绪论^[1]：法律与经济发展“中国之谜”中的“司法之谜”

一、研究背景与意义

法律与经济发展之间的关系是近年来法学界与经济学界的研究热点之一。西方三权分立宪政体制下的一个主流观点是，由法律制度提供的稳定的、可预测的产权以及契约实施和独立司法，是经济发展的必要条件，法律在国家和地区经济发展中起到重要作用。但是，按照上述西方主流观点进一步分析，许多西方著述认为中国是在法律制度不完善、政府干预盛行和司法不独立情况下，实现了改革开放30年的经济高速发展，形成了西方学界所称法律与经济发展的“中国之谜”。^[2]

在此研究背景下，考察已有国内外法学著述，学者多从立法的角度对法律与经济发展的“中国之谜”进行规范意义上的定性分析，而从司法审判的角度对法律与经济发展的“中国之谜”进行实证意义上的定量分析，则属空白。^[3]本书对司法审判在中国经济发展中作用的理论与实证分析表明（容后详述），虽然中国的司法审判不具备西方语境下的“独立模式”，但它不仅仅是一个消极的纠纷解决者，且担当起了规则制定者以及政策执行者的角色，并据此促进了中国的经济发展。因此，在当下中国面临经济转型和司法改革背景中研究该论题，并据此进一步揭示法律与经济发展“中国之谜”中的“司法之谜”，具有十分重要的理论与实践意义。

（一）为什么研究司法审判与中国经济发展

首先，中国30年法治发展过程中的一个显著特征是，司法权与执法权急速膨胀，尤其是随着改革程度的加深，经济发展所导致的各种矛盾将以解决纠纷为其基本功能的司法机关推到了改革发展的风口浪尖。仅2008年，全国法院共审结的金融纠纷、房地产纠纷、企业改制、股权转让、涉外及海事海商等案件就达1136430件，标的额4773.17亿元，同比分别上升15.24%和13.18%， 约占当年全国GDP总量的2%。2012年，全国法院全年新收民商事一审、二审、再审案件7939546件，同比上升9.86 %，继2008年民商事案件大幅上升之后，再创新峰值。^[4]而且，在经济急速发展、各种新型经济纠纷不断涌现，而国家立法却滞后的背景下，多年来我国的司法审判已不仅仅是一个消极的依法判决的纠纷解决者，而是进一步担当起了法律规则制定者和政策执行者的角色。从法律经济学的角度看，司法审判配置社会资源的功能得到越来越明显的体现，一方面，司法审判活动中出台的各种司法解释文件制定了崭新的经济活动规则，另一方面，一些层级较高的审判机构对个案的处理行为越来越具有群体性效应。一个司法解释的出台或是一个典型个案的判决往往导致一个行业的集体“恐慌”，甚至改变行业内具体单位的行动方针。譬如2004年11月4日最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，其中一条规定是“被执行人及其所抚养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一规定虽然体现了浓郁的人道主义精神，但是对于银行业房贷业务的发展却构成了威胁。因为在普遍的一房一贷的现状下，它意味着大量的银行贷款将成为没有任何抵押的诚信贷款。而这一规定的实施又进一步了激发了银行收紧个人住房消费信贷的条件，增加附加条款，甚至于停止部分个人信贷业务，从而事实上妨碍了普通民众的购房需求。而在最高人民法院判决处理“中福实业担保案”后，《财经时报》即登出“最高人民法院一本新书危及银行2700亿资产的安全”的新闻。并进一步引起银行界对司法判决合理性的质疑并出台系列应对措施。

其次，法院系统自身也有将司法审判活动与经济发展结合起来的自觉。从各个时期法院发布的各种类型的司法政策性文件，以及有关法院的新闻报道或法院领导人讲话中，我们随处可见“我市法院加强商事审判促进经济发展”“××区法院民商事审判为区域经济发展保驾护航”“ 法院审判工作要促进社会稳定和经济发展”等话语 。而在律师行业中，我们可以发现，律师对司法判决、司法文件的关注度远不低于甚至高于现存的立法。而中国法院在应对2008年爆发的全球金融风暴中的举措——最高人民法院先后印发了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法政策性文件，指导各级法院在具体的经济案件中应运用“特殊手段”进行变通处理，更足以表明司法审判对于经济发展的显著影响。由此可见，无论是客观事实还是司法审判主体的主观认识，都印证了商事审判与中国经济发展之间的紧密联系。

