《唐律疏议》之“不孝”一准乎礼
卢楠
唐律十分重视吸纳礼的原则和要求，强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而“孝”是礼对每个人提出的适德标准和要求，因此，唐律也将尽孝放在特殊位置来考虑，力求做到依“孝”制律，应经合义，礼律一致。唐律中关于不孝的规定占很大比例，在唐律律文及疏议中涉及的与不孝直接相关的条款有107条，占全部条款的21%左右。[1]笔者在研究《唐律疏议》不孝制度的基础上，用不孝制度系统验证了《四库全书总目提要》对“唐律一准乎礼”的定评。
一 “孝”是《唐律疏议》的指导原则
唐律十分重视吸纳礼的原则和要求，强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[2]，“唐律一准乎礼”是《四库全书总目提要》对唐律特征所做的一个经典性评价。[3]而“孝”是礼对每个人提出的适德标准和要求，因此，唐律也将尽孝放在特殊位置来考虑，力求做到依“孝”制律，应经合义，礼律一致。按礼，“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，所以唐律把不孝定为重罪，列入“十恶”。
（1）礼制要求“孝养”。唐律首先赋予家长“财产统理权”。按礼，“七十，二膳；八十，常珍”[4]，所以唐律便有“供养有阙”之罪名；按礼，“父母存，不许友以死，不有私财”[5]，于是唐律亦把“别籍异财”定为“不孝”。也正是出于敬老养亲的考虑，唐律特设“权留养亲”制度，以维系家庭养老。
（2）礼制要求“孝敬”。按礼，“事亲有隐无犯”[6]，于是唐律把“告言诅詈祖父母、父母”定为“不孝”，并且设计了一套完整、庞大的“亲亲相隐制度”，至于告言之上的谋杀、殴打父祖或是奸父祖妾等不敬行为就更成为“恶逆”和“内乱”重罪，列于“十恶”之中；按礼，“孝子之养老也，乐其心不违其志，乐其耳目，安其寝处，以其饮食而忠养之”[7]，因此唐律就要处罚那些“违犯教令”的不孝之子，并赋予家长对儿孙违犯教令的责罚权和送惩权：
唐李杰为河南尹，有寡妇告其子不孝。其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘分。”杰察其状，非不孝子，谓寡妇曰：“汝寡居，惟有一子，今告之，罪至死，得无悔乎？”寡妇曰：“子无赖，不孝于母，宁复惜之！”杰曰：“审如此，可买棺木来取儿尸。”[8]
不管本案的案情和结果如何，从中都可以看出，不孝罪的认定权在父母。只要父母向官府控告子女“不孝”，官府就会受理。
（3）礼制要求“孝悌”。按礼，“仁者人也，亲亲为大”[9]，所以唐律便有“不睦”罪名。本于“亲亲之义”，唐律“准五服以制罪”，在量刑上以服制亲疏为轻重标准。对于侵犯人身权利的犯罪，如谋杀、殴打、告言和相奸，关系越近，处罚越重。这是因为“亲亲之义”要求关系越近的亲属就越应该和睦相处，若有“违礼悖义”者，自当严惩不贷；但亲属间的财产侵犯则正好与上述原则相反，唐律规定：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”[10]至于同居亲属之间的盗窃，根本不以盗窃罪论处，而是按“同居卑幼私辄用财罪”惩处，最高刑罚仅为杖一百。[11]可见，对亲属间财产侵犯的处罚，是根据所犯对象的服制关系，由疏至亲逐渐递减的。但这种原则的出现同样是本于“亲亲之义”的内在要求，按照礼制，关系越近的亲属越应同财共爨、互相周济。所以，这两条原则可谓殊途同归，完完全全贯彻着孝道的要求。
（4）礼制要求“孝丧”。按礼，“始闻亲丧，以哭答使者，尽哀，问故，又哭尽哀”[12]，若违此礼便得“闻祖父母父母丧匿不举哀”之“不孝”罪。按礼，“孝子亲丧，哭泣无数，服勤三年”[13]，因此唐律又添“不孝”之“居父母丧身自嫁娶，若作乐、释服从吉”的罪名。唐代李均、李锷兄弟都是京官，被发现二十余年不回故里，母死不报，宪司请示处置办法，皇帝叹道：“三千之刑莫大于此！”遂令处以车裂之刑。[14]车裂是早已废止的古代酷刑，可见不按礼守孝，必受重惩。
（5）礼制要求孝继。按礼，“父之仇，弗与共戴天”，于是唐律虽然禁止擅杀，但并未在律文中明文规定“禁止复仇”，而是用阙文的方式来逃避对复仇的处理。同时，其对亲属被人杀而“私和”及“知仇不报”行为的严惩，又从另一方面承认了复仇的合理存在。至于对子孙因援救父祖而伤人犯罪的减免，则更是肯定了孝道所允许的复仇观。所以，执法者在折狱时，往往选择肯定唐律对“复仇”者的宽宥精神，对复仇者减免刑罚。下面就是一则少年救父，伤人致死的案子：
刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张莅，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以莅角牴力人，不敢捴解，遂持木锸击莅之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”[15]
