第一节
概念

市场化政府经济行为是政府经济行为市场化的产物。市场至少有两重意义，一是作为一种人与人交往沟通的整合模式，另一种是指称历史上曾存在的各式各样的交易场所地、机构和制度。前者所指的是一种组织社群的原则或抽象意义上的自我调节与定价机制，为供求规律所决定，受竞争原则所支配；后者描绘具体的历史存在。“市场之所以能运转，是因为它产生其参与者所需要的大量物品和服务，因为市场利用了竞争的力量。如市场可自由进出，任何潜在利润机会的存在都会吸引投资，而且只要有一个企业家认识到可能存在的机会就够了，没有必要有一个委员会或一个政治权力机构的成员来认识到这种潜在的有利可图之机。”^[5]所以，“市场应当理解为一种法律架构，根据它们是否促进人类的利益进行评价，而不是自然或自然秩序的一部分，也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”。^[6]市场就是组织化、制度化的交换。^[7]市场权利的实质在于决策中心分散，其实现手段是货币选票。^[8]

政府经济行为市场化是指在政府与市场的互动中，为弥补政府缺陷，将市场机制引入政府干预的过程。它突出表现为：（1）外部效应内部化。外部效应是在外部效应生产者所生产的社会成本和收益与其私人成本和收益不相关的条件下产生的。基于外部效应生产者的“经济人”本性，欲解决外部效应问题，必须使外部效应内部化，即将外部效应生产者所生产的社会成本和收益，转变成由其自身承受的私人成本和收益，而这种转变需要通过模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。所以，政府就外部效应问题进行干预较多利用这种机制，如适用于负外部效应生产者的排污收费、公害赔偿等，适用于正外部效应生产者的政府补贴、税收优惠等。（2）政府经济（社会）职能内部市场化。为打破特定政府主体对某一经济（社会）职能行使的垄断局面，将该职能同时分授多个政府主体行使，一方面使不同政府主体可针对同一时空下的市场主体行使同一职能；另一方面使在特定时空下的市场主体可对行使同一职能的不同政府主体进行选择，从而在政府系统内部模拟市场，形成竞争。（3）政府经济（社会）职能非行政化。即政府将其部分经济（社会）职能转移给非政府公共组织（机构），将非政府公共组织（机构）作为政府干预市场的中介。这既可利用非政府公共组织（机构）的中介地位优势，双向了解和传输信息，协调政府与市场之间、不同市场主体之间的关系；又可打破政府对公共干预的垄断，形成公共干预过程中政府与非政府公共组织（机构）之间以及不同非政府公共组织（机构）之间的竞争。（4）公用事业民营化。为扭转公共产品供给由政府垄断所致公共产品供给效率低下的局面，许多国家对公用事业实行民营化，即将原国有的公用事业组织进行非国有化改造，让私人厂商进入公共产品生产领域。也就是将某些公共产品由政府供给改为市场供给或政府与市场共同供给，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，公共产品的生产和供应则由私人厂商进行。其实质是利用私人产品供给的“经济人”动力和竞争机制来提高公共产品供给效率。其中包括两个阶段：一是转化阶段，以发包、出租、出卖等方式将国有制转化为非国有制的阶段；二是转化后阶段，即非国有化改革到位后的民营阶段。（5）参与市场运行。即政府作为一种特殊的市场主体直接参与市场运行，利用市场行为的形式来实现宏观调控的职能。如国有资产投资、发行国债、政府采购、政府销售、公开市场操作等。政府参与市场运行，既便于政府从市场内部了解市场信息，掌握市场运行的规律；又便于政府从市场内部利用市场机制来弥补市场缺陷，以免政府干预损害市场机制。作为政府经济行为市场化的典型形式，在外延上，市场化政府经济行为至少应包括上述类型中的公用事业民营化第一阶段的行为和参与市场运行的行为。

