率为6.15%，按照CIRR的计算方法加上100个基点为6.25%。因此专家组可能参考的数值是6.25%以及6.8%。这个水平和我国国内贷款利率相差不多，都高于中国人民银行公布的中国进出口银行提供出口信贷的利率约2个百分点。
欧、美可能直接主张中国某项出口信贷措施符合《SCM协定》附件一《出口补贴例示清单》（K）项的条件，直接证明该项措施属于禁止性补贴。此时，欧、美需要证明中国政府，或者根据中国政府授权活动的特殊机构给予的出口信贷，不符合商业行为的成本原则，并且用于保证在出口信贷领域的实质性优势：其利率低于政府或其授权委托的机构使用该资金实际支付的利率（包括在国际市场借入相同偿还期相同其他条件的贷款成本），或者它们为该信贷的取得支付费用。
中国政府在解释中国进出口银行在获得出口信贷资金来源时，是在市场发行债券募得，因此，出口信贷的利率是发行债务的成本决定的。
在判断某支付是否被用于保证实质性优势时，专家组可能按照“巴西航空器案”中上诉机构的观点，采用OECD的CIRR作为市场基准，判断出口商接受补贴后的利率。如果低于CIRR，则认定存在“出口信贷方面的实质性优势”。
仍然以中国进出口银行为例。2000年的《中国进出口银行出口买方信贷管理办法》[18]第12条规定：“参照OECD公布的商业参考利率（CIRR）执行，特殊情况可由借贷双方商定。”2000年《中国进出口银行出口卖方信贷试行办法（修订稿）》[19]第10条规定：“人民币贷款利率按照中国人民银行规定的利率执行。外汇贷款利率按照中国进出口银行规定的利率执行。利息的记收、罚息按《中国进出口银行利率管理暂行规定》执行。”可见，中国进出口银行将CIRR纳入了其利率确定体系。这有利于我国证明某出口信贷的利率并没有给出口商带来实质性优势。
值得注意的是，尽管CIRR被纳入了利率判断的体系，但这并不足以证明我国当然可以援引“安全岛”的豁免。如前文有关利益的授予所述，人民币的CIRR约为6%，比中国人民银行确定的中国进出口银行提供出口贷款的利率高了2到3个百分点，在具体的案例中仍然要根据具体的利率水平判断是否能够援引安全岛的豁免。
（四）中国提供的出口信贷是否具有专向性
退一步说，如果欧、美无法直接证明中国的出口信贷措施属于禁止性补贴，其可能转而需要证明中国的出口信贷措施为可诉性补贴。这样，欧、美就需要证明中国提供的出口信贷具有专向性。
欧、美对我国出口信贷项目的专向性证明有两种可能。一种是法律上的专向性。一种是事实上的专向性。其中，法律上的专向性较容易证明，但存在较少。事实上的专向性的证明较为复杂。多数WTO争议的出口信贷都属于事实上的专向性补贴。即表面上给予没有特定目的，是对许多部门提供的补贴，但实际上只有少数部门或者企业能够享受该补贴。
仍然以中国进出口银行为例。《中国进出口银行出口卖方信贷试行办法（修订稿）》第7条要求：“借款企业必须是独立的企业法人，经营管理正常，财务信用状况良好，有独立的资产处置权，借款人具备履行商务合同的能力；项目符合国家有关政策规定和企业的经营范围，出口商品在中国制造部分符合我国出口原产地规则的有关规定，项目获得有关部门审查批准并已签订出口合同，单笔出口合同金额原则在30万美元以上；项目经济效益良好，换汇成本合理，各项配套条件落实等。”《中国进出口银行买方信贷管理办法》第二章规定了贷款的基本条件，要求出口商必须是独立的企业法人，具有中国政府授权机构认定的实施出口项目的资格，具备履行商务合同的能力。出口的货物和服务符合出口买方信贷的支持范围。出口买方信贷支持的商务合同必须经中国进出口银行审查认可，并满足包括合同金额在200万美元以上，出口货物的中国成分不低于50%等基本条件。该《办法》还要求借款人必须是中国进出口银行认可的进口商或银行、进口国财政部或政府授权的机构。借款人须资信良好，具有偿还全部贷款本息及支付有关费用的能力。《中国进出口银行出口卖方信贷中短期额度贷款管理办法》主要为支持我国机电产品和高新技术产品发挥作用，该《办法》规定申请使用额度贷款的企业必须具备的条件包括：企业必须具有独立法人资格，有权经营机电产品和高新技术产品出口业务；企业资信好，经营管理水平高，还贷能力强。中国进出口银行对其信用等级评定在A级以上（含A级）；出口产品属于国家有关部门颁布的《机电产品目录》《高新技术产品出口目录》和《高新技术产品目录》规定的范围；企业的机电产品和高新技术产品年出口额原则上在1000万美元以上（西部地区企业可降低到500万美元以上）。其中，第1款是对企业组织形式和业务的要求，第2款是对企业资信的要求，第3款是对产业的要求，第4款是对出口额的要求。
根据《SCM协定》第2条判断专向性的三项原则，结合中国进出口银行提供出口信贷的具体做法，分析中国进出口银行所提供的出口信贷是否可能被视为具有专向性：
首先，《SCM协定》第2条第1款将明确限于某些企业可获得的补贴是具有专向性的。上述法律、法规中并没有提到具体的企业名称，因此一般不会被认为将补贴的获得明确限于某些企业。第二，《SCM协定》第2条第2款关于标准和条件的自动性的规定认为，如果获得补贴的资格数量的标准和条件是自动的和透明的，则该补贴不具有专向性。《中短期贷款办法》中，除了第5条的明确要求外，第12条说明额度贷款的审批需按照中国进出口银行有关贷款审批制度执行。中国进出口银行有关贷款审批的法规主要有《中国进出口银行关于大型出口项目贷款审批程序的规定》、《中国进出口银行出口卖方信贷项目评审实施细则》及中国人民银行颁布的《贷款通则》等。这些规定列举了申请贷款的基本条件和评审程序。但是，进出口银行内部审批贷款的具体条件并没有向公众公开。审批条件一般是银行内部规定并不向借款人提供有关审批条件的信息。《买方信贷办法》中要求借款人必须是进出口银行认可的进口商等。至于进出口银行对进口商的认定标准则没有说明。其他法规中也没有类似的指引。目前，我国进出口银行的有关贷款条件的透明度可能难以达到《SCM协定》第2条第2款的要求，从而无法依据该款说明某项出口贷款不具有专向性。第三，《SCM协定》第2条第3款关于事实上专向性补贴的规定给专向性的判断带来一定不确定性。根据该款，判断的因素包括企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式等。这取决于进出口银行实际提供补贴的对象和量的统计，数据较难获得，在适用上也会遇到较多的不确定因素。
我国政府在对2012年WTO对华贸易政策审议书面回答中，否认了中国进出口银行在形成出口信贷贸易融资政策时将目标定于某些产业。[20]
