现行流域治理模式的延拓
——以《湖北省湖泊保护条例》为例[1]
一、现行流域治理模式的问题
目前，学界对流域治理和流域管理并未做严格的区分，指称一致，治理（governance）即管理（management）[3]，是“对人类经济和社会活动的负责、监督和处理”；并且研究成果主要集中在流域管理与行政管理相结合的模式以及国外流域管理模式推介上。本文也未刻意区分流域治理与流域管理，只不过采用治理一词，以期对单向度的、公权意味更浓的“管理”的抛却。
流域作为一个特定水系的集雨区域，其治理模式受制并源于一国的水资源管理体制机制。在我国，通过立法先后确立了两种流域治理模式[4]：一是1988年《水法》规定的“统一管理与分级、分部门管理相结合”的模式[5]；二是2002年《水法》所确立的“流域管理与行政区域管理相结合”的模式[6]。
从历史的过程看，第一种模式实际上是以分级、分部门管理为主，统一管理为辅，极易造成国家地方条块分割、流域内各行政区域和有关部门各行其是、统一管理形同虚设等弊端，因此，这一模式受到了激烈的批评，学者们提出了强化统一管理，提升流域管理机构的权威、实施流域直接管理的改革思路。在2002年修订《水法》时，立法者部分吸纳了学者的意见，对中国的水资源管理体制进行了改良，于是，出现了第二种模式，这种模式一方面强化了水资源的流域管理职责，另一方面也强调了水资源行政区域管理的作用。然而，这种模式，在实践中却出现了一些问题。
首先，流域管理主体不明。在我国，国家设立了八大流域委员会，作为水利部的派出机构，在很长时间内主要是承担专业技术支持、业务咨询任务。在《防洪法》制定时，开始赋予其一定的行政管理职权。2002年《水法》修订时，更加重视流域机构的地位和作用，规定“国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责”[7]，并且具体赋予了流域管理机构在水资源规划的编制、水资源的动态监测、水工程建设项目的审查、水功能区的划分、在江河和湖泊新建及改建或者扩建排污口的审查、对水工程实施保护、跨省水量分配方案和水量调度预案的制订、取水许可制度的实施、水事纠纷处理和执法监督检查及水行政处罚等方面的职权。[8]但是，由于这些规定较为笼统，并且大多与行政区域的水行政主管部门所共享，也缺乏可操作的配套法规，流域管理机构的职责权限一直没有厘清，权力的运行方式也没有得到落实。因此，尽管2002年《水法》是“迄今对流域管理法律地位规定最明确，对流域管理机构职责规定最集中的一部法律”但在实践中，流域管理机构作为水利部派出机构地位“尴尬”，其原有的专业技术支持与现有的行政执法权之间的关系不明，《水法》所确定的流域机构的管理权限难以落实。
其次，行政区域管理主体不清。在区域管理方面，2002年《水法》延续了原来的体制，即“国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作”；“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”。[9]同时，规定了其他部门的管理权限，即“国务院有关部门按照职责分工，负责水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。县级以上地方人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作”。[10]但是，有关部门的“职责分工”是什么？不同部门之间的职权行使遵循何种规则和程序，再难找到更为详尽的职权划分的相关规定了。实践中，涉及面广、多种类、多层级的管理主体，在缺乏协调机制和运行程序的情况下，无法逃离权力真空、权力重叠、权力竞争等境遇。
最后，流域管理与行政区域管理的关系不顺。流域管理主体与区域管理主体之间的权力应如何划分？相互间的关系应如何处理？2002年《水法》并未给出答案，只是笼统地规定一些职权由流域管理机构和水行政主管部门共享，至于如何共享、各自的权重如何、是否具备优先性以及权力冲突如何处理等，都未涉及，甚至都没有提及哪一级水行政主管部门与流域管理机构相“对接”。同时，涉及水资源管理的法律还有《环境保护法》《水污染防治法》和《水土保持法》等，这些法律对于流域管理机构的规定，与《水法》也不完全一致。《环境保护法》和《水污染防治法》更加强调环境保护部门的统一监督管理，与《水法》所确立的水行政主管部门的统一管理形成“对峙”。水利部与环保部因水质监测报告数据不一致而导致的“口水战”因此而生。