然而，在司法权迅速膨胀的同时，大量对于司法活动的诟病也接踵而来。如司法不独立、司法腐败导致司法不公以及司法效率低下等来自各界的批评不绝于耳。基于此，从20世纪90年代开始，司法机关就开始谋划系统自身的改革，但是改革的效果依然有待检验。由是，一方面是来自公众潮水般的批评与质疑，另一方面则是依旧居高不下的经济纠纷案件数，法官们“累不堪言” ；一方面是与西方主流观点相悖的司法不独立前提下进行的审判活动，另一方面则是中国奇迹般的经济增长速度，这似乎相互矛盾的一切构成了一副颇具中国特色的司法与经济发展的场景。而探究此现象之下蕴涵的更深层次的司法与经济发展之间的勾连，发掘中国式司法审判与经济发展的独特经验，则不但可以丰富法律与经济发展的基本理论，同时也有助于实务中司法审判活动的改革与发展。

而从现有的研究看来，无论是在实务界还是学术界，均缺乏将司法审判与经济发展上升到理论层面进行研究的自觉。对于司法审判主体而言，尽管其意识到其判决结果将对一个企业、甚至一个行业产生影响，但是具体产生了怎样的影响，如何产生影响，则缺乏进行规范研究的自觉；在法学理论领域，学者们专注于司法制度（偏重于程序法）改革的探讨，例如研究司法独立、司法公正与司法权威的实现、法院内部的机构设置、资源配置等问题，对于法官在具体个案中的法律适用活动则缺少关注；而在民商法等部门法领域，则侧重于对具体民商法律制度的学理解读与立法研究，而忽视对其在司法审判中的实际运作情况的关注，事实上，具体法律制度其设置的功能、目的能否实现，它如何不断健全发展以适应经济发展的需要，这些问题在司法审判活动中体现得更为直接与明显；而在有关法律制度与经济发展的主题研究中，缺乏对法律执行机制的考察而仅关注立法对经济发展的作用已被认为是片面和无法独立成说的（notindependent）。^[5]概言之，现有研究具有重理论分析轻实证分析，重立法分析轻司法分析的缺陷。

（二）为什么以商事审判为例？

在中国的司法实践中，审判主要划分为刑事审判、行政审判与民商事审判。与刑事审判、行政审判相比，民商事审判中的商事审判，由于其解决的是平等主体间的经济纠纷，其内容具有显著的经济属性，因此与经济发展具有更密切的联系。而必须说明的是，长期以来，由于受“民商合一”思想的影响以及经济发展历史阶段的约束，学术界对于商法独立性问题仍存争议，在司法实践中长期将商事审判置于民商事审判的大格局下。而近年来，随着商事审判独特价值的彰显，学术界与司法实践已逐步认同商事审判的独立性，而本书独以商事审判作为研究对象，则是基于商事审判的特性及其与经济发展之间的密切联系。

首先，商事审判的对象具有明显的经济属性，是对经济发展情况的直接映射。商事审判的对象是商事纠纷，其区别于一般民事纠纷的重要特征就在于商事纠纷具有更鲜明的经济色彩，商事纠纷主要发生在平等的市场主体（商品生产者、经营者）之间基于营利行为而产生的纠纷，包括买卖、公司、票据、保险、破产纠纷等等，这些纠纷比之一般的民事纠纷，如婚姻纠纷、抚养权纠纷等与经济发展的联系无疑更为直接与紧密。因此，对于商事审判的考察可以更直接的映射出经济发展的情况。尤其是近年来，随着贸易、保险、证券等经济行业的快速发展，保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等商事案件不断增加，这也直接映射出了商事审判与经济发展之间的紧密联系。

其次，商事审判具有显著的“政策性”。这一“政策性”是指商事审判与经济政策之间具有十分密切的联系。改革开放以来，我国长期处于经济转型阶段，由于市场发展的波动，各时期的经济政策也在不停的调整中，经济政策的转变进一步影响市场主体的选择并导致新的经济纠纷，进而对审理经济纠纷的商事审判活动，包括审判对象、审判理念和法律适用活动等造成直接的影响，反之，商事审判的开展也将影响经济政策目标的实现。如对国有企业的政策性破产案件的处理即为典型例证。又如2013年全国商事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长奚晓明即明确指出，宏观经济形势的客观变化给商事审判工作带来更为繁重的审判任务和压力。当前人民法院的商事审判工作，要紧紧围绕调结构、促改革、稳增长的要求，保障国家宏观经济政策的贯彻落实。^[6]因此，在此“政策性”意义上，商事审判比之民事审判活动，与经济发展无疑具有更直接的联系。

再次，商事审判以追求经济效益为价值取向。商事审判以保障交易的快捷与安全为基本宗旨，重视保障商事交易自由与市场效率，重视维持企业的稳定，在商事纠纷解决中更注重经济效益。判断商事活动合理性的依据主要关注交易结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加，即强调商事交易结果的经济合理性。^[7]比如在商事审判中对新类型合同及条款的约定，坚持鼓励交易的原则，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。除非明显违反法律、法规的强制性规定，尽量不认定为无效。最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判工作座谈会上也明确指出了商事审判与民事审判的区别——“在商事审判中，要注重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担；通过维护资本的动态安全，来促进资本的高效流转；在司法的干预上，商事审判要有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断代替市场主体缔约时的、专业的商业判断”^[8]，因此，商事审判鼓励当事人意思自治，追求经济效益的价值理念使其与市场投资者之间有更密切的联系，商事审判能否贯彻上述审判宗旨与理念，其效果如何，将对市场投资者的投资信心与预期产生重要的影响，进而影响经济的发展。

