第一节 承运人的定义及相关概念
一 承运人的定义
1.《海牙规则》、《维斯比规则》
《海牙规则》第1条规定，“承运人”包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或租船人。对于这一定义，中外学者的观点并不一致。
在我国，有学者认为，《海牙规则》的定义有以下三层意思：（1）“与托运人订立运输合同”是承运人的根本特征。其他因素，如是否拥有船舶，是否实际进行货物运输，是否签发提单等都是无关紧要的。（2）船舶所有人或租船人，如果与托运人订立运输合同，就是承运人。《海牙规则》在承运人定义中使用了“或”字，因此，不存在二者都是承运人或所谓“合作承运人”的情况。对于在定期租船和航次租船合同下，船长签发提单的情况下船舶所有人是否也应该对货主负责的问题，《海牙规则》采取了回避的态度。（3）由于使用了“包括”一词，说明船舶所有人和租船人是作为例子举出来的，其他人只要与托运人订有运输合同，同样可成为承运人。除船舶所有人和租船人外，还有谁可成为承运人要根据事实状态而定。[6]
加拿大著名海商法专家威廉·台特雷教授认为，能够成为承运人的，可能有：（1）船舶所有人；（2）船舶；（3）缔约承运人；（4）实际承运人。《海牙规则》第1条关于承运人规定的用语是“包括”，表明《海牙规则》的承运人定义是开放式的，除了承租人和船舶所有人外，其他人也可以是承运人；承运人的定义本身也没有要求其他人成为承运人的前提是必须要直接与托运人订立海上货物运输合同；“或者”一词，也并没有排除船舶所有人和承租人共同作为承运人的情形。[7]
实际上，结合《海牙规则》其他条款的规定，我们容易得出这样的结论：《海牙规则》下船舶所有人是承运人。例如，《海牙规则》第3条规定，承运人必须在开航前和开航当时恪尽职责：（1）使船舶适于航行；（2）适当地配备船员、装备船舶和供应船舶；（3）使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所能适宜和安全地收受、运送和保管货物。从这些义务的内容来看，承运人应该是船舶所有人，因为在定期租船和航次租船情况下，船舶所有人负责船舶的管理和船员的雇佣，而船舶承租人只是负责船舶的商业使用。
《维斯比规则》没有对《海牙规则》的承运人定义作出修改。但是，其第3条第2款规定，“如果这种诉讼是对承运人的雇佣人员或代理人（而该雇佣人员或代理人不是独立的缔约人）提出的，则该雇佣人员或代理人适用按照本公约承运人所可援引的各项答辩和责任限制”。台特雷教授认为，这一款为承运人的识别提供了帮助，当船舶所有人与托运人订立运输合同时，“承运人的雇佣人员和代理人”包括承租人；反过来，当承租人与托运人订立海上货物运输合同时，“承运人的雇佣人员或代理人”也包括船舶所有人。[8]
严格地说，这种观点值得商榷。从条文规定的内容来看，这一款的作用只是将“喜马拉雅条款”法定化。这一规定，对于解决承租人或船舶所有人的责任承担有帮助，但对于承运人的识别却并没有提供太多有用的信息。因此，《维斯比规则》也没有解决租船运输下承运人识别难的问题。
《海牙规则》和《维斯比规则》关于向承运人索赔货物在运输途中发生的灭失与损坏的时效都只有一年，因此，索赔人在选择索赔对象的时候必须十分谨慎，否则等到索赔人发现所告非人的时候，则可能会因为时效已过而不能获得赔偿。
世界主要的航运大国和贸易大国，其调整海上货物运输的国内法，大都建立在《海牙规则》或《维斯比规则》的基础上。[9]国际公约本身没有回答谁是承运人这个问题，各国法院对待承运人识别这个问题又态度不一、方法各异，从而导致承运人的识别成为一个世界难题。
2.《汉堡规则》
《汉堡规则》第1条第1款规定，“承运人”，是指由其本人或以其名义与托运人缔结海上货物运输合同的任何人。这个定义显然比《海牙规则》所规定的范围更广，除了船舶所有人、船舶承租人外，货运代理人也包含在承运人的定义之中。
与此同时，《汉堡规则》在第1条第2款中规定，“实际承运人”，是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的人，包括受托从事此类运输的任何其他人。
