三 本书的努力
为了加强法律实施问题的研究，推动法治国家建设和法学研究的战略转向，我们组织编写了本书。本书题为《法律实施的理论与实践研究》，希望其中的论文能够充分借助社会科学的研究方法，面向法律运行的经验现实，考察和回答法律实施各方面的问题。本书稿约发布后，得到学界和法律实践工作者的积极响应，收到了大量的投稿，我们从中精选了8篇文章，组成了本书。从研究的问题和所采取的方法上看，本书的文章大致分为两个方面：一是重点研究法律实施的理论问题，二是对法律实施的实践进行实证考察。在这两个方面中，每篇文章各自又有一个具体而恰当的视角，都是法律实施的一个重要的学术问题。与此同时，这些论文之间又存在着清晰的层次和合理的分工，使得本书覆盖了法律实施的理论方面和实践方面。
具体而言，刘作翔教授的《中国法治国家建设战略重点的转移：法律实施及其问题》一文考察和论证了法治国家建设为何以及如何向法律实施进行战略转向的重大理论问题。该文提出，在中国特色社会主义法律体系已初具规模的情况下，中国法治国家建设的战略重点应转移到法律实施的广阔领域，法律实施应该成为下一阶段中国法治国家建设的重点；在法律实施中，法律观念、法律意识起着重要的基础性作用。而在法律观念、法律意识中，规则意识则是最重要的归结点。当前中国法律实施的最大障碍是规则意识的缺乏，这也是目前法律实施不甚理想的主要症结。应通过教育和制度约束的双重手段，大力加强和确立全社会的规则意识；在法律实施中，培养公民的现代法律观念是关键，也是实现法治国家的观念、心理和文化基础。现代法律观念应该是一个包括古今中外法律历史和实践中总结出来的系统性、开放性“图谱”，这个“图谱”目前至少包括30余种观念种类。
周世中、周守俊两位学者的《藏族习惯法的司法适用——以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例》一文以四川的藏族聚居区为例，考察我国司法实践中存在的国家法和民族习俗相冲突的现实问题。该文提出，藏族习惯法是从藏族原始社会的习惯、禁忌、图腾崇拜及特定的宗教信仰发展衍生而来的一种行为规范，它是指藏民在日常生活中加以确认或制定，并通过部落组织赋予其强制力或法律效力，由藏区各部落强制保证实施并靠盟誓约定的方式调解部落内外关系的具有法律效力的社会规范。在四川省甘孜州地区，藏族习惯法在司法审判中仍然发挥其作用。我们应发挥其积极作用，限制其消极作用。
易凌、李毅飞的《长三角社会保障法规政策差异冲突及其协调对策》一文考察我国各地不同的政策执行措施带来的实施效果。论文提出，长三角社会保障法规政策中存在不同程度的差异冲突现象，从一时一地看某些法规差异似乎有道理，但是放到区域整体和区域一体化目标上看是一种非合作博弈，陷入了“囚徒困境”之境地，对区域整体乃至各地的经济发展均是不利的，极大地影响了长三角区域经济一体化的法治进程。导致长三角社会保障法规政策冲突产生的主要原因在于：对地方利益的追求、地方经济活动探索的个性化导致的地方立法差异性、各地法规政策制定的时间和目标等不一致的叠加效应以及国家相关法律制定的滞后性等均是导致长三角各地法规不一致的重要原因。解决区域法规冲突的协调对策有：明确协调原则、清理修改长三角现有冲突的法规政策、建立长三角法治协调机构、实施区域协作立法等。
邹三丹博士的《试论影视作品著作权原始权属之认定问题》一文考察我国《著作权法》中关于影视作品著作权归属的规定在实际中的实施情况。论文提出，当前我国影视产业发展迅猛，版权交易活跃，产值不断扩大。行业成绩斐然的同时问题也不少，比如摄制合作不规范，作品署名混乱，权利分配未约定或者约定不明，影视作品权属争议逐渐增多，侵权盗版仍比较严重，等等。由于影视摄制操作不规范，署名复杂纷乱，署有制片人、出品人、出品单位、摄制单位等很多主体，以及影视领域里行政法规等与著作权法之间对影视作品著作权归属规定并不匹配，无法有效衔接，这就导致著作权法里的电影等影视著作权人为“制片者”之规定难以切实有效地运用到实践中，使得影视著作权归属难以准确认定。这既妨碍影视行业健康发展，增加版权交易难度与风险，也影响影视维权，不便于打击侵权盗版，同时还使得司法机关等在界定与确认原始权属方面无统一标准，需花大量时间与精力进行审查。因此，探讨与分析著作权法里的“制片者”之含义及实践中如何认定等相关问题，明晰著作权归属及分配原则，有着现实意义，有助于正确适用法律和解决纠纷，促进影视产业健康有序发展。
冉井富、王佩芬的《行动中的依法调解原则——对山西省Z村的实地调查与理论分析》一文通过实地调查和案例考察的问题是：改革开放以来，我国的法制越来越健全，立法越来越完备，然而，在我国当前的现实环境中，法律调整的效果如何？实际的法律秩序状态在多大程度上实现了法律调整预期的目标？影响这种实现程度的因素是什么？各种因素是如何发挥影响作用的？为了回答这些问题，本文选择了一个特定的视角——“行动中的依法调解原则”，尝试做这方面的研究。笔者实地访谈了掌握了相关案例，将案例中所体现出来的人们的行为和关系与依法调解原则的目的、含义和要求进行对比，借以揭示出依法调解原则实现的程度和状况。通过对比发现，在实际生活中调解的性质、目的和方式在一定程度上背离了依法调解原则，纠纷“调处”中不合法现象大量存在，“法外秩序”十分普遍，这说明依法调解原则在很大程度上遭到背离和违反。