1.3　新红皮书与其他范本

1.3.1　新红皮书与红皮书

新红皮书与原版红皮书在索赔条款方面不同的地方主要有以下六点：

1.放线错误

对于放线错误的条款，新红皮书与旧版红皮书差异有以下三点：①旧版红皮书规定若放线错误系由工程师以书面形式提供的不正确数据造成的，则承包人权获得费用补偿；而新红皮书则规定承包人还要证明一个有经验的承包人不能合理地发现这类错误。②旧版红皮书规定承包人只能索赔费用，而新红皮书不仅规定承包人可以索赔费用，还可以索赔利润。③旧版红皮书没有规定承包人可以索赔工期，而新红皮书则明示地规定承包人有权索赔工期。

2.不可预见的物质条件

根据新红皮书第4.12款，不可预见的物质条件中的“物质条件”是指承包人在施工现场遇到的自然物质条件和人为的其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。这里和原版红皮书相比，说明的更加清楚，包含的范围更广。原版红皮书中仅说明为现场气候条件以外的外界障碍或条件，对条件是什么并没有作进一步具体说明。

3.承包人损坏了公路和桥梁

在原版红皮书中明确规定了承包人在运输货物时，由于运输货物可能导致桥梁和公路损害时，无须支付加固桥梁等的费用。因此，如果运输货物导致了桥梁和公路损害时，承包人不承担桥梁和公路损害时的加固责任，业主则应支付此类的修复费用。FIDIC的这种看法遭到了法律学者的质疑，因为一般来说，临时加固的费用要远低于修复的费用，为什么不让承包人在投标报价时考虑加固费用呢？因此，新红皮书中考虑了这种意见，规定了承包人承担了一切货物运输带来的伤害，新红皮书第4.16款规定：货物运输之类的索赔属于承包人的责任。承包人应保障并保持使业主免受因货物运输引起的所有损害赔偿费、损失和开支（包括律师费和诉讼费）的伤害，并应支付由于货物运输引的所有索赔。

4.承包人未能完成缺陷补救工作

根据新红皮书第7.6款，工程师有权指示承包人拆除、更换和重新施工不符合合同要求的设备、材料或工程等。若承包人未能遵从指示，业主有权雇用并付款给他人从事该工作，并向承包人索赔因此而支付的所有费用。工程师需要注意的是必须是依据合同发出这些指示。在原红皮书第4版中，工程师还可依据自己的看法来发出指示。新红皮书中之所以做了这种修改，是因为当工程师的看法是错误的，实际上承包人的工程符合合同时，承包人就可能会将工程师的指示当作变更合同来进行索赔。而业主则可能会以工程师无权变更合同为由否认自己有责任来支付实施工程的费用。

5.增加了业主的索赔程序

在新红皮书第2.5款中规定了业主的索赔程序。这是FIDIC合同系列中第一次规定了业主的索赔程序。第2.5款规定：“如果业主认为，他有权得到任何付款，和（或）对缺陷通知期限的任何延长，业主或工程师应向承包商发出通。”并且要求业主应在了解引起索赔的事项或情况后尽快地发出通知，通知中应包括索赔的依据。然后，工程师被要求做出符合第3.5款［确定］的公平的处理意见。第3.5款实际上强调了协商一致。该条明确规定：“每当本条件规定工程师应按照第3.5款对任何事项进行商定或确定时，工程师应与每一方协调，尽量达成协议。”

6.对承包人的索赔时间做了限制

根据新红皮书第20.1款［承包商的索赔］，承包人应在他知晓事件或情况发生时立即向工程师发出通知，或应于察觉该事件或情况后28d内发出。若承包人未能在上述28d期限内发出索赔，则无权获得竣工时间的延长和追加付款而业主应免除有关该索赔的全部责任，这一点和原版红皮书不同。原版红皮书中的索赔程序只规定了追加付款的索赔，而对时间延期却没有涉及。新红皮书的索赔程序不仅包括费用的索赔，而且还包括工期的索赔。

从承包人未能及时通知的后果看，新红皮书则比红皮书严厉得多。根据原版红皮书第53.4款可知：如果承包人未能及时提交索赔通知，不应妨碍承包人取得他能从同期记录中证实的任何工作的报酬。该罚则显然对承包人过轻，不利于业主及时获得索赔情况。新红皮书做出这样的规定，从提高对承包人在索赔过程中的要求方面，体现了FIDIC新的合同条件“尽快解决工程索赔”的特点，以防止索赔扩大或复杂化。

1.3.2　新红皮书与银皮书

1.风险分配比较分析

根据FIDIC的建议，新红皮书主要适用于发包方提供设计方案、工程师代表承包人具体监督指导、承包人主要负责施工和某些局部设计等任务的情况；而银皮书则适用于承包人负责从勘探、设计到施工的“一揽子”承包方案。由于适用的基本情况不同，两部样本合同在内容上存在着很大的差异，尤其是在风险分配方面：