可见，《汉堡规则》区分了“承运人”与“实际承运人”，即承运人是运输合同的一方当事人，而实际承运人是实际提供货物运输服务的人。《汉堡规则》第10条规定了二者之间的关系，即承运人对全部运输负责；实际承运人在其应负责的范围内，与承运人一起负有连带责任。但是，作为各方妥协的产物，《汉堡规则》一些条文的规定并不能让人满意。例如，《汉堡规则》第15条第1款规定提单必须载有“承运人姓名及其主要营业所”，但其第3款却又规定，“提单中缺少本条款规定的一项或几项内容，并不影响其作为提单的法律性质，但该提单必须符合第1条第7款[10]规定的要求”。综合这两款的规定，提单上没有载明“承运人姓名及其主要场所”的，提单并不当然无效。此外，实际承运人的责任与承运人的责任，在内容上并不完全一致。承运人的责任有三种：法定责任、提单责任和合同责任；实际承运人承担的只是这三种责任中最低的一种，即法定责任。因此，《汉堡规则》作出了有利于索赔人的规定，但其本身并没有解决租船运输下承运人是船舶所有人还是船舶承租人的问题。[11]
3.《鹿特丹规则》
2008年12月11日，联合国大会通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，并建议将公约命名为《鹿特丹规则》。
《鹿特丹规则》第1条第5款规定，“承运人”是指与托运人订立运输合同的人。其关于承运人识别的解决方案包括两个部分：其一为“指明”要求；其二为推定制度。[12]具体内容体现在公约的第1条、第36条、第37条和第38条中。[13]
（1）“指明”条款及其效力。
公约第36条第2款规定，运输单证或电子运输记录中的合同事项还应包括承运人名称和地址；第38条第1款规定，运输单证应由承运人或代其行事的人签名。这种做法与《汉堡规则》的规定基本相同。因此，仅靠这两款规定，不能解决承运人的识别问题。
公约第37条对运输单证中的“指明”性记载的效力进行了进一步的加强。第37条第1款规定，合同事项中载明承运人名称的，运输单证或电子运输记录中凡是与此不一致的有关承运人身份的其他信息一概无效。考虑到运输单证中的记载内容是承运人自己填写的，为了防止承运人利用运输单证的记载隐蔽自己的身份，第37条第3款进一步规定，索赔人可以证明，承运人是合同事项所载明的人以外的人，或是根据本条第2款所识别的人以外的人。也就是说，如果运输单证中指明了承运人的名称，则承运人本人不能再通过运输单证中的其他条款来否定“指明”条款的效力；但是，如果货物索赔人认为运输单证中“指明”条款不真实，则可以通过证明谁是真正承运人的方式来推翻“指明”条款的效力。[14]
（2）承运人身份的推定制度。
公约第37条第2款规定：“合同事项中未按第36条第2款第2项载明任何人为承运人，但合同事项中载明货物已装上指定船舶的，推定该船舶的登记所有人为承运人，除非该登记所有人能够证明运输货物时该船舶处于光船租用之中，且能够指出该光船承租人及其地址，在这种情况下，推定该光船承租人为承运人。或，船舶登记所有人可以通过指出承运人及其地址，推翻将其当作承运人的推定。光船承租人可以按照同样方式推翻将其当作承运人的任何推定。”可见，本款不仅规定了承运人身份的具体推定方法，同时也为被推定者提供了一定的救济措施。
《鹿特丹公约》的起草者希望能够通过这4个条款的规定来解决承运人识别问题。但是，该条规定对船舶所有人并不公平。在很多情况下，船舶所有人与货物运输合同并无直接联系，货物运输中也可能涉及一系列船舶租赁关系，船舶所有人本身可能也对承运人的情况知之甚少。当然，起草者不是没有意识到这个问题，但在权衡利弊得失的基础上，起草者认为，尽管船舶所有人不可能在任何时候都掌握识别承运人的信息，但其总可能掌握运输船舶的有关信息。公约条款中推定船舶所有人为承运人身份方面的规定，只不过是在识别承运人身份方面举证负担的安排，以给予货物索赔人适当的保护。然而，公约的起草者没有意识到这样一种情形：在索赔诉讼中，船舶所有人指明了某公司为承运人，而货物索赔人对于船舶所有人指明的承运人并不认同。这时，尽管索赔人根据第37条第3款的规定，可以去证明谁是真正的承运人，但问题实际上又回到了承运人识别的老路上，即还需要法院去确定一个判断这种争议的标准。[15]可见，《鹿特丹公约》也没有为承运人的识别提供一套彻底的解决方案。
二 实际承运人