我们认为，问题的症结依然在于权力分配的模糊化：一方面，横向上流域管理机构与相关水行政主管部门、环境保护主管部门等部门之间的职权模糊；另一方面，纵向上流域管理机构与各级水行政主管部门、环境保护主管部门等部门之间的职权模糊。而当下流域治理模式针对传统模式所做的权力重新分配的尝试，初衷虽然是为了打破部门间和地区间的壁垒，促进彼此间的配合，然而却忽视了诸多地方参与主体的诉求，极易打压其积极性和参与度，而使治理效果大打折扣。
二、流域分级、分区域治理模式的理论建构
如此，可能性的解决方案必须要破解两大难题：一是，以流域管理机构为中心，确保与周遭所可能涉及的部门之间的横向权力和纵向权力的划定清晰；二是，以地方区域为中心，保障从流域整体的角度所可能涉及的各方主体的公平和实质的参与。这并不容易，因为：单就身处其中的流域管理机构而言，不仅需要受制于中央有关部委，而且需要处理与地方有关部门之间的关系，加之彼此之间因为行政级别、所处地域、负责主体等方面的不同，导致错综复杂的关系重重，不易厘清。
（一）分级、分区域治理的提出
那么，是抛弃现有模式进行彻底的改革还是在坚持现有模式的基础上进行适度的改良？这主要取决于改革或者改良的成本与收益的分析。一般来说，改良的成本较低，但前提必须是现有模式还有存在的价值，可以进行改良，并且改良的效果并不劣于改革的效果。照此说来，现有流域管理与区域管理相结合的治理模式应当进行改良而非改革：第一，这种模式已经是针对原有模式的改革，顺应了流域的自然生态的统一性；第二，这种模式目前所反映的诸多问题并非模式本身所致，而是缺乏必要的细化和相关的配套而导致的模式的运行存在障碍。
因此，笔者提出两个方面渐进式的延拓，是为改良：第一，正视流域管理机构在纵向职权划分中的真实境遇，强调不同的境遇（比如级别）而享有不同的事权，而非一味地主张扩大流域管理机构的职权或者提升流域管理机构的地位。此中，须着重解决中央层面的分级问题，比如国务院、水利部、环保部、流域管理机构、区域环保督查中心等机构之间的权力划分。第二，强调地方区域的整体联动，主张地方政府的一体化责任和地方有关机关的配合与协作，不再着眼于水行政主管部门、环保行政主管部门等部门间的职权划分以及它们与流域管理机构之间的职权划分，而强调流域管理机构与一体化的地方政府之相对单一的关系。此中，仍须解决地方层面的分级问题，比如流域管理机构与省级或者市级，抑或县级行政区划的地方政府相对接，以及这些地方政府之间如何做到一体化的问题。
这种改良，姑且称之为流域的分级、分区域的治理。事实上，它依旧是流域管理与行政管理相结合的流域治理模式，只不过进行了一些务实的深化：其一，仍然强调流域管理机构的关键地位——联结中央有关部委与地方有关区域，只不过因为与中央层面等主体的“分级”而导致的事权差异，不再苛求流域管理机构从事与其事权不符的“不切实际”的作为，此为“流域管理”；其二，愈发重视和凸显地方区域的整体性作为和一体化责任，不再深究地方政府组成部门之间权限的划分，而主张地方政府“出合力”与“负总责”，此为“行政管理”；其三，流域管理机构是中央与地方沟通和协调的节点，充分发挥流域管理机构的职能、搭建良好顺畅的信息交换和利益分享平台，是流域管理与行政管理的当然结合点。
（二）分级、分区域治理的原则
前已述及，“分级”主要解决中央层面权力的划分，“分区域”主要解决地方区域责任的总体承担。这种区分，根源于我国中央与地方的关系以及在流域治理中所扮演的不同角色。在单一制行政体制的背景之下，我国的中央政府与地方政府之间构成了既集权又分权的权力结构关系。地方政府作为中央政府的下级，在贯彻中央政策等方面扮演了执行者的角色，是中央政府在地方的代表；与此同时，地方政府作为地方区域的综合管理者和服务者，在统筹社会、经济、文化等事务方面，扮演了管理者的角色，代表了地方利益。在面对具备多重属性的流域时，中央政府与地方政府的偏好也会有所侧重。相对来说，中央政府立足全局，超脱一些，多偏好于流域的生态属性，希望流域整体的效益和福利得以增加而极力避免“以邻为壑”“顾此失彼”等情况的发生；地方政府处于局部，更加直接一些，往往偏好于流域的经济属性，希冀自身从流域中获益而不论其他地区情况如何。
