第一节
清代法律中“谋杀”的概念

“谋杀”作为清律乃至传统法律中的一个重要概念，迄今为止国内外的中国法制史研究者对其进行专门研究的并不多，相关专著、论文可查证的主要有：（1） 夏勇教授的《唐代的谋杀罪》一文[2]；（2） 韩国学者韩相敦博士的《传统社会杀伤罪研究》[3]一书第三章中对谋杀罪的论述；（3） 刘淑莲教授的《论我国古代刑法中的罪过》一文[4]；（4） 美国学者Jennifer Michelle Neighbors博士2004年博士论文 Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China；（5）英国Aberdeen大学法学院Geoffrey MacCormack教授的 From Zei to Gu Sha：AChanging Concept ofLiability in Traditional Chinese Law一文。[5]以上论著对谋杀概念的阐述各有千秋。笔者认为，对谋杀概念的界定不仅要阐述谋杀本身，更重要的是要将谋杀与其他相关概念比如贼杀、故杀相区分，这样我们才能准确地界定、理解谋杀。本节试图在前述研究成果的基础上，对清代乃至中国古代法律中的谋杀概念进行梳理。

一、唐代之前“谋杀”的概念

根据《说文解字》，“虑难曰谋”。同时，清人段玉裁在解释“谋”时又引《国语·鲁语》中“咨难为谋”一句。[6]《尚书》中有“八百诸侯不召自来，不期同时，不谋同辞”之句[7]，又有“立时人作卜筮，三人占，则从二人之言。汝则有大疑，谋及乃心，谋及卿士，谋及庶人，谋及卜筮”之语。[8]“谋及乃心，谋及卿士，谋及庶人，谋及卜筮”即分别与自己、官吏、平民、占卜者等“谋”。可见，谋既可以是与他人共同商议、策划，也可由一人进行、由当事人自己一人思考、策划。

秦朝之前的秦国时期的法律中已经有了“谋”的概念。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中有“答问”如下：

夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之。何以论妻？非前谋，当为收；其前谋，同罪。[9]

即妻子如果与丈夫事先计划犯罪，则她将被作为共犯一体处罚。很明显，这里的“谋”指当事人事前有犯罪计谋。又比如《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中有“答问”如下：

甲谋遣乙盗杀人，受钱十分。问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。[10]

这里的“谋”，显然应当是事先预谋之义。

汉朝人仍继续使用“谋”这一概念。比如汉武帝元狩元年，章武侯窦常生因为谋杀人未遂而被免去了爵位[11]；博阳侯陈塞也曾谋杀人，但后来被赦免。[12]而西汉宣帝时，广川戴王刘海阳曾与他的堂弟刘调等人一起谋杀一家三人。[13]显然该案是一个二人以上进行的谋杀。[14]

虽然秦汉时期已经出现了谋杀这一概念，但是直到西晋时，我们才能看到对谋杀较为确定的解释。笔者在此之所以认为在西晋时出现了对谋杀较为确定的而不是完整的、准确的解释，其原因是西晋时的廷尉明法掾张斐并不是对“谋杀”这一概念本身进行了解释，而是对理解“谋杀”这一概念具有关键意义的“谋”予以解释。根据张斐的解释，“谋”是“二人对议”。[15]如此一来，“谋杀”就应该指二人以上事先预谋的故意杀人，即谋杀是必要共犯、单独一人不能成为谋杀的主体。虽然我们未能看到张斐对“谋杀”本身的完整解释，但是毋庸置疑，张斐对“谋”的解释对于“谋杀”概念的发展、形成起到了决定性的、至关重要的作用。因为从后来的唐律中我们可以看到“谋杀”首先被定义为二人以上的共同犯罪。

张斐对“谋”的这个解释可能并不完全是他自己的创新，他应该也在一定程度上继承了此前比如汉代人对“谋”的理解。所以，也许我们可以就此推断，在两汉时，“谋”的主体应该就是二人以上。不过，目前并没有足够的证据可以证明在两汉时期“谋”的主体、“谋杀”的主体必须是二人以上。而根据张斐的解释，“谋杀”似乎只能是共同犯罪。