在本案中，康买得年少救父，伤人致死，按律当绞。但刑部员外郎孙革特援《礼记·王制》亲亲之礼，引《春秋》“原心定罪”之义，减死罪一等发落。所以，宁可失之于律，也不能失之于孝啊！
综上，唐律对传统孝道的阐扬可谓前承古人之教，后启来者之思。这反映在孝的观念上，主要表现为礼概括并提出了孝道的基本原则和规范，唐律则把这些原则和规范法律化，使礼入律法，刑惩非孝，从而以强制性法律手段迫使人们遵从孝道。
二 “孝”与“不孝”是《唐律疏议》的断罪依据
根据《唐六典》的解释：律的根本任务在于“正刑定罪”。唐太宗有言：“失礼之禁，著在刑书。”而唐律“正刑定罪”的标准无非“忠”、“孝”而已。所以，“孝”与“不孝”便成为唐律的断罪依据，在认定罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重以及减罪免罪等方面作出了与一般法律不同的规定。
（一）罪与非罪
孝与不孝是唐律判定罪与非罪的标准，只要是不孝行为，如居父母丧别籍异财、释服从吉，居父母丧生子，尊长犯死罪被囚禁而作乐，府号官称犯父祖名等等，因有乖孝道，即使是鸡毛蒜皮的小事也严惩不贷。
就算实施同样的行为，依是否涉及“孝道”，法律责任也不相同。以告发他人为例，唐律规定：“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。”[16]可见，凡发现有犯罪行为，被害人家、同伍甚至比伍，都负有及时向官府告发的义务，不告有罪。但是，如果是祖父母、父母犯了罪，或者有危害子孙本人的行为，子孙却不得向官府告发，“诸告祖父母、父母者，绞”。可证，容隐是子孙的法定义务，告有重罪，不告无罪。类似这样的规定在唐律中可谓不胜枚举，如祖父母、父母与人斗殴，子孙助架，只要不将对方打成骨折则不坐，何者？孝也；同居犯罪，相互隐瞒、窝藏、拒绝作证不为罪，何者？亲亲之义也；遇贼盗劫持人质，特允许人质子孙不上前格斗、捕捉，余者不捕则有罪。何者？重孝也。[17]总之，凡与孝道相涉，都曲法以申情；凡出于孝之动机者，只要不造成严重后果，法律就认为无罪。
还有一些不孝行为本不在唐律的明确规定中，但是为了维护孝道，唐律还是破例惩治了这些只违孝不违法的行为。
第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的不孝行为。唐律明确规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。”[18]可知十岁以下儿童犯有偷窃和伤人罪的，可用赎的方法进行处理。那么根据这一规定，这类儿童如果“殴己父母不伤”就不在唐律的制裁范围内。可是，唐律却没有放过这种行为，仍把它列在打击之列，此条“问答”对此情况作了如下处理：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’。或愚痴而犯，或情恶故为，于律虽得勿论，准礼仍为不孝。老小重疾，上请听裁。”很明显，这类儿童被罚的原因不是违律，而是违礼“不孝”，因为殴打父母是一种严重的“恶逆”行为。对于这种行为，考虑到社会影响，用“上请”的方式由皇帝定夺。
第二种情况是在期亲丧期内奏乐或派人奏乐的不孝行为。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条对子女闻父母丧，匿不举哀的行为作了详细规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。”但是，律文却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定。然而，疏议之“问答”还是要制裁这一行为：
又问：居期丧作乐及遣人作，律条无文，合得何罪？
答曰：礼云：“大功将至，辟琴瑟。”郑注云：“亦所以助哀。”又云：“小功至，不绝乐。”丧服云：“古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。”况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪，从“不应为”之坐：期丧从重，杖八十；大功以下从轻，笞四十。缌麻、卑幼，不可重于“释服”之罪。
可见，“居期丧作乐及遣人作”的违孝但不违律行为还是受到了惩罚，只是用刑稍轻一些而已。
另外值得一提的是，有些明明有利于统治阶级、在现代社会中常受到鼓励的行为，在唐律中也被认为是犯罪。如冒哀求仕、父母死不解官、证尊长有罪等等，唯一能够解释的是因为这些行为有乖“孝道”，在忠与孝的冲突中，统治者在某些条件下做出了“曲忠申孝”的让步。当然，这并不是统治者仁慈，而是表明了“孝”的规范、精神完全符合统治阶级的根本利益。