而之所以存在这种背离和违反，原因在于，首先，在法律调整机制方面，主要体现为法制政策上的矛盾、调解的性质和目的上的嬗变、调解人员的素质欠缺和监督机制的运作存在缺陷等。其次，在社会环境方面，这些因素主要体现为存在着较为深厚的“竞争性”规范和文化。这些“竞争性”规范和文化在性质上是传统性的和地方性的，属于一些学者所谓的“小传统”，就论文所涉及的案例而言，它们主要体现为家族主义、礼治秩序、现实主义和社区本位。之所以说它们是“竞争性”的，是因为它们和法律所代表的“大传统”在价值观念和具体内容上存在冲突。而它们之所以能在“竞争”中阻碍依法调解原则的实现，一是因为保障依法调解法律实施的调整机制自身存在缺陷；二是因为现实的物质生活条件还在一定的程度上支持着它们；三是因为上层建筑的相对独立性、文化发展的路径依赖机制等因素，也增强了这些“竞争性”规范和文化的“竞争”能力。Z村的情况在全国具有一定的普遍性，也具有一定的特殊性。总体而言，本文的描述和解释可以在较大程度上适用于经济和文化比较落后、传统习俗比较接近的山西、陕西、甘肃等内陆省份的农村地区。本文随后对“书本上的法—行动中的法”这一分析框架的尝试运用进行总结，对其有效性、适用范围和理论模式进行了回顾性探讨。在有限的经验分析基础之上，就有关的法制现代化政策谈了几点初步的感想。作者以为，我们在今后的法制实践中，应当对法律实现的程度和状况予以充分的关注，对其形成过程和影响因素进行更加具体、更加深入的分析，而法律“大传统”的构建，应当对盛行于民间社会的“小传统”予以充分的关注，予以必要的吸收和提升，以此或许可以实现两种传统之间的良性互动，避免出现法律实施过程中的种种无奈境地和尴尬局面。
余少祥博士的《新农村合作医疗实施的问题与对策》一文考察新农合政策实施中的问题，借以检讨和反思该政策。作者首先界定，新型农村合作医疗是针对过去的“农村合作医疗”而言的，其实质是政府扶持和资助、依靠农民互助合作建立的一种医疗保险制度。接下来的考察发现，曾几何时，合作医疗只用了全国约20%的卫生费用，即初步解决了中国农村超过80%人口的医疗保障问题，被誉为发展中国家解决卫生费用的典范和卫生领域成功的革命。但是，由于目标定位有问题，加上“医改”错误的市场化倾向，新合作医疗在实施中存在很多问题。比如，统筹层次低，补偿水平低，管理混乱，对农民就医限制太多，医药费用上涨过快，等等，使这项制度从惠农“大餐”变成了不折不扣的“鸡肋”。此外，新农合造成了医疗保险制度新的断裂，它不是缩小而是扩大了城乡差距和贫富差距，在一定意义上使不公平的医疗体制更加不公平。事实上，解决农民“看病贵、看病难”问题的根本出路不在于专门为农民搞一套制度，而是要打破户籍制度的藩篱，合理配置医疗资源，建立城乡一体化的医疗保障体制。同时，加大政府投入，治防并举，使医疗服务摆脱市场化倾向，回归公益性本位。
支振锋博士的《政治动员与立法定制——从对安徽省繁昌县“新型农村合作医疗”参合率的实证研究切入》一文基于法学的视野与命意，融合政治学、社会学与经济学等多学科维度，结合实证分析与规范研究，是从法律上真正认识和把握此类问题较为妥善的方法。在宏观法理分析的框架下，基于通过参与观察、深度访谈、半结构式访谈等深度调研所获得的第一手资料及其他研究者所获得的实证材料，运用多种学科资源进行分析，可以发现，新型农村合作医疗的参合率最初主要是靠深入的政治动员来保证的，而在新型农村合作医疗顺利推行、农民切实受益的情况下，参合率维持中政治动员的因素也正逐渐淡去。因此，新型农村合作医疗如果要继续顺利推行，就必须不断地、科学地总结经验教训，并逐渐通过立法定制来将其纳入社会保障相关立法的框架之中，用法律将新型农村合作医疗中所产生的新型社会关系稳定下来以实现其常规化运作。当然，淡去的政治动员并不会消失；相反，它与西方和中国推行社会保障的历史与现实的实践一起，为我们反思旧有的法学思想，提炼新的法学理论提供了极好的素材。也即，近代以来源自西方的以“原子人”和市场交易为潜在背景的市场法学，必须得到矫正，而嬗变为以相互联系着的社会人以及人类要生存和繁衍这一共同命运为背景和基础的社会法学。
黄金荣等人的《北京市网吧禁烟规定落实状况调查报告》一文针对北京市政府2008年制定的《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》的实施情况进行了实地调查。调查发现，北京市各个区县中，多数区县禁烟力度小，公安部门与爱卫会都存在对网吧违反禁烟管理职责的行为不愿，甚至不敢做出实质性处罚的现象，这实际上就使法律重新沦落为“自愿的无烟政策”。执法部门对于违法行为下不了手已经成为阻碍北京公共场所禁烟目标实现的最大障碍之一。而之所以如此，最可能的一个原因是，执法部门在观念上仍然认为个人在公共场所吸烟或者场所不进行无烟管理不是一个特别严重的行为，因此即便法律禁止此类行为也仍然应该以教育为主，惩罚为辅。朝阳区公安局网安大队的执法人员在向调查人员当面通报执法结果时，曾特别指出，在公共场所吸烟是习惯和观念问题，改变需要一个长期的过程，并且网吧上网人员比较复杂，网吧管理人员对吸烟现象进行管理确实也有难度。从朝阳区公安分局网安大队执法人员的言语中可以看出，其对网吧管理人员违反法律未对网吧吸烟行为进行有效管理的行为充满了同情。在这种观念指导下，具有多种执法任务的执法机关不把禁烟执法作为关注的重点，不把严厉处罚作为禁烟执法的出发点，甚至不把它作为执法的对象也就不足为怪了。