在唐代之前，与谋杀曾经长期并存的，还有另外一种故意杀人类型——“贼（杀）”。[16]根据西晋张斐的解释，“无变斩击谓之贼”[17]，即“贼”是突然的暴力杀人。“贼杀”当为后来的“故杀”的前身。[18]其原因有二：（1） 唐律中明确规定了“故杀”，自此以后“贼杀”在历代律典中不复存在；（2） 在唐代以后的法典中，“故杀”和“斗杀”[19]一直规定在同一条文中，而从前与“斗杀”经常一起出现的，正是“贼杀”。[20]不过虽然如此，从张斐的解释中我们也并不能得出“贼杀”便等于后来的“故杀”这样的结论。因为谋杀虽然有事先预谋的阶段，但是对于受害人来说，谋杀的实行行为本身也时常是一种突然的暴力行为。而且，如果在汉晋时期谋杀只能是必要共犯的话，那么当时事实上肯定存在的单独一人进行的谋杀，就有可能被认定为“贼杀”了。所以，这时的“贼”所指不应仅仅是后来的故杀，也可能包括一部分谋杀。

二、唐律中的“谋杀”

从唐律“谋杀人”条的规定来看，唐律延续了张斐对“谋”的解释，因为唐律首先将“谋杀”认定为共同犯罪。根据唐律“谋杀人”条律疏：

谋杀人者，谓二人以上。[21]

此外，在唐律中，对“谋”的解释也出现过多次。比如《名例律》“称日年及众谋”条规定：

称“谋”者，二人以上。

该条律疏解释道：

称“谋”者，“贼盗律”云：“谋杀人者，徒三年。”皆须二人以上。余条称“谋”者，各准此例。[22]

可见，唐律秉承张斐对“谋”的解释，凡谋反、谋大逆、谋杀等，一律被首先看作共同犯罪。

但是将“谋”“谋杀”等的主体限定为必须是二人以上显然不妥，因为有预谋的杀人完全可以由一个人单独进行。所以，否认一个人可以进行谋杀，必然会产生一个难题：如果是一个人单独进行预谋杀人，此行为应是谋杀，抑或是故杀？对此唐律如下解释，这就是《名例律》“称日年及众谋”条中的小注“谋状彰明，虽一人同二人之法”[23]及《贼盗律》“谋杀人”条下的律疏“若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法”。[24]这样，一个人也可以成为谋杀罪的主体，“谋杀”也就不再是必要共犯。如果一人有意杀人，但是“谋状彰明”者，也同样构成谋杀罪。我国后来的历代法典均继承了唐律对“谋”和“谋杀”的解释，即谋杀有两种，一是二人以上的谋杀即共同谋杀，二是单独一人进行的谋杀即单独谋杀。

既然一个人也可以进行谋杀，那么如何认定一个人进行的“谋”这一活动呢？《名例律》“称日年及众谋”条律疏对该条小注“若谋状彰明，虽一人同二人之法”有如下解释：

假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法。故云“虽一人同二人之法”。[25]

与共同谋杀不同，单独谋杀不具备共同谋杀在犯罪主体人数方面那种明显的外部表征，所以要认定谋杀，必须从当事人的客观行为以及主观的目的、动机等方面综合考虑进行判断。而唐律“谋反大逆”条律疏也引用了《名例律》中对“谋”的解释，即“称‘谋’者，二人以上。若事已彰明，虽一人同二人之法”。[26]之后《贼盗律》“谋杀人”条的律疏又一次次重复了《名例律》中对“谋”的解释，即“谋杀人者，谓二人以上”，同时，如果“事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法”。[27]按唐律“谋杀人”条规定：

诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。[28]

显然，这里的“谋杀”其涵义不超出未造成伤害的预谋杀人未遂。又如“谋杀期亲尊长”条规定：

谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。[29]

又“谋杀制使府主”条规定：

诸谋杀制使若本属府主、刺史、县令，及吏卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，斩。[30]

又“谋杀期亲尊长”条规定：

诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。[31]

又“部曲奴婢谋杀主”条规定：

诸部曲奴婢谋杀主者，皆斩。谋杀主之期亲及外祖父母者，绞；已伤者，皆斩。[32]

又“妻妾谋杀故夫父母”条规定：

诸妻妾谋杀故夫之祖父母父母者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。[33]