最后，从受理纠纷的机构设置看，商事审判已相对独立于民事审判。尽管我国目前实行的是大民事的审判格局，但是对于民事案件和商事案件的具体受理部门，仍具有较明确的划分。2000年法院改制之前，受理商事案件的部门主要为经济审判庭。1980年前后我国各级人民法院陆续设立了经济审判庭，主要审理原来由民事审判庭主管的经济合同纠纷案件和企业之间的侵权损害赔偿案件，其受案范围大致包括十类案件：经济合同纠纷案件，技术合同纠纷案件，商标专利纠纷案件，票据、债券、股票纠纷案件，农村承包合同纠纷案件，企业承包经营、承租经营合同纠纷案件，企业破产案件，海事海商案件等。从法制发展上看，最高人民法院设立经济庭的目的就是为了适应改革开放，其所列举的经济案件究其性质都是商事纠纷，多年来实际上是以经济审判之名行商事审判之实。^[9]2000年8月，最高人民法院推行机构改革，形成了大民事的审判格局，撤销了经济审判庭的建制，原来的经济审判庭更名为民事审判第二庭。但是，法院系统机构改革只引起了审判组织名称和内部职权分配的变化，民二庭所受理的案件类型并没有受到实质性的影响^[10]，仍为典型的商事纠纷案件。而一般的民事案件，如婚姻纠纷、抚养权纠纷、人身损害赔偿纠纷等则统一由民一庭审理。从这个角度出发，商事审判实质上已相对独立于民事审判，对商事审判进行独立的研究，就有现实的可操作性。

此外，从司法实践中商事审判的专业化和专门化的趋势看，独立研究商事审判对经济发展的作用具有实践意义。随着社会经济的发展，民事审判与商事审判之间的区别越来越明显，其具体体现在审判的理念、审判的法律适用以及审判的程序、手段等各个方面，基于此，在司法实践中，北京、广东、上海以及山东等多地已经率先将专门审理商主体之间基于营利行为而发生纠纷的民事审判第二庭改名为商事审判庭。2008年，山东各级法院已基本建立了专门的商事审判机构，实现了收案范围、审判机构、监督指导、编号管理的“四统一”。而2010年8月在济南召开的全国商事审判工作会议是第一次以“商事审判”的称谓召开的全国性审判业务会议。会议指出：“要充分发挥商事裁判的规范引导作用，特别是对具有法律适用指导意义的案件，或者对形成社会规则意识有积极意义的案件的作用。”此后，商事审判成为固定称谓沿袭至今，最高人民法院领导人也在公开讲话中明确指出商事审判与民事审判之区别。可以预见，在不久的将来，全国各地法院系统将逐步形成民事审判与商事审判分立的新局面。因此，专门以商事审判和经济发展的关系为研究对象，对于以提高经济效益，增加社会财富为其价值取向的商事审判活动而言，无疑具有实践指导的意义。

本书通过对中国三十年来商事审判与中国经济发展的理论与实证研究，旨在重点解析两个问题：

第一，司法审判与中国经济发展是否存在相关性，其相关性如何？正如现行一些学者所质疑的，法律并没有在大多数亚洲经济的经济发展中发挥重要作用，促进经济发展的因素是特定的政策、制度和文化基础，而不是法律本身。甚至有学者认为，法律与经济发展之间没有必然联系。^[11]而在法律与经济发展的相关性框架内，学者多认为，立法及行政执法与经济发展的相关性高于司法，那么，事实是否如此呢？笔者认为，有必要通过对中国司法审判活动的具体考察，以回应此质疑，这也是研究司法审判与中国经济发展关系的第一步。

第二，司法审判如何影响中国经济发展，途径是什么？按照西方的主流观点，司法之所以能够促进经济发展，是因为司法可以独立于行政跟社会利益集团，不受其权力的影响，其判决带有稳定的可预期性跟公正性，因此能够保护投资者的产权安全和契约执行，而按照中国目前的行政机构与权力设置，司法机构事实上不具备西方语境下的“独立”。那么，在此背景下进行的司法审判活动，是否就必然无法给予投资者信心，无法产生司法应有的公正与可预期的效果，从而无法促进经济的发展？又或者，司法对于经济发展的功能并非只是限定于西方所主张的“产权保护和契约执行”？因此，研究在具体的司法审判实践中，司法审判如何与经济发展建立联系，又是通过何种方式影响经济发展？中国的司法审判影响经济发展的方式有何独特之处？就是另一个必要的问题。