流域分级、分区域的治理模式，必须回应这种现实：在强调流域生态属性的问题上，坚持“分级”；在侧重流域经济属性的问题上，主张“分区域”。具体说来，应当把握如下两大原则：
一是，在解决流域福祉的增量问题上适用“分级”。所谓流域福祉的增量，主要是现有的流域在经济、社会、生态等方面的各项改善。对于可能涉及这些改善的各项事项，应当适用分级原则，强调这些事项所关涉的公权在中央层面的划分。如此看来，分级的底线在省一级，因为省级政府同时充当了中央利益代表者的角色。
二是，在解决流域福祉的存量问题上适用“分区域”。所谓流域福祉的存量，主要是现有的流域在经济、社会、生态等方面的状况。对于可能涉及这些状况的公平分配和合理负担的各项事项，应当适用分区域原则，强调这些事项所关涉的事权在地方层面的统筹。如此看来，分区域的上限也在省一级，因为省级政府是最高的地方利益的当然代表者。
由此，不难看出，省级政府在流域治理中的关键作用。一方面，作为最低一级的中央政府的代表，与其他中央政府的代表相配合，从流域整体的高度，宏观地合理配置水环境资源及相关利益，使流域内不同区域间的水环境资源及相关利益趋于平衡；另一方面，作为地方政府，可以且应当发挥作用，即在水环境资源的微观配置中结合地方具体情况，在不同产业行业、不同主体之间进行相关权益或负担的分配，在区域范围内实现公平和效益。
（三）分级、分区域治理的节点
作为承上启下的不二选择，流域管理机构是分级、分区域治理的当然节点。因此，科学设定其各项职权，理清与其他部门尤其是省级政府之关系，是把握分级、分区域治理的关键。
从国际上看，目前流域管理机构大致有三类：一是协调的水资源理事会（Water Resources Council）；二是规划和管理的流域管理委员会（River Basin Commission），比如澳大利亚墨累达令流域委员会；三是开发和管理的流域管理局（Valley Authority），比如美国田纳西流域管理局。相对来说，理事会模式最为松散，只议事协调，并不进行实际的控制和管理；而管理局模式最为紧密，拥有相关政策的制定、执行、管理、监督等较为全面的职能；而委员会模式介于两者其中，多依赖某项法律的授权而享有具体的权力、义务和责任。实际上，没有一种绝对普世的模式，采取哪种模式完全依赖于当地的经济、社会和生态的状况；并且，流域管理机构的各项职能也正在发生转变，比如从初期的数据采集与处理、项目的可行性评估及其运行管理等，到后来的水资源的配置和监督管理，再到晚近的经济、社会与环境等综合战略和决策的制定以及社区参与。因此，只能立足于本土和实际，在特定的时空内谈及流域管理机构的职能设置问题。
从中国流域管理机构设置的变迁史来看，从最早的中央控制的初步尝试（1949—1955），到后来的权力下放与中央控制的失败（1956—1979），再到现在的流域管理机构的重建（1979—），结合新旧《水法》对于流域管理模式的规定，不难发现，我们试图采取流域管理局的模式，实行集权制的强有力控制，然而现实却是流域管理机构最多只能发挥委员会的功能。对此，有意义的作为是最大化地挖掘和优化现有流域管理机构在委员会模式下的各种“潜能”，而非片面地主张提升地位、扩充职权。否则，一来实施周期长、成本高昂，并不务实；二来依然没有跳出行政集权的路数、“命令—服从”的思维模式以及中央对地方既依赖又不信任的矛盾境地。
在流域治理中，参与方主要有三种类型：规则或者标准的制定者；资源和环境的管理者；运行和服务的提供者。前已述及的2002年《水法》规定的流域管理机构的若干职能，比如收集、调查、规划、管理、维护、监督等等，都或多或少地体现了这三类角色，只不过相对来说，当下，流域管理机构作为运行和服务的提供者，最为乏力。如若流域管理机构能充当好流域相关信息收集和获取、各参与方充分交流和沟通、各利益相关方协商和纠纷解决等事情的平台，则服务胜过于管理。此为流域管理机构在宏观上的角色定位。