（1）风险分配方面。

在建筑承包项目中，合同各方可能会遇到各种各样的风险，例如不可抗力、政策变化、施工人员的过失、施工环境欠佳或选址不当，甚至是天气的意外突变。总体而言，这些风险可以分为两类：一类是“人为”风险：即由于合同各方及其工作人员的行为引起的风险；另一类风险是由超出合同各方控制的外力所造成的，包括自然风险和政策法规风险。我们从这发包人与承包人风险两方面分别对FIDIC新红皮书与银皮书的风险分配体系进行讨论。

1）承包方风险承担。

根据FIDIC新红皮书，由于整体设计方案由发包方提供和负责，承包人的义务较小，承担的风险种类也较少。新红皮书的第17.3款明确规定了发包人的责任和风险范围，包括了与战争和动乱有关的各种情况、飞机与航空器引起的高压气流、发包方及其工作人员的过失，以及“富有经验的承包方”无法预见或者即使预见到也无法避免的自然力损害等等。另外，红皮书第19.1款还比较清楚地规定了“不可抗力”应满足的条件即：①在合同方控制范围之外；②在签订合同之前，该合同方无法合理预防；③当该事件发生时，该合同方无法合理的避免或者克服；④无法归咎于合同另一方当事人。

一般情况下，根据第19.3款、第19.4款、第19.6款的规定，尽管不可抗力对施工的影响没有超过连续的84d，或者非连续的140d，承包人都有权要求发包人延长施工时间，同时发包人向承包人支付合同价款的义务并不因此而受影响。这实际上是将不可抗力造成的大部分损失分配给发包人承担。另一方面，根据新红皮书第17条的规定，承包人主要对本方及其工作人员在履行合同时造成的损失负责。

简而言之，新红皮书的风险分配体系有两个基本特点：一是合同各方对己方及其工作人员在工作中因过失而造成的风险负责；二是在不可抗力及其他不能预见的情况下，大部分的风险由发包人承担。可见，新红皮书将大部分的风险分配给了发包人，承包人的主要风险来源是其自身及其工作人员在履行合同中的过失行为。

与新红皮书相比银皮书则将很大一部分风险转移给承包方承担。一个最明显的例子就是银皮书第4.12款对于“不可预见之困难”的规定。根据这一条款，除非合同双方另有约定：①合同推定承包人已经获得了所有有关风险、意外情况以及其他影响工程进度的情况的信息；②在签订合同时，推定承包人已经预见到了完成合同标的项目过程中可能出现的一切困难和开支，并承担由此引起的一切责任；③即使遇有不可预见的困难和开支，合同价格也不得改变。

显而易见，这一条款把施工过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包人，这与新红皮书的风险分配大相径庭。

2）发包方风险承担。

在风险分配方面，新红皮书与银皮书的另一个不同之处是对“发包方风险”的规定。银皮书第17.3款规定发包人仅仅对战争等事件产生的风险负责，也就是新红皮书第17.3款的前半部分，而对新红皮书该条款后半部分所列举的由发包方及其工作人员自身过失引起的风险却只字未提。根据这一重要差别，我们可以推论，FIDIC通过银皮书的这一条款将由发包人及其工作人员过失引起的风险也分配给了承包人承担。这样，即使是因发包人的过失造成了工程的延误和意外的费用，承包人也不得延长工期或者得到补偿。银皮书第5.1款是这一推论的很好例证：“发包方对其制定的工程要求中出现的任何错误、误差和遗漏都不负责任”。另外，根据该合同条件第4.10款的规定，虽然发包人有义务向承包人提供与施工地点有关的地下及水文资料，验证和解读这些资料的义务仍然由承包人负责，而因信息不准确造成的风险和损失也由承包人来承担。

在银皮书中，承包人的风险负担还来自于在完成工程时所要达到的“合同目的”要求。该合同条件第4.1款规定：“在竣工时，工程应符合合同所规定的合同目的”。“工程必须符合合同所明示或者默示规定的工程要求，并包括为满足该要求所必需的工程构件，以及为保证工程稳固、完整、安全及合理使用所必需的一切辅件”。这近乎绝对的义务的直接后果就是大大增加了承包人的风险负担。值得注意的是，在这里风险的分配与风险的来源是不对应的。根据银皮书第3.4款、第4.5款、第5.2款、第7.5款、第7.6款和第8.6款的规定，即使风险由发包人或其代表的指示或干涉引起，承包人也必须承担一切后果及责任。另外，根据银皮书第4.4款的规定，二级承包人的一切过失所造成的损失也由承包人负责。