《海牙规则》和《维斯比规则》中没有关于实际承运人的规定。在制定汉堡规则的过程中，为了加强对货方利益的保护，经货主国家和航运国家的激烈斗争，在参照关于空运的《华沙条约》和《瓜达拉哈拉公约》的基础上，设立了实际承运人制度。我国《海商法》仿照《汉堡规则》的规定，将“实际承运人”的概念引入了第42条第2款：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”
目前，在各国国内法中，采用实际承运人制度的也还仅限于我国、北欧四国和《汉堡规则》参加国等少数国家。不过，已有越来越多的国家关注实际承运人制度，美国1999年《海上货物运输法》（草案）中即实质性采用了这项制度。[16]
1.实际承运人的构成要件
关于实际承运人的构成要件，学者之间存在着不同的认识：
第一种观点认为，并非所有实际运送了货物的人均是实际承运人，更不能把实际运送了货物的船舶（船东）等同于实际承运人，除了船舶实际运输货物外，船舶所有人还须与承运人之间存在委托或转委托关系。委托关系和运输关系是两种不同的合同关系。委托合同中受托人为他人处理事务时，既可以通过事实行为，也可以通过法律行为完成。而在其依法律行为处理事务时，必然涉及受托人与第三人从事具体的法律行为，从而在委托合同之外，还要形成受托人与第三人的关系。运输合同中为他人运送货物，是其直接与货方通过法律行为完成的，不涉及在运输合同之外受托人与第三人的关系问题。运输合同中为他人运送，是运输合同本身的内容，并非有委托关系包含或暗含在其中。判断双方当事人间是否存在委托关系，除了双方有委托合意外，还要看受托人是否在委托关系外，发生与第三人之间的法律关系，从而完成委托任务。如果受托人自己并不履行运输任务，而是将它再委托其他人，即《海商法》所称的“转委托”。[17]
第二种观点认为，（1）实际承运人不应局限于与承运人签订有委托代理合同的人。从立法的渊源看，《汉堡规则》下的“实际承运人”概念明确包括租船合同和运输合同的情况。从理论上看，“委托”一词的使用极为广泛，它可以泛指事务的委托，在雇佣合同、承揽合同、运输合同、保管合同等合同中都可能包含委托关系。因此，将《海商法》第42条中的“委托”狭义理解为“委托合同”没有足够的法律依据。（2）接受了承运人委托但没有实际进行货物运输的人不应视为实际承运人。从字面上看，《海商法》中对实际承运人的定义似乎确实有两种理解的可能，而且从其他法律看，按两种理解作出规定的都有。但是从合理性出发，将实际承运人解释为限于实际进行了运输活动的人更好。因为实际承运人之所以要对货主负责，根本原因就在于其掌管货物，而转委托中的委托方并不实际掌管货物，而且这样解释也更有利于达到法律规定本身的协调一致。（3）我国《海商法》中的实际承运人应限于从事海上运输的人，即所谓“海上承运人”。因为将实际承运人纳入法律体系是为维护法律的强制性并确保货主利益，而关于承运人责任的规定之所以是强制性的，其合理性根植于海上货物运输的特殊风险。如果将实际承运人扩大到陆地，也可能使该“实际承运人”陷入同时受陆地和海运两个法律体系调整的尴尬局面。[18]
笔者认为，这两种观点都有其合理性，但也都存在着一定的不足。
首先，设立实际承运人制度的立法本意就是要改变货方和船方不平等的权利义务关系，保护货方的利益。在实际承运人参与运输的情形下，对货主而言，就有承运人和实际承运人两个责任主体，即承运人基于运输合同、实际承运人基于法律规定分别向货方直接承担责任。[19]但是，这两种责任的内容并不完全相同，否则就不会发生我国《海商法》第65条规定的承运人与实际承运人之间的相互追偿。
其次，《海商法》第42条中的“委托”与我国《合同法》委托合同中的“委托”的含义不同。如果将实际承运人的定义限制在《合同法》规定的“委托”关系下，就不可能实现设立“实际承运人”的立法目的，与实际操作习惯也不相符合。实践中，实际承运人可能以承运人的独立合同人身份出现，而并非严格意义上的委托关系。从立法本意来看，我国《海商法》中“实际承运人”的概念当然可以包括在其他合同下进行运输的情况。因此，对实际承运人定义中的“委托”，不应将其狭义地按照《合同法》当中的“委托”进行理解。这里的“委托”指的是把事情交由别人去办理或请他人为一定行为，即承运人将运输任务通过各种方式交由其他人去完成，方式有转船运输、支线船舶的运输、舱位的租赁或互换等，当然也包括签订委托合同。“转委托”是指接受这种委托的人又将运输任务通过各种方式交由其他人去完成，而且这种转委托可以多次进行，只要其上一个委托人不明确反对。[20]