在中观和微观领域，实际上主要是流域管理机构与省级政府的事权划分和配合。按照分级、分区域治理的理论，流域治理事权的初始分配主要仰仗于“分级原则”，在国务院、水利部、环保部等中央层面予以分配，最低至省级政府；而相关事权的二次分配则遵循“分区域原则”，在省级区域内进行统筹分配。两个原则的连接点在流域管理机构和省级政府，由它们直接对接。相对来说，流域管理机构充当更多的信息服务者、沟通平台提供者等服务角色，当然在管理角色的扮演上，侧重于流域的生态属性；省级政府更多充当总体承包者和责任者的角色，多着眼于流域的经济和社会属性的管理。具体说来，针对目前事权模糊的情况，至少需要厘清如下一些问题：出台水量分配方案，落实用水总量控制制度；建立和完善水功能区考评制度；规范涉河建设项目审批及其监督检查；细化取水许可和水资源费征收的范围及其责任；制定水量调度预案及其补偿方案；加强省际边界河流采砂的管理；落实涉河建设项目和取水许可等事项的监督；促进水文等流域环境信息的公开和共享。
三、流域分级、分区域治理模式的立法实践
2011年，受湖北省人大法律工作委员会的委托，笔者所在的湖北省水事研究中心承担了起草《湖北省湖泊保护条例草案（专家建议稿）》（以下简称《专家建议稿》）的任务。我们组成了专门的课题组，一方面进行法律需求调查，走访了湖北省农业厅、环保厅、水利厅、林业厅、交通厅和武汉市水务局等单位和部门，赴武汉市、鄂州市、荆州市、宜昌市、十堰市等地进行了实地考察，对湖北省湖泊保护的基本现状、相关立法及其实施情况等方面进行了综合调研，发现了湖泊保护的法律需求；另一方面，对目前已有的相关法律法规和地方立法进行梳理分析，展开理论研究。调研的素材和理论研究的结果是相互印证的：一方面佐证了我们对于现行流域治理模式不足的概括，另一方面也呼应了流域分级、分区域治理模式的改良路径。于是，我们将流域分级、分区域治理的思路在《专家建议稿》中予以具体应用，2012年5月30日湖北省第十一届人大常委会第三十次会议正式通过了《湖北省湖泊保护条例》（以下简称为《条例》），该条例已于2012年10月1日开始试行。
这意味着以地方立法的形式将分级、分区域治理的理念变成了正式的制度安排，主要体现在如下方面：
（一）按照分级原则细化各部门的职责
目前，国家多部法律规定了涉水部门对湖泊管理的权限。水利部门按照《水法》对湖泊的水资源管理负责，环保部门根据《水污染防治法》对湖泊的污染防治负责，农（渔）业部门根据《渔业法》对湖泊的水产养殖负责，林业部门根据《森林法》对湿地保护负责。在《条例》的立法调研中，各部门对于湖泊保护都表现出了很高的积极性，希望能够争做湖泊保护的主管部门，但这显然是不现实的。最后出台的《条例》确定了水行政主管部门为湖泊管理的主管部门，且要求其明确相应的管理机构作为湖泊保护的日常工作机关，与此同时，《条例》用了很长的篇幅分项详细列举了环境保护行政主管部门、农（渔）业行政主管部门、林业行政主管部门等部门的具体职责。[11]此外，《条例》明确规定了省人民政府的一些法律义务，比如要求其确定和公布湖泊保护名录、确定跨行政区域湖泊的保护机构及其职责等。[12]
这样的制度设计是按照分级原则进行的：其一，通过处于“源头”的立法上详细的列举，尽可能地细化涉湖管理机关的职责，避免“下移”模糊化的规定而将实施的“困境”交由具体的执法者，这符合前述在尽可能高的层面（中央层面）力求划清职权的分级原则之要求。其二，在一部地方立法所管辖的最广的范围（省）内，由最高行政机关（省）确定保护的具体名录、跨行政区域的湖泊保护机构及其职责，关涉湖泊流域的可能性改善，属于流域福祉的增量问题。
（二）遵循分区域原则统筹政府总体责任
《条例》设置专章规定了政府责任，比如“县级以上人民政府应当加强对湖泊保护工作的领导，将湖泊保护工作纳入国民经济和社会发展规划，协调解决湖泊保护工作中的重大问题。跨行政区域的湖泊保护工作，由其共同的上一级人民政府和区域内的人民政府负责”。[13]又如，“湖泊保护实行政府行政首长负责制。上级人民政府对下级人民政府湖泊保护工作实行年度目标考核，考核目标包括湖泊数量、面（容）积、水质、功能、水污染防治、生态等内容”。[14]再如，“省人民政府应当拟订湖泊重点水污染物排放总量削减和控制计划，逐级分解至县（市、区）人民政府，并落实到排污单位”。[15]