其中“谋杀期亲尊长”条是为了加重对卑亲属的处罚而将谋杀、已伤的法定刑升格为与已杀者同样的斩刑。“部曲奴婢谋杀主”条中，部曲奴婢杀主的规定亦同。而“部曲奴婢杀主”条对部曲奴婢杀主之期亲外祖父母一节中未规定已杀者的也基于同理，即既然已伤者已处以最重的斩刑，那么根据当然解释的原理，已杀者自然处斩而毋须作出明确规定。除此之外，以上各条中谋杀罪中均对谋杀、已伤、已杀分别予以规定。所以，根据以上各条，我们可以认为，以上各条中的“谋杀”的意义相同，即其内涵不超出未造成伤害的预谋杀人未遂，或者仅指杀人的预谋。所以，似乎唐律中并没有一个与“故杀”并列的“谋杀”这一完整的故意杀人类型。[34]

除了对谋杀主体的创新性解释以外，前已提及，在唐律中还规定了另外一种较晚出现的杀人类型——“故杀”，而“贼杀”这一杀人类型在唐律中不复存在。我们也许可以认为，传统的贼杀被唐律中的两种谋杀和故杀分解了。而所谓故杀，按唐律解释，指“非因斗争，无事而杀”[35]，即双方并非因为斗殴而一方起意杀人。可以说唐律对故杀的解释正是故杀是从贼杀演变而来的证据。

《宋刑统》正文几乎是唐律的翻版，并保留了全部的律疏，所以，《宋刑统》中对“谋”“谋杀”等的解释与唐律完全相同，兹不赘述。

三、明律中的“谋杀”以及明代律学家对“谋”和“谋杀”的解释

按明律“谋杀人”条规定：

凡谋杀人，造意者，斩；从而加功者，绞；不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。若伤而不死，造意者，绞；从而加功者，杖一百、流三千里；不加功者，杖一百、徒三年。若谋而已行、未曾伤人者，杖一百、徒三年；为从者，各杖一百。……[36]

在明律“谋杀人”条中，与唐律该条中的“谋杀”相当的，是“谋而已行、未曾伤人”一节，即未造成受害人伤害的预谋杀人未遂。而明律“谋杀人”条起首的“谋杀人，造意者，斩；从而加功者，绞；不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐”一段的规定则是对“谋杀人”既遂的规定。可见，明律中的“谋杀”指有预谋的故意杀人这一杀人类型，而不再是完整的有预谋的的故意杀人中的一个阶段。这正是明律中“谋杀”概念的突破性变化。从明律“谋杀人”条的规定来看，作为一个独立杀人类型的“谋杀”也被首先认定为必要共犯。按《大明律·名例律》“称日者以百刻”条：

称“谋”者，二人以上。[37]

这个解释完全是唐律原文。明律当然也承认一个人也可以成为谋杀罪的主体。在“称‘谋’者，二人以上”一句正文之下明律有小注：

谋状显迹明白者，虽一人，同二人之法。[38]

这样的表述与唐律中的“谋状彰明”的意义相当。

除了律文的规定和小注的解释以外，因无律疏，故明律本身没有、也不可能对“谋”“谋杀”等予以更多的阐述。也正因为没有官方制定的律疏，所以明代的雷梦麟、王肯堂等诸位律学家都曾对“谋杀”做过解释。如雷梦麟对“谋”和“谋杀”的解释如下：

律称“谋”者，二人以上。其本注又云，谋状显著，虽一人同二人之法。故凡有仇怨而欲杀人者，或谋诸心，或谋诸人，先定其计而杀之，皆谓之谋杀。若出于一人之心、一人之事，则造意、加功皆自为之，径引谋杀人斩罪。[39]

传统律学以解释律文字面意义为宗旨，雷梦麟对“谋”的解释以及将“谋杀”认定为共同犯罪的做法当然与明律（及唐律）一致。甚至雷梦麟对引发谋杀的原因的解释即“仇怨”也与唐律中的“勘有仇嫌，来欲相杀”相同。而明代许多律学家对“谋”以及谋杀人动因的解释与雷梦麟一致，如《明律集解附例》一书中“称日者以百刻”条“纂注”：

称“谋”者，二人以上。如谋杀人，造意及从而加功者之类是也。若虽一人，但谋状显明者，亦同二人法拟断。[40]

该书在“谋杀人”条“纂注”中同样将谋杀人的动因解释为“仇嫌”：

“谋”字说得广。凡有仇嫌，设计定谋而杀害之者，俱是。[41]

