2.3　按照明确程度分析

索赔条款也可以按照合同条款规定的详细和明确程度分类，索赔条款可分为两类：一类是明示条款，即合同条款中明确规定在相关情况下，应给予承包商的工期或经济补偿；另一类为隐含条款，即虽然条款中没有明确规定给予承包商补偿，但根据该条款的含义，可以推定在某些情况下承包商有权向业主提出索赔的权利。

2.3.1　明示条款

按照造成索赔的原因、涉及索赔的明示条款可以分为三类，业主的原因、工程师的原因和业主负责的客观原因。在某些情况下这些原因兼而有之，对于涉及综合原因的情况，也列入客观原因一类。

一般来说，由业主原因直接造成的索赔，承包商不但可以得到延长工期，而且还可以得到费用和利润的补偿；工程师原因直接造成的索赔也是如此，这是因为在双方的合同中约定，工程师代表业主履行职责，如果工程师没有按照合同规定履行职责，即被认为业主违反了合同规定。由客观原因引起的索赔，承包商可以得到工期的延长，有时还可以得到费用的补偿，但不能得到利润的补偿。这体现了“谁违约，谁担责”以及“客观原因由双方共同承担损失”的公平原则，反映了FIDIC《施工合同条件》在处理索赔事件中所持的态度。索赔条款只是为承包商要求业主对其补偿提供了合同依据，承包商要想让业主承认其索赔权，还需要依据这些索赔条款，结合实际发生的事件予以论证。

在FIDIC合同条件通用条件中，明确规定承包商可据以提出工期索赔和经济补偿要求的条款共39项（见表2-1至表2-7注*条款。）其中有15项可提出“工期+费用+利润”的补偿要求，有6项可同时提出“费用+利润”的补偿要求，有5项可同时索赔“工期+费用”的补偿要求，有11项只能提出“费用”索赔的；只能索赔“工期”的仅有2项。

2.3.2　隐含条款

一般来说，在施工合同的履行过程中，承包商根据明示条款论证自己的索赔权比较容易，而依据隐含条款去支持索赔则显得相对难一些，经常需要联系明示条款、法律法规、政策、惯例并结合具体情况进行论证和解释。隐含条款共计23项，下面结合部分隐含条款进行具体分析：

（1）第1.3款［通讯联络］规定：“批准、证书、许可和决定不得无故被扣发或拖延。”

分析：在工程实施过程中，有许多地方需要工程师批准、许可和决定，或签发证书。在承包商申请后，如果工程师没有正当理由而对申请拖延答复，或给予否决，则工程师就违背了明示条款第8.4款［竣工时间的延长］的规定，承包商在出现“由业主或业主的人员引起的任何延误、阻碍或阻挡”的情况下可以向业主提出工期索赔。

（2）第1.5款［文件的优先次序］中列出了解释文件的优先次序，并规定：“如果发现文件中有模糊不清或文件之间不一致的情况，工程师应向承包商签发不要的誊清书或指令。”

分析：本条款可以推断，当工程师的誊清或指令（包括纠正其助手的错误决定）违背了文件的优先次序，并造成承包商工期预警机方面的损失时，承包商可以提出索赔。例如，在施工过程中，如果规范与图纸规定不一致，而承包商的工作符合规范的规定，在此情况下，如果工程师的誊清或指令要求承包商按照按找图纸执行，并且使承包商的工作超过原合同范围，由此导致承包商的损失，则承包商有权向业主提出索赔。因为按照本条款规定，在解释合同时，规范优于图纸，承包商的工作既然符合规范，意味着承包商没有违反合同的规定，因此可以认为工程师的指令为变更。

另外，一个文件中的内容有相互冲突之处，由于工程合同文件中的条款一般为业主提供的格式条款，在无法根据合同文件本身确定该内容含义时，应按照有利于承包商理解的含义去解释。因为按照“反义居先原则”的国际惯例，如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应当做出对该当事人不利的解释。

（3）第1.8款［文件的保管和提供］规定：“如果一方意识到文件中有技术方面的错误或缺陷，该方应立即通知对方”。

分析：对这一条款分析的方法与第1.5款类似，如果承包商发现业主的文件有错误或缺陷，应立即通知业主，由此承包商因执行业主的错误文件或工程师的指令所进行的施工，并未违反合同规定，其所造成的损失，承包商有权提出索赔。

