第一章
导言

第一节
本书的研究对象

所谓“法律”，有三种含义：^[1]最广义的“法律”与“法”同义，是指国家制定或者认可，并以国家强制力保证实施的行为规范总和，包括宪法、法律（狭义）、法规、规章、判例、惯例、习惯法等各种成文法与不成文法；较狭义的“法律”专指宪法性法律与普通法律；最狭义的“法律”专指普通法律，常与宪法并列使用。

所谓“服务”，一般有两种含义：^[2]一种是指为集体或者为别人工作；另一种是指不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人某种需要的活动，亦称“劳务”。依据国家统计局自1985年以来实施的若干次产业分类标准，第三产业内部又划分为两大部门和四个层次。两大部门分别是流通部门和服务部门。其中，服务部门提供的服务包括四类：第一类是流通服务，包括交通运输、邮电通信、商业饮食、物资供销和仓储服务等；第二类是生产服务（包括金融、保险、信息咨询和技术服务等）和居民生活服务（包括园林绿化、环境卫生、洗衣和沐浴等）；第三类是教育、文化、卫生、体育等旨在提高科学文化水平和居民素质的服务；第四类是为国家机关、政党机关、社会团体、军队和警察等部门提供的社会公共需要服务。^[3]

因此，“法律服务”（legal service）是一个范围很广的概念。广义的“法律服务”不仅包括咨询和代理服务，也包括司法行政活动，涉及的人员除了律师之外，还包括法官、检察官、政府法律顾问和公证员等。就本书而言，写作的背景处于（逆）全球化时代，作为研究对象的法律服务业开放主要以服务贸易覆盖的规则为主，涉及司法行政的法律服务不在本书的主要内容之列。

就法律服务分类而言，国际上主要有两种方法：一种来自联合国统计委员会（United Nations Statistical Committee, UNSC）^[4]，它将法律服务业按照刑法、非刑法的法律和法定程序进行区分；另一种来自世界贸易组织（World Trade Organization, WTO），它将法律服务业按照东道国法律、母国法律和国际法律开放承诺进行区分。两种方法虽然来自不同组织，但是也有相关联的地方。在WTO服务部门分类表（GNS/W/120）中，“法律服务”属于“商业服务”（business service）下的“（A）专业服务”（professional service），与联合国产品总分类（Provisional Central Product Classification）目录编号“CPC 861”相对应。

联合国产品总分类目录将法律服务细分为五类：第一类是“关于刑法的法律咨询和代理服务”（legal advisory and representation services concerning criminal law, CPC 86111），主要包括诉讼过程中的法律咨询和代理服务，以及起草与刑法有关的法律文书的服务。一般而言，这意味着在刑事犯罪案件中，专业人士在司法机构面前为客户辩护。同时，这类服务也可以是在刑事犯罪案件中担任检察官，或者作为私人法律执业人员在政府收费的基础上被雇用；还可以是在法院提起诉讼和在法院之外的法律工作。“起草与刑法有关的法律文书的服务”涵盖刑事案件的研究和其他工作（例如，研究法律文件、与证人会见、评议警察和撰写其他报告），以及进行与刑法有关的诉讼后工作。第二类是“关于其他法律领域中司法程序的法律咨询和代理服务”（legal advisory and representation services in judicial procedures concerning other fields of law, CPC 86119），主要包括诉讼过程中的法律咨询和代理服务，以及起草与刑法以外的法律相关的法律文书的服务。代理服务一般包括代表客户担任检察官，或者保护客户不受起诉；还包括在法院提起诉讼和在法院之外的法律工作。后者涵盖与刑法以外的法律有关的研究和其他工作（例如，研究法律文件、与证人会见、评议警察和撰写其他报告），以及进行与刑法以外的法律相关的诉讼后工作。第三类是“关于准司法法庭和理事会等的法定程序的法律咨询和代理服务”（legal advisory and representation services in statutory procedures of quasi-judicial tribunals, boards, etc.，CPC 120），主要包括诉讼过程中的法律咨询和代理服务，以及起草与法定程序有关的法律文书的服务。一般而言，这意味着专业人士代表客户出现在法定机构（如行政法庭）。这类服务也可以是在法院之外的有权机构处理案件，或者从事相关的法律工作。比如，进行非司法案件的研究和其他工作（例如，研究法律文件、与证人会见和撰写评议报告），以及进行诉讼后工作。第四类是“法律文书和证明服务”（legal documentation and certification services, CPC 86130），主要包括前期准备、文件起草和法律文书认证的服务。这些服务涵盖提供咨询意见、完成有关文件起草或者法律文书认证所需的各种任务。比如，拟定遗嘱、婚姻合同、商业合同和公司章程等。第五类是“其他法律和咨询信息”（other legal and advisory information, CPC 8619），主要包括向客户提供有关其法律权利和义务的咨询服务，或者提供关于未列入其他分类的法律事项的信息，如托管服务和房产结算服务等。1997年2月，联合国统计委员会批准产品总分类目录的修订，但是法律服务分类基本保持不变。其主要变化是将批准“仲裁和调解服务”（arbitration and conciliation services）作为“法律服务”的子类，这在以前属于“管理咨询服务”（management consultancy services）的一部分。^[5]