西城区公安分局网安大队在给调查人员的答复中就声称，虽然公安部门有禁烟职责，但其主要的工作重心是网吧实名上网和治安管理方面而不是禁烟；海淀区公安分局的网安大队则声称，对网吧因为吸烟管理不善处以罚款没有先例；而东城区公安分局的网安大队则干脆声称，网吧的禁烟不属于其执法范围。如果再进一步分析还可以发现，北京市的执法部门之所以对于禁烟场所执法不力，更加深层次的原因是，政府部门对于控烟工作重视远远不够。作者提出，目前，北京市已经把修订《北京市公共场所禁止吸烟的规定》纳入北京市人大的5年立法计划中，在广州和哈尔滨等城市禁烟立法日趋严厉的情况下，制定更加严格也更加符合《烟草控制框架公约》的禁烟法律必将成为北京新立法的目标。但正如本次网吧禁烟状况调查所表明的那样，光有良好的禁烟法律本身是远远不够的，如果政府缺乏对公众不受烟害损害的权利的真正关注，缺乏对执法机关和社会强有力的政治动员，缺乏对法律实施所需资金和人力资源的有效投入，再完美的禁烟法规也仍然不免沦为一纸空文的命运。
显然，法律实施研究的议题是大量的、丰富的，而且每个议题的研究都存在大量的学术空白，而本书8篇文章的研究，是十分有限的。一方面，本书的研究仅仅涉及少量的法律实施问题，是法律实施的冰山一角。另一方面，本书论文在社会科学方法的选择和应用上，还存在改进和提高的余地；本书论文在实践研究方面，经验材料的收集可能还不够全面，有些材料可能需要及时更新。然而，尽管存在这些不足，本书各篇文章的选题都是有关法律实施的重要问题，本书的考察研究也比较系统深入，基本上能够将法律实施的问题和法社会学研究的方法结合起来，既能在促进法治建设和法学研究朝法律实施转向方面起到一定的示范和倡导作用，也能在法社会学研究的立场和方法上实现一定的尝试和探索。
[1] 参见张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社，1990，第464～467页。
[2] R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001，第29页。
[3] 《改革的步子要加快》，《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993，第240页。
[4] 参见吴邦国《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》（2011年1月24日）、《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。
[5] 《改革的步子要加快》，《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993，第240页。
[6] 杜万平：《环境行政权的监督机制研究——对环境法律实施状况的一种解释》，载吕忠梅主编《环境资源法论丛》，法律出版社，2006。
[7] 陈瑞华：《增列权利还是加强救济？》，《环球法律评论》2006年第5期。
[8] 朱磊：《执法的成败决定着法治的成败——法学名家齐聚高峰论坛畅谈法律实施》，《法制日报》2011年12月14日。
[9] 盛大林：《底线 不做假账》，《法制日报》2001年7月2日。
[10] 王红霞：《谈谈当前法律实施中的几个问题》，《贵州省政法管理干部学院学报》1994年第3期。
[11] 路有全：《当前法律实施弱化现象的分析与思考》，《社会科学》1995年第10期。
[12] 许德宾：《法律实施的效果与法治期待》，《扬州教育学院学报》2002年第1期。
[13] 路有全：《当前法律实施弱化现象的分析与思考》，《社会科学》1995年第10期。
[14] 曹凤岐、史际春、赵旭东：《法律实施是最大的问题》，《法人杂志》2006年第6期。
[15] 黄冠琼：《论法律实施的困境及对策——以实践中的侵权责任法为视角》，《法制与社会》2011年第9期。
[16] 谢蒲定：《从执法检查报告分析影响和制约法律实施的因素》，《人大研究》2011年第9期。
[17] 刘作翔：《中国法治国家建设的战略转移：法律实施及其问题》，《中国社会科学院研究生院学报》2011年第2期。
[18] 张钧：《农村土地法律实施中的几个问题——基于云南地区的田野调查与分析》，《学术探索》2010年第3期。
[19] 肖君拥：《禁止体罚儿童的国际法律规定与国内法律实施——以家庭内体罚儿童为视角》，《北方法学》2010年第7期。
[20] 参见冉昊《两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角》，《中国社会科学》2006年第6期；肖君拥：《禁止体罚儿童的国际法律规定与国内法律实施——以家庭内体罚儿童为视角》，《北方法学》2010年第7期。
[21] 参见张钧《农村土地法律实施中的几个问题——基于云南地区的田野调查与分析》，《学术探索》2010年第3期。
[22] 参见谢蒲定《从执法检查报告分析影响和制约法律实施的因素》，《人大研究》2011年第9期。
[23] 参见王叔良、史建三《上海法律实施状况之评析》，《政治与法律》2012年第3期。
[24] 参见〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆，1997，第1～216页。