又如王肯堂对“谋”和“谋杀”的解释：

第一节“谋”字说得广。凡有仇嫌，设计定谋而杀害之者，俱是。律称“谋”者，二人以上。此谋杀人，有造意、加功、不加功之别，正为二人以上言之。若无同谋加功之人，则径引谋杀人斩罪，乃所谓谋状显著，虽一人同二人之法也。杀而以谋，情尤深毒，故为“六杀”之首。[42]

王肯堂对“谋”和“谋杀”以及谋杀原因的解释与雷梦麟基本相同。与雷梦麟等有别者，系王肯堂明确指出“谋杀”之所以为“六杀”之首的原因即“杀而以谋，情尤深毒”，也即“谋”这个事先预谋的活动体现了当事人更大的主观恶意。

四、清律中的“谋杀”以及清代律学家对“谋”和“谋杀”的解释

清律“谋杀人”条与明律完全相同。当然，在清代，“谋杀”同样是“六杀”之首，是与“故杀”“斗杀”“戏杀”“误杀”及“过失杀”并列的杀人类型。同时，清律本身对“谋”“谋杀”等的解释与明律相同。清律“称日者以百刻”条也有“谋”的解释，即“称‘谋’者，二人以上”。[43]该条小注也有如下解释即“谋状显迹明白者，虽一人，同二人之法”。[44]即一个人也可以构成谋杀罪的主体。与明律略微不同者，则系清律“谋杀人”条中在顺治年间增加了小注，即注明“谋”既可以是“谋诸心”，也可以是“谋诸人”，但以上小注并不是清律的创新，而是显然来自明代雷梦麟等的律注。而明代律学家对“谋”的这一解释则源自唐代的“谋杀人”条的律疏。《大清律集解》“谋杀人”条又有总注如下：

此言杀人以谋为重也。杀而用谋，情最深毒，故为人命诸条之首。凡与人有仇怨，或谋诸心，或谋诸人，设为阴谋诡计以杀之者，首先造意之人斩，随从共谋而下手助力加功者，绞，……[45]

总注的上述文字可以被看做是雷梦麟与王肯堂等人律注的糅合。特别是相对于雷梦麟等人，总注与王肯堂注解一样均强调“谋杀”被置于杀人罪各条之首的原因。

除了律典中的以上解释之外，清代律家的注解也颇值得关注。比如清代最有影响的律学家沈之奇所著《大清律辑注》“谋杀人”条总注云：

谋者，计也。先设杀人之计，后行杀人之事，谓之谋杀。谋之跡必诡秘，谋之故亦多端，如有仇恨妒忌、贪图争夺等事情，因思杀害其人。或自己算计而独谋诸心，或与人商量而共谋诸人。《名例》称“谋”者，二人以上，本注曰“谋状显著明白者，虽一人同二人之法”，此谋杀人有造意、加功之别，正为二人以上言之。若出于一人之心、一人之事，则造意、加功俱自为之，径引谋杀人斩罪，所谓一人同二人之法也。[46]

可见沈之奇的解释与唐明律以及明代注律各家基本一致。而其间颇有不同者，即在沈之奇看来谋杀的动因不限于“仇恨嫉妒”，还有“贪图争夺”。而“贪图争夺”的对象，则应多为财产和地位。沈之奇在“谋杀人”条律上注也有“杀人以谋，情尤深毒，故为六杀之首”一句。[47]这一律注显然来自王肯堂《明律笺释》。此外，从沈之奇对“造意”的解释中，我们也可以更进一步理解“谋杀”：

谋杀之事不一，或以金刃，或以毒药，或驱赴水火，或陷害刑戮，或伺于隐僻处即时打死。凡处心积虑，设计定谋，立意杀人，而造出杀人方法者，是谓造意。[48]

沈之奇的这段话本意在解释“造意”，但是同时从中我们也看到了“谋杀”中的预谋的各种客观表现。而且，对于何谓一个人进行谋杀时的“谋”，沈之奇也从动机与外部行为的表征等方面进行解释：

必实有仇恨情由、具有造谋显迹：或追出凶器与伤痕相符，或所用毒药造买有据，方可论谋。[49]