The Officially Supported Export Credits in China and its Conformity with WTO SCM Agreement
Gong Baihua
Abstract：The discipline on the officially supported export credits can be found in paragraph 2 of item （k） of the illustrative list of prohibited export subsidies of WTO SCM agreement. An exception for this kind of export credit is the conformity with the OECD Arrangement on Officially Supported Export Credits （OECD Arrangement）. Recently，the Chinese officially supported export credit is criticized by the U.S. and EU. They claim that China’s practice violates WTO SCM agreement. This paper tries to analyze the Chinese practice from the factors of a subsidy under SCM agreement. This paper agrees that the Chinese practice is a financial contribution by the government. However，there is room to argue over the issue of the benefit and specialty. For its long-term interest，Chinese government needs to reform its officially supported export credit.
Key Words：Officially Supported Export Credit；WTO；Subsidy；OECD
[1] 龚柏华，复旦大学法学院教授。本文形成过程中孙灵瑶做了一定的基础资料收集工作。
[2] 参见OECD官方网站：http：//www.oecd.org/document/42/0，3746，en_2649_37431_40898090_1_1_1_37431，00.html，最后访问日期：2012年12月31日。
[3] 关于OECD的出口信贷政策的总体评估，OECD，Smart Rules for Fair Trade 50 years of Export Credits，OECD Publishing，2011。
[4] 《补贴与反补贴措施协定》附件一，英文版本见www.worldtradelaw.net/uragreements/scmagreement.pdf，中文版本见http：//tpb.mofcom.gov.cn/static/h/co/h.html/1。
[5] 在2009年美国、墨西哥和危地马拉发起的“中国——赠与、贷款和其他鼓励措施”的WTO磋商案中，涉及中国出口信用保险公司的保费补贴措施问题，后因该案磋商解决，因此该案未能进入专家组阶段进行实质的审查。
[6] 关于“安全岛”例外可详见Dominic Coppens，“How Much Credit for Export Credit Support under the SCM Agreement？”，Journal of International Economic Law 2009，12（1），pp.63-113。
[7] 杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷》，《环球法律评论》2007年第4期。
[8] 欧福永、高萍：《WTO〈补贴与反补贴措施协定〉附件一k款二项的解释与使用》，《湛江海洋大学学报》2006年第5期。
[9] 对“祖父条款”的引用是指某些人或者某些实体现在仍然按照过去的规定行事，新的法规可以免除这些人或者这些实体的义务，但是这些人或者实体不受新法律法规的约束，继续依照原有的规定办事。
[10] 参阅Robert Soprano，“Doha Reform of WTO Export Credit Provisions in the SCM Agreement：the Perspective of Developing Countries”，Journal of World Trade 2010，44（3），pp.611-632。
[11] WTO上诉机构报告：中国某些产品最终反倾销和反补贴措施案。WT/DS379/AB/R，第359段。
[12] 有关中国的官方出口信贷的发展，参见严启发、成泽宇《官方出口信用：理论和实践》，中国金融出版社，2010。
[13] 如加拿大民用航空器案，美国对英国的热轧铅铋案，欧盟DRAMs案。
[14] 姚新超：《WTO规范下非农产品出口授信补贴正当性的检验》，《国际贸易》2007年第1期。
[15] 参见中国人民银行官方网站：http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/625/2011/20110405180040106926959/20110405180040106926959_.html，最后访问日期：2012年12月31日。
[16] 参见OECD官方网站：http：//www.oecd.org/dataoecd/15/47/39085836.pdf。
[17] 参见中国人民银行官方网站：http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/625/2012/20120607185856802594865/20120607185856802594865_.html，最后访问日期：2012年12月31日。
[18] 进出银买信发〔2000〕第347号。
[19] 进出银信二发〔2000〕第262号。
[20] WT/TPR/M/264/Add.1.22 August 2012.