如前所述，孙斯坦提出“未完全理论化协议”理论为界定市场化政府经济行为提供了理论工具。孙斯坦认为，运转良好的法律制度一般会采用某种特殊的策略，以在社会不同和多元化之间得到稳定和一致；法律纠纷的仲裁者试图形成未完全理论化协议。^[9]“未完全理论化协议”理论是与一般理论相对的概念。一般理论是指定一种简单的、（通常）单一的、高度抽象的价值标准；未完全理论化协议便是接受某一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求，即当人们在某些相对高层次或低层次的主张上产生分歧时，如果他们降低或提高抽象程度，也许能达成一致意见。该一致意见便形成了“未完全理论化协议”。当人们很难在某一领域中对某一理论达成共识，也不可避免地会产生与之冲突地新的完全理论，在这一背景下处理纠纷最好（而非次优）的方法便是采纳“未完全理论化协议”，不去确认或否定某种抽象原则，仅仅确认各种不同理论之间的共同点，同时对分歧保持沉默。“未完全理论化协议”可容纳在各种大是大非问题上的不同意见；使不同意见之间的人们和平共处，并相互尊重；也可避免人们每次发生纠纷时都不得不一起重塑整个世界；最重要的，它能为人们搭建一对话的平台，促进交流并最终形成一致意见。

据此，我们对其作一狭义定义，即政府主体运用市场行为的形式以实现其经济社会职能的行为。或者说，它是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为。这概念仍然非常简单而抽象。如何让一个简单而抽象的概念来统领一个具体而复杂的世界？“当人们着手使某一术语本身更为精确时，就会发现用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性是一个不切实际的目标。”^[10]什么是“市场化”？笔者认为，从宏观和抽象的角度看，市场化至少包含了下述含义：（1）总体理念的认同：相信市场的优越性；（2）市场价值的肯定：竞争、成本、照顾、收益等价值取向出现在公共部门的运行之中；（3）市场纪律及市场激励的建立与作用发挥：市场中风险与收益并存，参与者必须遵守其运行规则，并独自承受优胜劣汰的竞争结果；（4）市场机制的引入：竞争、多样化、用脚投票等机制在公共部门中的使用；（5）市场技能的借鉴：借鉴私人企业的管理方法来改造公共部门；（6）市场主体的介入：让私营企业、非营利组织、志愿者参与到公共物品供给中来，如合同外包等；（7）市场资源的利用：以特许经营等方式借助市场资本（包括人力资本）提供公共物品。^[11]实践中，诸如政府投资、政府授权经营、政府采购、政府拍卖等都是市场化政府经济行为的具体类型。它的大量采用成为政府规制和调控经济的一个发展趋势，亦与公共管理的社会化、权力运作方式的多样化以及行政功能有效化的整体趋势相吻合。

市场化政府经济行为是一项以多个不同主体之间（如行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会等）相互作用为特征的公共治理事业。政府主体和非政府主体在丰富的制度背景下，以彼此相关联的方式行事，在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事，这些公私安排使纯粹公或私的角色的简单划分无法实现。^[12]进一步讲，如果政府主体与非政府主体结成新的联盟来推进公共目的，过于严格地划分什么是私、什么是公的宪法结构，将阻碍新的政府与非政府主体伙伴关系的创造力，或者不适当地保护有广泛公共影响的行政活动或决定免受“公法”可能提供的各种程序的限制。而且，对那些将市场作为取得公共目标的手段和相信政府主体能执行这些计划的人来说，政府主体在设定目标、标准和激励机制等新方法方面的作用仍然非常重要，这些新方法能将私人利益引向公共利益的方向。^[13]公共治理变迁决定了，经济法的研究对象和视角既不和行政法相并列地构筑关于国内行政的公法，也不和民法相并列地构筑关于国内市场的私法，而必须从总体上动态地考察公共治理过程中所出现的所有法现象，指出其中存在的问题点，并探究其解决的方法。

[1] 参见〔法〕迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2003年版，第54页。

[2] 参见〔奥〕维特根斯坦：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1962年版，第540页。

[3] 参见〔德〕拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第358页。

[4] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52—100页。

[5] 参见〔美〕布坎南：《经济自由与联邦主义》，布公译，载刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第34页。

[6] 参见〔美〕孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，译者序Ⅷ。

[7] 参见〔美〕霍奇逊：《新制度经济学宣言》，向以斌译，商务印书馆1993年版，第45页。

[8] 参见〔美〕德姆塞茨：《所有权、控制与企业》，段毅才译，经济科学出版社1999年版，第122页。

[9] 参见〔美〕孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第3页。

[10] 参见〔美〕阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博等译，北京三联书店1998年版，第202页。

[11] 参见句华：《公共服务中的市场机制》，北京大学出版社2006年版，第8、55页。

[12] 参见〔美〕弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，晏坤译，载《北大法律评论》（第5卷第2辑）。

[13] 参见〔美〕Alfred Caman：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载《行政法学研究》2001年第1期。