这些规定都是遵循分区域原则设计的：其一，将湖泊保护的各项责任“打包式”地交由当地政府，完成此次初试分配后，则由当地政府具体“操刀”，完成二次分配，统筹安排不同的部门分配和完成具体的任务。至于如何“操刀”，则是当地政府的自由，只不过以行政首长负责制和考核制予以保障。其二，各市、县政府在省级政府的统筹安排下，落实各项指标，分解相关任务，关涉湖泊流域现实状况的公平分配与合理分担，属于流域福祉的存量问题。
（三）采用治理模式强调主体协作和公众参与
《条例》要求“建立和完善湖泊保护的部门联动机制，实行由政府负责人召集，相关部门参加的湖泊保护联席会议制度”，并明确“联席会议由政府负责人主持，日常工作由水行政主管部门承担”。[16]并且设置专章规定了湖泊保护的监督和公众参与，比如“鼓励社会各界、非政府组织、湖泊保护志愿者参与湖泊保护、管理和监督工作。鼓励社会力量投资或者以其他方式投入湖泊保护”。[17]
这些内容将分级、分区域治理的理念进行了具体安排：其一，传统的流域管理模式强调集权式的命令和服从，以行政权的行使为核心，对于主体多元化和公众参与的重视不够，晚近多中心治理的主张要求执法方面由单一主体走向多元主体联合执法，以“整合式执法”代替了“单一式执法”，这与分级、分区域治理中对于片面集权的抛却以及对于统筹协作的重视一脉相承。其二，鼓励和保障尽可能多的公众参与，促进流域治理的环境民主，变被动为主动、提升有关主体的积极性，是分级、分区域治理模式较往常模式的重要突破点。
尽管《条例》的实施效果还有待进一步检验，但这些内容源于实践的归纳，本身已具备很强的针对性。[18]加之该模式在理论上自洽并且周延，因此，我们有理由相信，流域分级、分区域的治理模式，是细化和深化现有流域管理与行政区域管理相结合的流域治理模式的务实和妥帖之举。
[1] 本文经过修改和删减后，以“分级分区域为核心构建重点流域水污染防治新模式”为题发表在《环境保护》2013年第15期。
[2] 吕忠梅，湖北省政协副主席，湖北经济学院院长，湖北水事研究中心主任；张忠民，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士。
[3] 这个判断来自于中国知网（www.cnki.net）的检索，方法是分别以“流域治理”和“流域管理”为标题进行检索，几乎未见对于两者区别的着墨。截止2012年9月20日，只有一篇文章涉及两者的区别，即胡德胜、潘怀平、许胜晴：“创新流域治理机制应以流域管理政务平台为抓手”，载《环境保护》，2012年第13期。
[4] 需要强调的是，对于涵盖水质、水量、水环境等因素的水的管理，涉及若干法律部门。其中，《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）偏向于水资源管理（水量）、《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）侧重于水质、《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）和《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）等侧重于水环境。因此，严格来说，流域治理模式绝非仅由《水法》所确立，只不过从主管机关的设置、流域管理规定的密集度等方面看，《水法》又是其中最为关紧的法律部门。
[5] 参见1988年《水法》第9条。
[6] 参见2002年《水法》第12条。
[7] 2002年《水法》第12条。
[8] 参见2002年《水法》第14、15、16、17、19、30、32、34、43、45、46、48、59、65、66、67、69、70、71、72条。
[9] 2002年《水法》第12条。
[10] 2002年《水法》第13条。
[11] 参见《条例》第7条、第8条。
[12] 参见《条例》第4条、第5条。
[13] 《条例》第5条。
[14] 《条例》第6条。
[15] 《条例》第30条。
[16] 《条例》第9条。
[17] 《条例》第54条。
[18] 湖北省梁子湖的管理现状便是很好的例证，详见邱秋、王玉宝、张宏志：《梁子湖流域管理体制研究》，载《中日流域治理国际研讨会论文集》（2012年）。