再次，实际承运人的构成要件中，运输应该包括“承诺运输”，而不应限制为实际运输，否则，无法解释《海商法》第42条中的“包括”两字。实际上，无论是《汉堡规则》还是美国1999年《海上货物运输法（草案）》都将承诺运输的人纳入实际承运人的范围。[21]只有这样，法律链条才不至于中断，参与运输的人不是承运人就是实际承运人；货方的利益可以得到更好的保护，船方之间的相互追偿也更加容易。如果仅仅强调实际运输，不符合航运实践。
最后，运输不应该限于海上，但应该限于港口范围内。我国《海商法》第41条规定，“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”也就是说，海运合同涵盖的区间为“港至港”。但是，在非集装箱货物运输的情形下，根据《海商法》第46条的规定，承运人的责任期间为“装至卸”。在这种情形下，第41条和第46条所涵盖的地理范围并不一致。其实，无论是《汉堡规则》，还是我国《海商法》在给“实际承运人”下定义的时候，都没有将运输限于“海上”。从对货方利益保护的角度，将从事港区之间运输的人界定为实际承运人，也更有利于对货方利益的保护。货方既可以依据《海商法》第60条、第61条选择起诉承运人或实际承运人；也可以依据第63条将实际承运人与承运人列为共同被告。
综上所述，笔者认为，实际承运人的构成要件应该有三个：（1）实际承运人不是承运人，其与托运人之间不存在合同关系；（2）实际承运人接受了承运人的委托或转委托，这种委托是广义上的委托；（3）实际承运人履行了运输的义务。
2.实际承运人的识别
航运实践中，租船运输、转船运输、舱位互租等多种运营方式的存在，导致了在以下情形下，承运人和实际承运人同时存在：（1）在定期租船的船舶承租人为承运人的情况下，该船的出租人或者所有人往往就是实际承运人。（2）在航次租船的船舶承租人为承运人的情况下，该船的出租人或者所有人一般就是实际承运人。（3）在委托经营管理船舶的情况下，当船舶的管理人或者管理公司作为承运人时，船舶所有人即为实际承运人。（4）当货物代理人从船、货双方之间得到的利益不是佣金而是运费差价时，其身份往往不再是代理人，而是具有双重身份的货物运输合同的缔约当事人。在这种情况下，虽然对于真正的承运人而言，其是托运人或者船舶承租人，但是相对于货方即真正的托运人而言，其则是承运人，而这一运输关系中的船方则是货方的实际承运人。（5）在无船承运人作为承运人的情况下，由无船承运人安排的承运船舶的经营人或者所有人，对于货物托运人及货方来说，便是实际承运人。（6）由船方安排的转船运输中，通常在货物的始发港签发提单的第一程运输的承运人为此项运输的承运人，以后部分或以后各部分运输的承运人，相对于他们接受第一程船运输的承运人的委托所具体承担的那部分运输而言，则是实际承运人。（7）依照舱位互租协议进行的现代集装箱班轮运输中，对于取得了A公司提单，但是该提单所记载的集装箱被装在B公司船上运送的托运人来说，A公司是承运人，B公司就是实际承运人。此外，在具体的运输实践中，也可能存在多个和多层承运人和实际承运人的复杂关系。可见，承运人和实际承运人的关系和地位，具有一定的相对性。[22]
应当承认，实际承运人制度的引入，有利于货方利益的保护。然而，实际承运人的责任来源于法律的直接规定，其义务与责任要小于或等于承运人的合同责任或提单责任。在引入实际承运人制度后，承运人的识别仍有必要。
三 无船承运人
1.“无船承运人”的概念
“无船承运人”是随着国际货运代理业的发展而被创造出来的专业术语。根据郭萍教授的考证，无船承运人的概念最早出现于美国1916年《航运法》的1936年修正案中。在美国，无船承运人的英文名称为“Non-Vessel Operating Common Carrier”（NVOCC），全称为“无船公共承运人”。1961年，美国联邦海事委员会在其发布的第4号通令中，首次对无船公共承运人作出界定。美国1984年《航运法》第3节定义第17条规定，“无船公共承运人，是指不经营用以提供远洋运输服务的船舶的公共承运人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人”。该法律在1998年被修订，又称为1998年《航运改革法》，于1999年5月1日生效。在本次修订中，无船公共承运人与远洋货运代理人被统称为“远洋运输中介人”。可见，根据美国法律，无船承运人是指既不拥有船舶，也不经营船舶，但对不特定的人提供班轮运输服务的人。对于真正的货主或者托运人而言，其是承运人；然后，其再以托运人的身份与经营班轮运输的公共承运人订立运输合同，并由真正的远洋公共承运人实际完成货物的海上运输工作。