这正是唐律中所谓的“谋状彰明”或明代律学家所谓的“谋状显著”。

虽然律典并私家律书对“谋”和“谋杀”进行了详尽的解释，但是实际上相对于共同谋杀而言，单独一个人的谋杀行为相对难以判定。为了解决这一问题，在了解国外的有关立法例之后，清末沈家本在其《论故杀》一文中对于如何认定谋杀提出了以下新标准：首先，如行为人系二人以上，则毋庸置疑为谋杀。此外，其余杀人情形分三种：（1） 一人独谋诸心及临时有意欲杀者，均以谋杀论，即将从前的单独谋杀与故杀一律认定为谋杀。（2） 故意殴伤他人因而致死者，以故杀论。（3） 必有互殴之状者，乃以斗殴杀论，即必须是双方当事人各有伤害，才以斗殴杀论。[50]可见沈家本一方面接受了我国传统上将二人以上有意杀人定为谋杀的观点，因为二人以上的主体正是事先预谋的客观表现。同时长期从事司法实践的沈家本并未执著于仅仅追求谋杀在概念上的完美，而更多地是从司法实践的角度出发，提出了认定谋杀新标准，同时也成为后来刑法取消谋杀与故杀的分界而将二者合为故意杀人一个罪名的前奏。当然沈家本的这一建议未必能够完全解决在司法实践中如何区分单独一人的谋杀与故杀这一问题，但是这并不意外，因为由于客观事物本身的复杂性，再加上人类认知能力的限制，在很多情况下，其实我们不可能完全做到在此物与彼物、此事与彼事之间划定一个明确的界限，谋杀与故杀也不例外。

五、小结

考察清代乃至传统社会“谋杀”概念形成与演变的过程，显然当时人们界定谋杀、力图准确解释谋杀这一特定杀人概念的原因和最终目的，是为了将谋杀与其他的故意杀人类型比如贼杀、故杀等相区分，以求罪刑相当。但是因为相关文献的缺失，我们今天很难对唐代之前的谋杀与贼杀、谋杀与故杀等的法定刑以及其法定刑在执行制度上是否存在差别进行比较。在我国现存最早的古代法典《唐律疏议》中，谋杀人已杀者与故杀的法定刑均为斩刑。根据唐代法定的死刑执行制度，普通的谋杀罪和故杀罪的斩刑都是在秋冬执行。而唐代后期，斩绞刑又改为“重杖一顿处死”即“杖杀”。所以，根据唐代的死刑执行程序和方式，谋杀（造意者）与故杀的处罚应该相同。这种处罚上的相同可能正是谋杀与故杀在概念上没有明确的区分的原因；或者二者在概念上的模糊正是二者因为处罚相同、故而无需再进行概念上的辨析；或者可能这种概念上的模糊与处罚的相同二者互为因果。但是到了明代，谋杀（造意者）的处罚与故杀开始有所区别。根据明律规定，普通的谋杀（造意者）与故杀的法定刑依然相同，都是斩刑。但是明代出现了朝审制度，其时被定监候者大多可以缓死或者减刑。因为“杀而以谋，情尤深毒”，预谋行为本身通常能够体现出行为人更大的恶意，所以，在朝审时有犯谋杀者被定为“情真”的可能性比有犯故杀者要大。朝审制度形成于明英宗年间，而对谋杀概念形成做出重大贡献的雷梦麟、王肯堂等人均主要生活于后来的嘉靖年间，这种处罚上的差异也许会是他们致力于界定谋杀、区分谋杀和故杀的一个原因。在清律中，普通的谋杀（造意者）与故杀的法定刑仍然相同，都是斩监候。但在秋审时，因犯谋杀罪而被判处斩监候者被定为情实的可能性应当比犯故杀者要大。所以，在清代，界定谋杀、对谋杀和故杀进行准确的区分似乎更有必要，虽然在司法实践中认定谋杀比在概念上的界定要困难得多。

清末的《大清现行刑律》中仍然保留了《大清律例》中的谋杀罪。但是在后来的《钦定大清刑律》中，谋杀这一古老的罪名被取消，因为在该刑法典分则部分的《杀伤罪》一章中，只有第311条对一般的杀人罪作了规定：

杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。[51]

