6.1 工期延误索赔概念
6.1.1 工期延误索赔含义
所谓“工期延误索赔”是指承包人根据工程项目合同的规定,由于非本身原因,在工期超出合同规定的条件下,提出的工期或工期与部分费用要求,以弥补本身遭受的损失。我们说一般索赔是双向的,既可以是承包人向业主的索赔,也可以是业主向承包人的索赔。但因为一般合同中规定有延期罚款条款,做工期索赔一般是承包人向业主的索赔,属于是单向索赔。
从另一个角度来说,承包人向业主提出工期索赔的根本目的有二:其一是根据合同条款的规定,摆脱对预定违约金的责任,即争取获得经济补偿或减少经济损失;其二是根据索赔的工期确定新的竣工日期。如果承包人成功获得工期延长就可以免除工期延误损害赔偿的责任:如果还存在工期的提前,承包人可以提出由于加速施工引起的费用索赔。因而,一旦出现工期延误索赔,承包人应及时、准确、客观地估算索赔事件对工期的影响,并且向业主提出延长工期或延长工期费用索赔的要求。
6.1.2 工期延误索赔分类
1.按延误责任进行分类
按延误责任进行分类可分为两种:可原谅延误和不可原谅延误。可原谅延误是指由客观原因或业主的责任造成的延误,并非承包人的过错。例如,发包人指示的过错,发包人供应图纸、材料的延误,由发包人负责的设计的错误和遗漏,异常恶劣气候、外部组织的干扰,当地政府法律的变化等,造成的工期延误。
不可原谅延误是指因可以预见的条件或在承包人控制范围之内的情况,或由承包人自己的问题与过错而引起的工期延误。承包人必须无条件地按合同规定的时间实施和完成工程施工任务,不仅得不到工期延长,也得不到费用补偿,还要赔偿业主由此而发生的费用。可原谅工期延误,承包人有权索赔获得工期延长和/或费用补偿,包括利润。不可原谅延误有多种形式,比如,由于承包人缺乏足够的财务能力、承包人对现场条件的错误判断、不适当地施工组织管理、承包人内部工人罢工以及与承包商有直接关系的第三方造成的问题等引起的延误,都是不可原谅延误。
2.按事件发生的时间分类
按事件发生的时间对延误进行分类可分为:单独延误、共同延误。单独延误是指该延误与其他的延误不发生在同一时段上,它可以作用在一个或几个工序上。共同延误则是指在同一时段上有两个或多个延误,它可以作用在同一工序或不同工序上,责任方可以涉及业主、承包商、不可抗力或他们的共同作用。
工期延误索赔是基于工期的延误而形成的,即工期延误索赔的分类可归纳为两种形式:第一,按照引起索赔事件是否独立发生分类可分为:单一事件索赔和多事件交叉索赔;第二,按照导致工期延误的原因分类可分为:可原谅且应予补偿索赔与可原谅不予补偿的延误索赔。
6.1.3 工期延误索赔地位
“承包商以工作得到报酬,业主付款获得工程”是FIDIC施工合同的宗旨。索赔是具有风险的工作,若处理不当,会给企业在当地及日后的市场扩展中带来严重的负面影响,因此,承包人要认真研究与合同工期相关的索赔问题,争取按计划竣工。
1.延误索赔目标
工期延误索赔在实际操作上,如上所说,对承包人来说主要为两个目的:一是工期索赔时承包商向业主要求延长施工日期(将原来竣工日期合理延期),合理的工期延长使承包人可以不承担误期损害赔偿费。在国际工程合同中,这个误期损害赔偿费用以补偿由于工程项目较晚投入运行使用而发生的经济损失,按日计算赔偿金,其数额是相当大的。可以累积达到工程项目合同额的10%。二是争取因为业主责任造成工期延长使承包人发生经济损失的补偿。可以看出,工期索赔与费用索赔是紧密相关的。
2.延误索赔重点