由上述讨论可见，在新红皮书中很多由发包人承担的风险在银皮书中都转移到了承包方。同时，特别值得注意的是，两部标准合同对于发包人指示和指导工程进度的权力的规定并没有太大区别，这也就意味着在合同双方采用银皮书的情况下，承包人要承担很多因发包人行为引起的风险。

（2）分配差异原因。以下三个方面重要的差异造成了新红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭：

1）当合同双方采用新红皮书时，由发包人负责对工程整体的设计任务；而当采用银皮书时，承包人既要负责施工又要负责工程的整体设计。因此，新红皮书合同中的发包人要比银皮书中的发包人更具对工程的控制力和影响力，自然前者也比后者承担更多的风险。

2）与新红皮书相比，银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性，这一点对于工程的投资人尤为重要。为了达到这一确定性要求，银皮书将更多的义务和风险分配给了承包人。

3）一般情况下，当合同各方采用银皮书时，发包人并不是直接的投资人，其工程投资主要来源于借款和投资。因此，发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。显而易见，债权人和投资人的目的是盈利，因此他们很自然地会要求发包人远离风险，而尽最大努力将风险推给承包人承担。

2.索赔条款比较分析

新红皮书与银皮书主要索赔条款差异对比见表1-1所示。

1.3.3　新红皮书与国内范本

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》作为我国正在大力推广的建设工程施工合同标准文本，在合同条款设置和合同内容上借鉴了FIDIC新红皮书的有关条款，但也针对我国国情，做了相应的调整。下面选取两个标准范本中比较重要的四个条款进行比较分析。

1.监理工程师的职权

监理工程师的职权在业主与承包人之间引入独立的第三人——工程师是FIDIC的独创，具有非常重要的意义。在我国，“工程师”多称为“监理工程师”。虽然称谓不同，但工程师与监理工程师在整个工程实施过程中所起的作用基本相同，都是受发包人的委托对整个工程项目进行管理，是工程的实际管理者。从监理工程师的职权来看，施工合同文本在很大程度上借鉴了FIDIC新红皮书，对监理工程师进行充分授权，以使监理工程师能够独立而公正地工作，符合引入建设工程监理制度的初衷。另外，业主作为工程项目的所有者和项目资金的持有人，将具体的管理工作委托给监理工程师，但对于工程建设的重大事项（如工程变更、合同价格变动或工期顺延较长）有控制权和决定权，工程师在对这些重大事项做出决定的时候需要征求业主的同意，有效地保护了业主的合同利益。

2.双方争端的解决

（1）新红皮书中的争端解决机制。

在新红皮书中引入了争端裁决委员会（DAB），作为一个独立的裁决方，对建设工程施工合同履行过程中产生的争端进行独立公正的裁决。DAB通常由一个或三个成员组成，由业主和承包人在合同开始执行之前指定，DAB不断密切关注工程进展，在事件发展成为争端之前，在合同一方提出请求之后，对事件提出他们自己的意见，以避免争端的产生；当发生争端之后，在合同一方或双方提出请求之后，根据双方对争端提交的材料，结合自身的调查，对争端做出裁决。对于争端解决，相比旧红皮书，新红皮书用DAB取代了原来的工程师，淡化了工程师独立裁决人的身份，弱化了工程师在争端解决方面的过大权力，更大程度地保证了争端得以公平、公正、顺利地解决。

（2）合同示范文本的争端解决机制。

在招标文件通用合同条款中，引入了争端评审小组，在合同双方协商一致的情况下，在开工日期后的28d后或是争端发生之后成立。争端评审小组的性质类似于世界银行推荐的争端评审委员会（DRB），这也是与近年来我国上马的许多项目都是世行贷款项目的国情相符。在过去的建设工程施工合同中，对于争端，根据建设工程施工合同示范文本的规定，解决方式只有《合同法》中规定的和解、调解、仲裁及诉讼这四种方式，除仲裁外，其他三种方式都没有将建设工程领域的专家引入争端解决程序，而在仲裁方式之下，也只是参考建设工程领域的专家的意见来解决争端，对争端的解决效率不高，不利于建设工程施工合同的顺利实施。引入一个由具有丰富的建设工程合同管理和工程实践经验的专家组成的争端评审小组来解决工程合同实施过程中的争端，不仅有助于更加公正、有效、专业地解决争端，而且也是我国工程建设活动国际化的一种具体体现。

（3）两种合同文本在解决争端机制和法律后果上的区别。

对于建设工程施工合同履行过程中出现的争端，两种合同都引入了一个由专家组成的第三方来独立、公正地解决，有利于合同的顺利实施。但二者也有很大的区别：从争端解决机制开始的时间上来看，FIDIC新红皮书引入的DAB在争端未发生之前也可以给合同双方提供一些专业的意见，以避免争端的产生。而合同示范文本条款中引入的争端评审小组只有在争端发生之后才开始工作，专用于解决合同中已出现的争端。