仅规定杀人一条，这就说明《钦定大清刑律》不再区分谋杀和故杀，谋杀与故杀一律被看作是今天之故意杀人。而该法第312条则是杀害尊亲属罪。到了民国时期，根据《钦定大清刑律》改定的《中华民国暂行新刑律》中仍然没有谋杀与故杀之别。[52]而在1919年的《改定刑法第二次修正案》中，杀人罪再次被分为谋杀和故杀，而谋杀则被视作杀人的重大情节之一。[53]但此修正案完成后并未交国会决议颁行。根据1928年《中华民国刑法》第284条规定，预谋杀人、以残忍行为杀人均加重其刑。[54]这说明当时又将谋杀视为故意杀人的加重处罚情形。但是在1935年修改后的《中华民国刑法》中，预谋杀人的规定再次被取消。[55]而在现行《中华人民共和国刑法》中，我们也不再区分谋杀和故杀，所有的有意杀人都归之为故意杀人。

同时，在过去很长时期乃至今天，大陆法系和英美法系很多国家的刑法中都将故意杀人罪分为谋杀和故杀。[56]而且在区分谋杀与故杀的各国刑法典中，谋杀的处罚一般均较故杀为重，比如1810年《法国刑法典》和1871年《德国刑法典》中的谋杀罪均处唯一死刑。而在20世纪废除死刑后，德国和法国的谋杀罪均处唯一确定的法定刑即无期徒刑。对谋杀的严厉处罚正说明了谋杀是比故杀更严重的杀人行为。此外，在今天的美国，大多数州以及联邦刑法还把谋杀罪分等级，即分为一级谋杀和二级谋杀。在保留死刑的州，一级谋杀的最高刑通常是死刑；而在废除死刑的州，一级谋杀的最高刑通常是终身监禁。二级谋杀的最高刑相应降低。在英国,1957年以前，所有的谋杀罪均判处唯一确定的法定刑死刑；在1957年之后，几种特定的谋杀罪仍处死刑，其他几种谋杀则判处终身监禁。而英国自1965废除谋杀罪的死刑后，所有的谋杀罪均判处最高刑、也是唯一确定的法定刑——终身监禁。诸多国外的立法例正可证明中国古代界定谋杀、区分谋杀与其他相似的杀人类型比如贼杀、故杀等这一做法的合理性。

[1] 当然，唐代以及此后的律典中都对共同谋杀的各行为人及其处罚作了特别规定而不是严格遵守总则部分关于共同犯罪的规定，这其中可能有一个重要原因，即谋杀人被视为一种性质特别严重的犯罪。

[2] 该文载《法学研究》1984年第6期。

[3] 该书系辽宁民族出版社1996年出版，有关内容见该书第72—74页。

[4] 该文载《中外法学》1997年第5期。

[5] 该文载《亚洲法律史研究学报》（第7卷）2007年第1期。此外，很多学者比如戴炎辉、蔡枢衡等前辈在其有关著作中也都对谋杀、故杀等概念进行过一些阐释，在此就不一一列举了，但在行文过程中，笔者会提及这些前辈学者的观点。

[6] 参见（清）段玉裁：《说文解字注·第三篇上》，中华书局2013年版，第92页。

[7] 《尚书·周书·泰誓》。

[8] 《尚书·周书·洪范》。

[9] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第157页。秦简“法律答问”部分中还有相似的另外一则：“甲乙雅不相知，甲往盗丙，才到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其赃值各四百，已去而偕得。其前谋，当并赃论；不谋，各坐赃。”（《睡虎地秦墓竹简》，第156页。）显然，这里的“谋”也是指当事人事先共同预谋。

[10] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第180页。在秦简“法律答问”部分中，“谋”曾多次出现，又如“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未得。得，皆赎黥”。（《睡虎地秦墓竹简》，第152页。）又如“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，卖,把钱偕邦亡，出缴，得,论各何也？当城旦黥之，各畀主”。（《睡虎地秦墓竹简》，第152页。）此外，在秦简中，“牧”也作“谋”，比如“臣妾牧杀主，何谓牧？欲贼杀主，未杀而得，为牧”。根据睡虎地秦墓竹简整理小组的解释，“牧”读为“谋”，即“谋”之义，因为整理小组对上段引文的翻译如下：“奴婢谋杀主人。什么叫谋？企图杀害主人，没有杀就被捕获，叫做谋。”（《睡虎地秦墓竹简》，第184页。）而汉朝时，仍然继续使用“牧”这一概念，比如根据张家山汉简《二年律令》：“子牧杀父母，殴詈大父母，……及父母告子不孝，皆弃市。”（转引自朱红林：《张家山汉简<二年律令>集释》，社会科学文献出版社2005年版，第39页。）又如《二年律令》中有“贼杀伤父母，牧杀父母，殴詈父母，……”（转引自朱红林：《张家山汉简<二年律令>集释》，第43页。）由此可见，在汉代，贼杀已经与谋杀有了区分。