工程项目首先应在资源均衡前提下,选择并实现项目最佳的经济工期,确保工程最终盈利。工期设定应遵循切实可行的原则,进行动态、全过程管理。国际工程不确定因素越多,对工期的影响就越大,因此,承包人要做好工期索赔的管理。工期索赔的重点有:
(1)承包人建好施工项目是索赔成功的前提条件。承包人只有把工程项目建设好,使业主的资金投入产生效益,便可以拉近业主与承包商的关系,并改善索赔氛围,才会有最终盈利。承包人在项目投标决策时要进行相应的风险分析,在签订合同时要考虑周详,使得合同双方风险承担均衡,避免大量索赔事件发生。
(2)承包人应识别并把握好索赔时机,做好单项索赔。依据FIDIC施工合同条件,索赔应在索赔事件发生28d内提出,应该尽早提出书面索赔报告。实践表明单项索赔的成功率远大于一揽子索赔,所以应争取做好单项索赔。
(3)积极准备基础材料,索赔理由遵循合同条件,做到有理有据。包括有针对性的基础材料齐备并参考国际通用的计算方法进行计价,做到数据准确,材料齐全。
(4)工期索赔工作从开始就进行系统化管理,积极防范业主索赔。系统化管理是指从项目组成筹划到项目收尾的全过程项目周期内,把工期索赔纳入合同管理范畴。通过对合同条件逐条分析,识别索赔机会,根据潜在的索赔机会落实到具体的负责人,建立项目索赔程序,策划需要的记录;一旦出现索赔时机,立即启动索赔程序进行索赔,同时应积极防范业主的反索赔。
6.1.4 工期延误索赔特点
1.单向性
在建设项目建设的整个周期中,不难发现,由于业主掌握着实施关键的财权,在这个以经济利益为出发导向的契约中,承包人大多数情况下相对处于被动地位,与其他索赔不同,工期索赔往往是单向性索赔,因为一般合同中,业主通常可以采用误期损害赔偿费、扣减履约保函等多种形式确保自身关于工期的合同利益,往往不存在或较少出现业主向承包商提出延期索赔情形。工期赔偿形式上是对权力的要求,以避免在原合同竣工日不能完成时,被要求支付误期损害费用。承包人必须确实搞好索赔的管理工作,通过工期索赔来获得经济补偿或减少经济损失,维护其合同的合法权益。
2.不可逆性
工期索赔的不可逆性是指对于承包人前期已经获得的工期延长,业主不可能再次扣回。工期延长一旦确定,承包人会按照批准的延长天数调整进度计划及施工组织设计然后按照此计划实施工程,如果工程师再扣回给予的延期天数,就会打乱承包人的施工计划,对承包人的资源和工期造成损害,因此,合同第8.4条规定,工程师在决定是否对承包人提出的工期索赔给予批准时,应考虑已经批准的延期时间,但只能增加,不得减少已经给予的总的延长时间。这一点与费用索赔不同,对于费用索赔,如果工程师发现由于失误,前期工程款支付以及费用索赔中存在多付给承包人部分款项,工程师可以按照合同规定的相关程序予以扣回。
3.工期索赔与费用索赔的关联性
在工程实践中,工期索赔与费用索赔从来就是相辅相成的,具有较强的相关性,这种关联性主要体现在承包人向业主提出工期或费用索赔的根本目的均在于获得经济补偿或减少经济损失。一般来说,尤其是在国际工程中由于具有高复杂性,高风险性等特点,业主希望尽快完工,尽快投产获得收益,对工期的要求比较严格,如果延误工程承包人可能需要支付一笔可观的误期损害费,这是承包人进行工期索赔就是维护自身合法利益的以后的一种必然手段。如果获得工期延长,就可以免除误期损害赔偿的责任,如果在此基础上还存在提前或按期完工,承包人还可以提出由于加速施工引起的费用索赔,最终体现在经济收益上。为此,承包人在进行索赔时应整体考虑工期索赔和费用索赔,在两者的综合的基础上实现项目利润的最大化。