由于联合国产品总分类目录不太符合法律服务贸易实践，因此国际社会更倾向于接受WTO和《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services, GATS）的分类方法，后者更能反映成员方法律服务市场的开放程度。WTO/GATS也将法律服务分成五类：第一类是“东道国法律咨询/代理服务”（host country law advisory/representation），第二类是“母国和/或者第三国法律咨询/代理服务”（home country law and/or third country law advisory/representation），第三类是“国际法律咨询/代理服务”（international law advisory/representation），第四类是“法律文书和证明服务”（legal documentation and certification services），第五类是“其他咨询和信息服务”（other advisory and information services）。

WTO某一成员方可以允许外国专业人士从事上述五类法律服务中的任意一类或者几类。在法律实践中，成员方的开放承诺可能只包括咨询服务，也可能扩展到代理服务。相应地，外国专业人士有可能在成员方境内法庭出庭，也有可能参与东道国的仲裁案件。实践中，参与国际法律服务、东道国法律服务和第三国法律服务这三类服务中至少一类服务的专业人士经常被称为“外国法律顾问”（foreign legal consultant），这个定义也为一些国家或地区的服务贸易承诺表所采用。^[6]

GATS作为WTO一揽子协定的重要内容，其条款和效力几乎覆盖全部服务贸易领域，只是剔除了“非基于商业基础亦非与一个或者多个服务提供者竞争所提供”的“行使政府权力提供之服务”（GATS第1条）。相应地，涉及司法行政的法律服务也就不在GATS的框架内。GATS第1条既包括协定覆盖的范围，也包括四种服务贸易提供方式：除了传统的“跨境交付”（cross-border supply，模式1）之外，依据“消费者跨越国境接受服务”被定义为“境外消费”（consumption abroad，模式2），依据“服务提供者作为法人”和“自然人跨越国境提供服务”分别被定义为“商业存在”（commercial presence，模式3）和“自然人流动”（presence of natural persons，模式4）。法律服务国际化对应上述四种模式的表现：模式1主要通过函件、电信等手段提供法律服务，外国律师及律师事务所均不进入本国，本国律师及律师事务所亦不进入外国。模式2是指本国当事人出国，在境外获得外国律师提供的法律服务，或者外国当事人入境，由当地律师为其提供法律服务。模式3是指外国律师在东道国设立律师事务所或办事机构，向东道国当事人提供服务，或者本国律师去外国设立律师事务所或办事机构，向境外当事人提供法律服务。模式4是指外国律师进入东道国，为当事人提供现场法律服务，或者本国律师在境外为当事人提供面对面的法律服务。^[7]

中国是经济全球化的受益者，也是WTO的重要成员方。相应地，本书在讨论法律服务业开放时，主要依照GATS的四种服务贸易模式和规则予以展开和分析。

[1] 参见《辞海》（第四卷），上海辞书出版社1999年版，第2414页。

[2] 参见《辞海》（第六卷），上海辞书出版社1999年版，第4062页。

[3] 参见邵云伟、顾潇斐、王琼：《上海法律服务业的现状与完善》，载《法治论丛》2005年第4期，第116页。

[4] 联合国统计委员会成立于1947年，它将各成员国的数据集中统计，作为全球统计数据系统的权威，以最高决策者的身份进行统计标准和统计活动的管理。其官方网站为：http：//statistics.unwto.org/content/united-nations-statistical-commission-unsc。

[5] See Addendum, Detailed Analysis of the Modifications Brought About by the Revision of the Central Product Classification, S/CSC/W6/Add.10，March 27，1998.

[6] See World Trade Organization, Legal Service: Background Note by the Secretariat, S/C/W/43，July 6，1998，para. 18.

[7] 参见孙南申：《法律服务业市场开放中的问题与对策》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》1998年第4期，第137页。