第三节　霍菲尔德的权利形式理论（二）

霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念做过分析和讨论，如泰里（Terry）和萨尔蒙德（Salmond），但他们的工作都不彻底。[41]他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

一、对物权（right in rem）和对人权（right in personam）以及所有权（ownership）

“对物”（in rem）和“对人”（in personam）这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权（right in rem）和对人权（in personam）、对物的诉讼（actions in rem）和对人的诉讼（actions in personam）、对物的判决（judgment or decrees in rem）和对人的判决（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重，而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”[42]奥斯丁还考证说：“民法学者这样定义对物权：不针对某个特定的人的权利（facultas homini competens，sine respectu ad certam personam），我认为这一定义是格老秀斯创造出来的。”[43]可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已，即对世权。[44]

霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利（multital right）和少量的权利（paucital right）[45]来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利（单方面的权利）是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，在其他概念如特权、权力和豁免等也存在“对物”和“对人”的形态。

霍菲尔德还认为多方面的权利并不总是与有体物（a tangible object）相关。他认为多方面的权利可以包括以下的类型[46]：

1. 与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有权。

2. 与特定的有体物和权利人的身体无关的，如专利权。

3. 与权利人的身体有关的，即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权。

4. 权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权”。

5. 与权利人的身体无关或与有体物无关的权利，如名誉权、隐私权。

在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为“fee simple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

1. 多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地。

2. 多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做。

3. 多方面权力，即处分的能力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益。

4. 多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。

普通法中的“fee simple”概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然要比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面权力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人等效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。

大陆法系民法学家将所有权的内容分解为占有、使用、收益、处分四项权能，这种方法实质上是以所有权在现实的经济生活中的具体的典型的表现为基础而归纳的结果，是有限列举的方法，它不可能穷尽所有权的一切可能的内容。而要穷尽所有权一切可能的内容，只有采取形式化的方法，即将所有权这个复合的概念分解为四个可能的权利形式，这样才能涵盖所有权的一切可能的内容。

按照霍菲尔德的理论，并运用他的术语，可以对“所有权”下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整、最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的表现就是“土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征收权下，得以使用、管领和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residual right）的性质”。[47]所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。

由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的，可见，所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（ownership as a bundle of right），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种“不完整的象征”（Incomplete Symbols）[48]，它的内涵和外延不像“自然人”这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。本书将在第四章第二节“所有权概念分析”中深入阐述。

二、衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？

在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论，他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓衡平法权利和普通法权利。霍菲尔德对信托受益人（cestui que trust）的这一所谓的衡平法权利所作的实证分析就是一个具体尝试。[49]

三、互容性关系（concurrent relation）和互斥性关系（exclusive relation）：权利冲突和法律冲突理论

霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言：衡平法与普通法没有冲突，衡平法与普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲尔德认为这显然是一种误述（misdescription），然而，这一误述却影响了受兰戴尔—阿姆斯—梅特兰（Langdell-Ames-Maitland）法学传统训练的整整一代法律学生。

为了说明衡平法和普通法冲突，霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系，互容性即其所谓的基本概念之间的相关性（correlative），而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性（opposite），以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准，这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而，他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然，霍菲尔德的其他计划如对一般关系（common relation）和特定关系（special relation）、合意性关系（consensual relation）和建构性关系（constructive relation）、实体关系（substantive relation）和程序关系（adjective relation）、完整关系（perfect relation）和不完整关系（imperfect relation）等研究也随之夭折了。庞德在《法学五十年》一文也深感悲憾：霍菲尔德为法学作出了巨大贡献，但是，他的早逝却使得他的分析工作半途而止了。[50]

四、霍菲尔德关于法律关系分析方法之特征

霍菲尔德关于权利的分析本质上也是关于法律关系的分析，两者只不过是同一问题的两个方面而已，菲尼斯（John M. Finnis）曾经总结出霍菲尔德关于法律关系的分析具有三个特征，[51]而Andrew Halpin将其扩展到四个特征，[52]如下：

1. 每一个法律关系都指向某一法律主体之作为或不作为的行为。

2. 每一个法律关系是两个法律主体，也只能是两个法律主体之间的关系。

3. 对于法律关系的分析不考虑所谓制裁与强制的问题。

霍菲尔德认为在分析法律关系时，没有必要引入制裁和强制的问题，因为这已经不是规范分析的范畴了，而是法律体系意义上的范畴。但是，以往的许多分析法学家将法律的规范关系与是否存在制裁与强制联系在一起，认为后者是前者的必要内容，格雷就是其中一位，霍菲尔德曾就这一点对格雷作了批评。[53]

4. 对于法律关系的分析只涉及法律对于某一特定行为的效力，而不涉及其具体内容。霍菲尔德认为基本的法律概念只是认知上的一种工具，通过它，许多复杂的法律现象在我们的脑中变得系统化和可理解。[54]