（二）此罪彼罪
唐律中的“不孝”是有层次的，违反孝道的程度不同，得罪也不尽相同。这是因为，血缘关系毕竟不同于普通社会关系，长辈对晚辈有养育之恩，晚辈对长辈自应有反哺之意，且亲疏不同，行为人与受害人之间情感和利益的亲密程度就不同，由此决定了行为人的主观恶性程度。所以唐律袭用“五服制度”作为定罪的标准，它在定罪时，常视五服亲疏而有所区别。
先说亲属相谋杀，如果所要谋杀的亲属为期、小功、大功和缌麻亲，则为“不睦”；而如果所要谋杀者为祖父母、父母，便要入“恶逆”了。“恶逆”和“不睦”虽然同属“十恶”，谋杀期亲尊长和谋杀父祖得罪也相同，“皆斩”。但二者的惩处还是有轻重之别，“‘恶逆’者，常赦不免，决不待时；‘不睦’者会赦合原，惟只除名而已”。[19]
再说亲属相殴，如果所殴者为缌麻尊长，则按殴缌麻尊长罪定罪处刑；如果所殴者为大功以上尊长、小功尊属，就又要定“不睦”了；而如果胆敢殴祖父母、父母，便直接打入“恶逆”。
再次说亲属相奸，如果所奸者为缌麻以上亲属，则科以奸缌麻亲之罪；如果所奸者为小功以上亲及其父祖妾，便要定“内乱”，入“十恶”。亲属相告也是如此。总之，“在唐律中，不同的罪名有时并不能反映犯罪行为上的差别，而是反映亲属关系上的差等”[20]，也就是“不孝”程度的差等。
（三）罪轻罪重
唐律本着“重惩不孝”的精神在权衡罪刑轻重方面也作了不同的选择。首先，唐律把严重违背孝道的行为，即“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“内乱”定为“十恶”重罪，凡有犯者均处重刑，不得议请[21]、收赎或减轻[22]，也不适用自首免罪等规定。[23]之所以对这些犯罪从重处罚，就是因为这些犯罪“亏损名教，毁裂冠冕”。
其次，唐律在认定一般犯罪的轻重程度上以尊卑、亲疏为断。先以杀伤罪为例，从下表我们可以清楚地看出，同犯杀伤罪，卑犯尊为重，尊犯卑为轻；并且根据所犯对象之亲疏关系，由疏至亲逐渐加重或减轻。如按唐律规定，殴打普通人的刑罚仅是笞四十，而子孙对祖父母、父母加以反抗或有格抵行为的，则属于十恶重罪中的“恶逆”，要处斩刑，笞四十和斩刑比，加重了十六个等级。由此可见，为了维护孝道，统治者在用刑上是相当大方的。
唐律中亲属相殴处罚对照表[24]
再以谋杀罪为证，唐律规定：“诸谋杀人者，徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”[25]而对“诸谋杀期亲尊长，外祖父母，夫，夫之祖父母、父母者，皆斩”。可知，唐律对一般的谋杀行为是根据犯罪结果分情形论罪的，而对含有“不孝”内容的谋杀却不问结果一律处斩，其间轻重，一目了然。
最后以强奸罪来说，关于凡奸罪律规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。强者，加一等。折伤者，各加斗折伤罪一等。”[26]可见，一般的和奸处刑均在徒刑范围内，强奸也不处死刑。但是，如果与之和奸的是父祖妾、伯叔母、姑、姐此等长辈，则要处以绞刑。[27]至于强奸，凡是奸“内乱”罪中所涉及之长辈，无论有伤无伤，都处绞刑。[28]这是因为强奸长辈，“禽兽行，乱人伦，逆天，当诛”，因属不孝，所以加重处刑。即便是一般的和奸，如若发生在父母丧期内，也要加凡奸二等，还是因为有违孝道。
总而言之，某个行为，如果其中含有“不孝”的内容，那么与通常情况相比，会引起刑罚的加重。
（四）减罪免罪
孝道要求子孙要绝对服从父祖的权威，不得有违。尊长对卑幼体罚责骂是理之当然，子孙只能接受，不得反抗。因而在古代刑法中，尊长犯卑幼一般都要减轻或免除处罚。唐律中的诸多规定都体现了这一原则，如“诸告期亲卑幼，诬告重者，减所诬罪二等”[29]。“尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者减一等。”[30]“若子孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半。以刃杀者，徒二年；故杀者，各加一等，过失杀者，各勿论。”[31]由此可以看出，尊长犯卑幼的刑罚不仅比卑幼犯尊长要轻很多，就是比常人相犯也轻了不少。这样做，其实是国家基于孝道承认父祖对子孙的一定限度内的人身责罚权。
史载“《唐律》削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪”。对于老者，其订有如下一些特殊规定：
诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。有官爵者，各从官当、除、免法。[32]
诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。若证不足，告者不反坐。