[25] 〔美〕哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993，第1～53页。
[26] 〔美〕R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001，第45～55页。
[27] 〔美〕诺内特、〔美〕塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994，第31～127页。
[28] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆，1963，第11章第6节。
[29] Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein，trans. by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard University Press，1954，p.354.
[30] Jerome Frank，Law and The Modern Mind 1930，Anchor Books edition 1963，pp.12-13.
[31] Jerome Frank，Law and The Modern Mind 1930，Anchor Books edition 1963，p.16.
[32] 转引自张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社，1990，第424页。
[33] 〔美〕唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002，第1～16页。
[34] 〔美〕罗斯科·庞德：《社会学法理学》，邓正来译，《法制与社会发展》（双月刊）2003年第5期（总第53期）。
[35] 参见赵旭东《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》，《环球法律评论》2005年第5期。
[36] 参见季卫东《当事人在法院内外的地位和作用（代译序）》，载棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994。
[37] Roscoe Pound，Law in Books and Law in Action，in 44 American Law Review，pp.12-36（1910）.
[38] 参见朱景文《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社，2001，第353页。
[39] 张根大：《法律效力论》，法律出版社，1999，第204页。张根大在该书中认为：“在正常情况下，任何法律的实然法律效力的量，不可能是百分之百，也不可能是百分之零。实然法律效力总是在百分之百和百分之零之间。”
[40] 参见张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社，1990，第394～399页；马新福：《法社会学原理》，吉林大学出版社，1999，第172～173页。
[41] 转引自朱景文《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社，2001，第338～339页。
[42] 吕世伦主编《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社，1993，第335～336页。
[43] 〔日〕千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997。
[44] 〔日〕千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997，第134页。
[45] 〔日〕千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997，第183～193页。
[46] 参见苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996；谢晖、陈金钊主编《民间法》，山东人民出版社，2002年3月出版第1卷，此后连续出版。
[47] 费孝通：《学术自述与反思》，三联书店，1996，第34页。
[48] 王铭铭：《小地方与大社会：中国社会人类学的社区方法论》，载王铭铭《村落视野中的文化与权力——闽台三村五论》，三联书店，1997，第367～407页。
[49] 参见苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000，第396～400页。
[50] 根据夏勇主编《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》一书附录中的有关数据整理得出，中国政法大学出版社，2000，第43～106页。
[51] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1995，第19页。