[11] 转引自程树德：《九朝律考·汉律考四》，中华书局2003年版，第108页。

[12] 同上注。

[13] 《汉书·广川惠王传》。

[14] 此处之所以强调谋杀主体的人数，是因为后来西晋张斐将“谋”解释为“二人对议”，这样，谋杀便应当是二人以上共同故意杀人。

[15] 参见《晋书·刑法志》。

[16] “贼杀”在秦汉之前就已经出现。而“贼”本身就有杀人之义。比如后文述及的《周礼》中有“贼贤害民，则伐之。……贼杀其亲，则正之”。又如《尚书》有“寇贼奸宄”之句。根据西汉孔安国的解释，“杀人为贼”。东汉郑玄也认为“杀人曰贼”，杀和贼是同义词。我国现代著名刑法学家蔡枢衡先生的观点比较独特，他认为，杀人食肉名为贼。随着蒙昧时期遗留下来的食人习俗残余逐渐消失，杀人而不食肉亦渐成为正常现象。贼字的含义也随之不断变化，首先是变为毁坏尸体、骸骨，后又变成杀人就是贼。参见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第147—148页。关于“贼”及“贼杀”，后文在论述故杀时有较为详细的叙述。

[17] 《晋书·刑法志》。

[18] 《隋律》中有故杀，比如隋律中有“犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名”的规定。但是因为我们今天无法看到隋律的全貌，所以不能肯定在隋律中贼杀已不复存在。按唐律规定，故杀是“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴，一方突然起意杀人。以后明清都继承了唐律对故杀的这一定义，并对之进行了更进一步的阐释，从而将谋杀与谋杀关系最为密切的故杀这一概念相区别。又，西晋张斐对“故”的解释是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以认为，谋杀、贼杀当然都包含于“故”杀人。而且，笔者认为，西晋时期及以前的“故”均更强调主观意图，而谋杀和贼杀均更关注杀人行为的外部表征。也许正是因为“故”的这一含义的存在，所以，同属于故意杀人的谋杀和贼杀便各侧重于对其外部表征的描述以对二者相区别吧。但是后来“故”的含义最终演变成与“贼”相似，因此故杀这一新的杀人类型也取代了贼杀，而故杀和谋杀则成了一对难分难解、需要认真区别的概念。另外，我国台湾的法制史学家戴炎辉先生也认为：“汉晋所谓贼杀伤，似相当于唐以后的故杀伤。”参见戴炎辉：《中国法制史》（第九版），台湾三民书局1991年版，第67页。

[19] 斗杀是一个很古老的概念。它的出现远比故杀早。先秦时期就有斗杀。按西晋张斐的解释，“两讼相趣谓之斗”，即“斗”指争讼双方相互进行对抗冲突。这样，斗杀就应该是双方在斗殴过程中，一方将对方杀死。按唐律规定，斗杀是“元无杀心，因相斗殴而杀人”，即行为人本来没有杀人的意图，在斗殴过程中，一方致对方死亡。后来明清也都继承了唐律对斗杀的这一定义。关于斗杀，后文在论述故杀时有较为详细的叙述。

[20] 比如，根据张家山汉简《二年律令·贼律》，“贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除”。转引自朱红林：《张家山汉简<二年律令>集释》，社会科学文献出版社2005年版，第25页。又如曹魏时，“贼、斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之”。参见《晋书·刑法志》。

[21] 《唐律疏议·贼盗》。

[22] 《唐律疏议·名例》。

[23] 《唐律疏议·名例》。

[24] 《唐律疏议·贼盗》。

[25] 《唐律疏议·名例》。

[26] 《唐律疏议·贼盗》。

[27] 《唐律疏议·贼盗》。

[28] 《唐律疏议·贼盗》。

[29] 《唐律疏议·贼盗》。

[30] 《唐律疏议·贼盗》。

[31] 《唐律疏议·贼盗》。

[32] 《唐律疏议·贼盗》。

[33] 《唐律疏议·贼盗》。

[34] 也许部分因为如此，唐律中才会有一个单独的杀人罪名——“毒药杀人”，而毒药杀人正是最典型的有预谋的故意杀人。而唐律中将“毒药杀人”单列的另外一个重要理由，是因为古人对毒药的特殊认识，比如根据清末薛允升所言：“《左氏正义》曰，以毒药药人，令人不自知，今律谓之蛊。”参见（清）薛允升：《唐明律合编·刑律·贼盗二》。由此我们也可理解为何明清律中会将“毒药杀人”并入“造畜蛊毒杀人”条。