从争端解决机制解决争端的法律后果的约束力来看，新红皮书中DAB具有准仲裁的性质，双方在裁决后28d内同意裁决或是未提出反对意见，则其决定具有最终约束力；而争议评审小组对争端的解决仅仅是提出一个推荐性意见，双方接受此意见，则监理人根据评审意见拟定执行协议，经双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行，此意见并不具有最终的约束力，这就容易导致争议评审组的评审意见不能得到落实。从争端最后解决方法来看，在双方不执行第三方裁决的结果时，FIDIC新红皮书规定合同双方可以提交仲裁，并在附件中列出了一系列仲裁机构及仲裁原则；而招标文件通用合同条款允许双方提交仲裁或者诉讼，这也是与我国合同法规定的“或裁或审制度”一致的。

3.索赔条款比较

（1）索赔事件比较。

国际工程界流行一句话：“中标靠低价，盈利在索赔”，可见索赔对于建设工程施工合同双方而言是非常重要的。经过比较在FIDIC新红皮书条件下的索赔事件和我国合同示范文本中的索赔事件后发现，虽然在文字表述和合同条款结构方面有所区别，FIDIC新红皮书与施工合同文本对索赔都有较为详尽且可操作的规定，这种规定都尽可能涵盖了不同背景下工程项目建造中可能出现及发生的索赔事件。在施工合同文本和FIDIC新红皮书中，索赔事件均是指那些合同规定一旦发生时承包商可以向业主提出索赔的事实，大致可以分为9大类：①业主违约；②承包商违约；③合同含混或错误；④不利自然条件或客观障碍；⑤监理工程师现场指令；⑥合同变更；⑦国家法律、法令变化；⑧物价上涨；⑨其他原因。而且两个标准合同文本对于业主的索赔都用专门的条款进行了规定，这在以前的国际性建设工程标准合同示范文本和国内建设工程合同示范性文本中都是没有出现过的。

（2）索赔程序比较。

从表1-2可以看出，施工合同文本在索赔程序方面也很大程度上借鉴了FIDIC新红皮书，同时也在很大程度上真实地反映了我国的国情。

4.风险分配方面比较

（1）新红皮书的风险分配原则。

FIDIC新红皮书主要适用于由业主提供设计，承包人负责施工（也可以设计项目中的某些部分），工程师进行监理，按实测工程量计价的建筑或工程项目，所以在整个项目风险的分配上，遵循风险与责任相称的分配原则，以体现公平，并保证合同的顺利实施。FIDIC新老红皮书在风险分配上始终贯彻“可预见性风险分配原则”，根据该原则，在FIDIC施工工程合同实践中，对于一个有经验的承包商，在提交投标书时，能合理预见的风险由其自己承担，其余由业主承担，如不可抗力风险、政治风险、社会风险、研究探索、经济环境变化风险、法律变更风险以及自然灾害风险等，体现了风险承受的适度性。

（2）2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的风险分配原则。

《建设工程施工合同（示范文本）》第7.4款［不利物质条件］规定：“不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。”

第7.7款［异常恶劣的气候条件］规定：“异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。”上述条款均是可预见性风险原则在合同中的重要体现。

另外，第17.1款［不可抗力的确认］对不可抗力做了详细的规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

相比之前我国1999年版《合同示范文本》的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的笼统规定有了极大的进步。合同中这三条对于风险分配的规定，都体现了“可预见性风险分配原则”，是国内工程建设活动国际化发展的重要标志之一。虽然在对风险的规定上采纳了FIDIC所贯彻的“可预见性风险分配原则”，但合同示范文本条款在风险的后果承担上更多地沿用了我国1999年版《建设工程施工合同示范文本》的相关规定，将部分风险转移给了承包商。

从以上比较分析可以看出，2013版《建设工程施工合同示范文本》在很大程度上借鉴了FIDIC新红皮书，特别是在对建设工程合同管理产生较大影响的条款上，如监理工程师的职权、索赔、风险分配等。

但同时，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》作为我国大力推行的建设工程施工合同标准文本，也考虑了我国的国情，如争端解决程序，由于合同示范文本目前还在试行阶段，主要应用试点城市的公共工程项目，而有很多的大型公共工程项目多申请了世行贷款，所以争端解决程序采用了世行所推荐的DRB，而非FIDIC新红皮书所推荐的DAB，并且在对争端的解决过程中，引入了诉讼，这也是与我国合同法所规定的争议解决程序和解、调解、仲裁、诉讼这一体系相一致。

当然，由于工程项目具有唯一性，在订立项目的建设工程施工合同的时候，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人双方的自身情况，合理地编制出适合项目的合同条款，力争在合同订立过程中就能设想到履行中可能出现的各种问题，并预先制定有效的解决措施。