其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。[33]
可见，唐律不但在定罪量刑方面，根据犯罪性质给予老者不同程度的减免，而且在刑讯方式上也做出了有利于老者的限制性规定。这些都是统治者出于“尊亲者必忠于君”的思考，而作出的尊老孝亲、以孝德化民的政治举措。
为了维护孝道，“设身处地”为尊长着想，唐律还尽可能地视犯罪人的不同身份而变换刑种或暂缓执行。如：祖父母老疾应侍，家无期亲成丁，可以上请换刑；犯徒应役，家无兼丁，加杖而不居作。犯流即使是十恶，仍准存留养亲。同时，法律还承认，若子孙为了尽孝而犯罪，刑罚也可以予以减免，如复仇。唐律不但规定父祖与人殴斗，子孙上前助架，非将对方殴至骨折不坐。即使是将仇人杀死，按律应处杀人之罪，仍可予之以适当的宽容。
唐贾氏之父为族人所害，其弟强仁幼年，贾抚育之，不嫁，强仁成童，将仇人杀死，取其心肝祭父墓。事后贾氏遣强仁自首，有司判以极刑。她便请求代弟而死。高祖怜之，特赦贾氏及强仁免死，移其家于洛阳。[34]
梁悦为父复仇，投县请罪，唐宪宗云：“复仇杀人，固有彝典，以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在殉节，本无求生之心。宁失不经，特从减死之法，宜决一白，配流循州。”[35]
后唐时高晖为乡人王感所杀，晖子宏超杀感，提仇人头至大理寺自首，以故杀论死。尚书刑部员外郎李恩梦说：“今方明时，有此孝子，若使须归极法，实虑未契鸿慈。”奉敕宜矜，减死一等。[36]
由以上案例来看，唐朝统治者对为尽孝而复仇杀人者的刑罚，大体上顺应民情，能减免的多数还是减免了。杀人偿命是国法，但为尽孝杀人却准许减免，足见唐律是“一准乎礼”，至少是“一准乎孝”的。
附：《唐律疏议》关于不孝制度的规定分布一览表
[1] 详见本文附表《〈唐律疏议〉关于不孝制度的规定分布一览表》。郑显文《唐代律令制研究》（北京大学出版社，2004）一书中认为唐律律文及疏文中涉及孝的条款为58条。
[2] 《唐律疏议·名例》。
[3] （清）永瑢等撰《四库全书总目·史部·政书类二》，中华书局，1965，第712页。
[4] 《礼记·王制》。
[5] 《礼记·曲礼上》。
[6] 《礼记·檀弓上》。
[7] 《礼记·内则》。
[8] 杨奉琨校译《疑狱集·折狱龟鉴》，复旦大学出版社，1988，第13页。本案原名为《李杰杀奸》，案件背后的隐情为，此寡妇因与一道士有奸，故欲将子除之而后快。最后，李杰查明案情，杖杀了道士及寡妇。
[9] 《礼记·中庸》。
[10] 《唐律疏议·贼盗》“盗缌麻小功财物”条。
[11] 《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。
[12] 《礼记·奔丧》。
[13] 《礼记·问丧》。
[14] 《册府元龟》第一八册，中华书局，1965，第239页。
[15] 《旧唐书·刑法志》。
[16] 《唐律疏议·斗讼》“强盗杀人不告主司”条。
[17] 《唐律疏议·贼盗》“有所规避执人质”条。
[18] 《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条。
[19] 《唐律疏议·名例》“十恶”条。
[20] 刘俊文：《唐律与礼的关系试述》，载《北京大学学报》（社科）1983年第5期。
[21] 《唐律疏议·名例》“八议者（议章）”条、“皇太子妃（请章）”。
[22] 《唐律疏议·名例》“应议请减赎（赎章）”条、“七品以上之官（减章）”。
[23] 《唐律疏议·名例》“犯罪未发自首”条。
[24] 范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人——中国传统法律文化微探》，中国人民大学出版社，1992，第140页。
[25] 《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条。
[26] 《唐律疏议·杂律》“凡奸”条。
[27] 《唐律疏议·杂律》“奸父祖妾”条。
[28] 《唐律疏议·杂律》“奸从祖母姑等”条。
[29] 《唐律疏议·斗讼》“告缌麻以上卑幼”条。
[30] 《唐律疏议·贼盗》“谋杀期亲尊长”条。
[31] 《唐律疏议·斗讼》“殴詈祖父母父母”条。
[32] 《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条。
[33] 《唐律疏议·断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。
[34] 《旧唐书·孝女贾氏》。
[35] 《旧唐书·刑法志》。
[36] （宋）王溥编《五代会要·议刑轻重》，上海古籍出版社，1978，第151页。