除美国之外，菲律宾在1984年8月23日通过了《关于无船公共承运人与海运货运代理人的规则》（Rules Governing Non-Vessel-Operating Common Carriers and Ocean Freight Forwarders），并在第2条第2款对无船承运人作出了明确规定。从菲律宾的法律规定可以清楚地看出，无船承运人具有如下特征：（1）提供海上班轮运输服务；（2）不经营船舶；（3）签发自己的提单；（4）对外直接承担公共承运人的责任和义务；（5）与实际从事海上班轮运输的承运人之间的关系是托运人。
与美国法律规定相比较，菲律宾关于无船承运人的界定更加注意并突出了“不经营”船舶的特征，而且明确规定无船承运人不能从事租船运输，仅限于班轮运输。[23]
2001年12月11日，国务院颁布了《国际海运条例》，首次在法律层面上提出了无船承运业务的概念，其第7条第2款规定：“前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”一般认为，无船承运业务经营者就是“无船承运人”。[24]
2.无船承运人与承运人、实际承运人之间的关系
无船承运人与国际船舶运输经营者之间的关系属于承运人和实际承运人之间的关系，适用《海商法》第60条至第65条的规定。即无船承运人对全程运输负责，实际承运人仅对自己实际履行的部分负责；无船承运人对实际承运人及其受雇人、代理人的行为负责；无船承运人与实际承运人承担连带责任；无船承运人与实际承运人之间可互相追偿等。[25]
《海牙规则》第1条对承运人定义的表述为：“承运人，包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或承租人。”这个定义虽然没有指出承运人的内涵，但明确了其外延。根据这一规定，承运人应该是“有船人”的概念，即具有所有权或通过租船实际控制或占有使用船舶的人。
《汉堡规则》第1条对承运人定义的表述为：承运人是指由其本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。此外，《汉堡规则》增加了对实际承运人的规定，即实际承运人是指受承运人委托，从事货物运输或部分货物运输的任何人，包括受委托从事此项工作的任何其他人。
对比分析这两个公约，我们可以发现承运人定义的两个变化：第一，尽管两个公约对承运人的定义都采取明确合同相对人的方法，但《海牙规则》限定了承运人的条件为船舶所有人或承租人，而《汉堡规则》则放宽到订立运输合同的人；第二，《汉堡规则》增加了实际承运人的概念，将《海牙规则》中的承运人从“有船人”扩大到“有船人”和“无船人”（订立合同的任何人）并存。这种扩大的原因是承运人和实际承运人可以分离，承运人可以直接运输货物，也可以委托实际承运人运输货物。当其不具备直接运输条件时，即具备了作为无船承运人的条件。[26]我国《海商法》第42条对承运人的定义同《汉堡规则》是一致的。公约和《海商法》的规定虽然没有出现无船承运人的字样，但可以成为分析无船承运人法律概念的法律基础和法理依据。
就法律规范的立法技术而言，《海商法》规定的承运人包括无船承运人，但无船承运人是《海商法》中的承运人之一，两者并不能等同。[27]在《国际海运条例》下，期租或航次承租人归属于有船承运人的范畴，不作为无船承运人。因此，无船承运人，仅指承运人中，非船舶所有人、光船承租人、期租或航次承租人，而以承运人的身份承揽货物，并以托运人身份交实际承运人运输的人。[28]可见，无船承运人与承运人是特殊和一般的关系。无船承运人通过实际承运人完成运输合同义务，其与托运人订立海上货物运输合同，承担《海商法》第4章规定的承运人的责任，也享有免责的权利。但是，由于无船承运人不具体经营船舶，因此不能援引《海商法》第11章海事赔偿责任限制的规定。[29]