[35] 《唐律疏议·贼盗》。

[36] 《大明律·刑律·人命》。

[37] 《大明律·名例律》。

[38] 《大明律·名例律》。

[39] （明）雷梦麟：《读律琐言》，卷19,《刑律·人命》“谋杀人”条下。“律”指《大明律·名例律》“称日者以百刻”条中“称谋者，二人以上”。“本注”指《大明律·名例律》“称日者以百刻”条中“称谋者，二人以上”后之小注。

[40] （明）佚名：《明律集解附例》，卷1,《名例律》“称日者以百刻”条下。

[41] （明）佚名：《明律集解附例》，卷19,《刑律·人命》“谋杀人”条下。

[42] （明）王肯堂：《明律笺释》，卷19,《刑律·人命》“谋杀人”条下。

[43] 《大清律例·名例律》。

[44] 《大清律例·名例律》。

[45] 《大清律集解·刑律·人命》。

[46] （清）沈之奇：《大清律辑注》，卷19,《刑律·人命》“谋杀人”条下。

[47] 同上注。

[48] 同上注。

[49] （清）沈之奇：《大清律辑注》，卷19,《刑律·人命》“谋杀人”条下。

[50] 参见（清）沈家本：《论故杀》，载（清）沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2072—2073页。

[51] 黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上），台湾元照出版公司2010年版，第344页。

[52] 《中华民国暂行新刑律》第310条规定：“杀人者处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。”见“司法行政部刑事司”编：《各国刑法汇编》（上册），台湾司法通讯社1980年印行，第128页。

[53] 参见谢振民编著：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，总第902页。

[54] 该条规定：“犯杀人罪而有左列情形者，处死刑：一、 出于预谋者；二、 支解折割或有其他残忍行为者。”参见“司法行政部刑事司”编：《各国刑法汇编》（上册），台湾司法通讯社1980年印行，第202页。

[55] 该法第271条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。……”参见“司法行政部刑事司”编：《各国刑法汇编》（上册），台湾司法通讯社1980年印行，第57页。

[56] 当然各国对谋杀罪的定义并不完全相同。比如1810年《法国刑法典》第295条规定：“蓄意杀人者，称故杀”，该法第296条规定：“预谋杀人或埋伏杀人者，为谋杀。”见“司法行政部刑事司”编：《各国刑法汇编》（下册），台湾司法通讯社1980年印行，第1211页。以上二条又可见法学教材编写部《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（下册），北京大学出版社1982年版，第615页，但因翻译之故字句有所不同。该法第297条规定：“预谋杀人，指未行为前为对于特定人或将可遇到之人计划以某种条件或情况下加以杀害而言”，该法第298条规定：“埋伏杀人，指于同一或不同处所伺机行使杀害或强暴行为。”参见“司法行政部刑事司”编：《各国刑法汇编》（下册），台湾司法通讯社1980年印行，第1211页。以上二条又可见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第468页，但因翻译之故字句与前者有所不同。而1871年《德国刑法典》第211条规定：“预谋杀人者，依谋杀之罪，处死刑。”参见法学教材编写部《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（下册），北京大学出版社1982年版，总第668页。1998年修改后的德国现行《刑法》第211条规定：“谋杀者指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以残忍、残暴或危害公共安全的办法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第161页。现行《法国刑法典》第221-3条规定：“有预谋的故意杀人为谋杀。”参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第52页。德国和法国的谋杀罪的概念与我国传统的谋杀罪概念基本相同。而美国各州的刑法对谋杀和故杀的规定则当然与英国法接近。另外，日本1907年刑法并不将杀人区分为谋杀和故杀，但是当时日本也有学者在理论上对谋杀和故杀进行区分，而且当时的日本学者也以是否事先预谋作为区分故杀与谋杀的根本标志。参见（清）沈家本撰：《历代刑法考》（第四册），中华书局1985年版，第2069—2071页。