（4）第1.10款［业主使用承包商文件］规定：未经承包商同意，业主不得因本款规定外的任何目的为第三方复印、使用或传输承包商的文件及其他任何由承包商（或承包商授权的人员）编制的设计文件。

分析：承包商具有对其编制的文件的知识产权，知识产权是受法律保护的，除用于合同约定工程外，未经承包商许可业主泄露文件内容都是侵权行为，为此业主一旦泄露承包商文件，承包商有权提出索赔。

（5）第1.13款［遵守法律］规定：业主应已经（或将要）获得永久工程的规划、分区和其他类似许可，及规范中说明已经（或将要）由业主取得的其他许可；业主应保障承包商不受其未得到上述许可的后果的侵害。

分析：如果业主未能遵守法律，没能获得规划、分区和其他许可，就让承包开工建设，如果造成承包商损失的，当然由业主负责，对此承包商有权提出索赔。

（6）第2.3款［业主的人员］规定：业主有责任保证现场的业主的人员和业主的其他承包商为承包商的工作提供合作，以及承包商采取的安全措施与环境保护等。

分析：FIDIC《施工合同条件》第1.1.2.6款对“业主的人员”的规定是指工程师，第3.2款［工程师的授权］中所指的工程师助理以及所有其他职员、劳工和工程师或业主的其他雇员；以及所有其他由业主或工程师作为业主的人员通知给承包商的人员。由此可见，业主人员是受雇于业主，作为业主的雇员来管理项目、执行合同，而非独立的第三方人。为此，对于承包商在建设中按照合同约定所采取的各种安全、环保措施，如果受到业主人员和指定分包商的阻挠等行为，业主要承担对承包商所造成的损失责任，赔偿承包商为此的工期延误和相关费用。

（7）第3.4款［工程师的撤换］规定：如果业主准备撤换工程师，则必须在期望撤换日期42d以前向承包商发出通知说明拟替换的工程师的名称、地址及相关经历。如果承包商对替换人选向雇主发出了拒绝通知，并附有具体的证明资料，则业主不能撤换工程师。

分析：“工程师”指业主为合同目的而指定作为工程师工作并在投标函附录中指明的人员。在工程项目中，工程师扮演着一个核心的角色。承包商拒绝对工程师的撤换，可能源于撤换工程师对所已发生事件处理不利，或不利于未来合同的执行。为此，当承包商拒绝通知并附有具体的证明材料时，业主坚持撤换工程师，如果此行为造成承包商的损失，承包商当然有权要求索赔。

（8）对第4.10款［现场数据］规定：“在基准日期之前，业主应将其掌握的一切有关的现场水纹和地表以下条件的数据（包括环境方面的数据）提供给承包商，供其参考。”

分析：现场数据，尤其是地质情况，对承包商的施工费用和工期都有较大的影响。另外，业主提供的资料对承包商的投标报价也有一定的影响。如果承包商能够证明，业主在招标时有意或无意地将他掌握的相关资料全部提供给承包商查阅，以诱使承包商降低投标报价，那么，业主就违背了本款的规定，虽然本款没有明确规定在此情况下，承包商可以提出索赔，但承包商有权依据合同适用的法律向业主提出索赔。许多国家的合同法都规定，签订合同的当事人双方有义务将涉及合同的重大事实披露给对方，故意隐瞒的一方将构成欺诈或误导，该方负担由此引起的损失，情况严重的可导致合同无效。

（9）第7.3款［检查］规定：“承包商在某项工作内内容完成后，并在对其覆盖、隐藏或打包储存或运输之前应通知工程师，工程师随后进行审查、检查、测量或试验，不得无故拖延，或者通知承包商他不要求对该项工作内容进行此类检验。”

分析：本款同样没有明确规定索赔问题，如果工程师没有正当理由不按时进行检查，承包商就可以提出索赔。只要工程师不按时检查影响了承包商的工作，招致额外费用或耽搁了工期，承包商仍可以结合明示条款第1.9款［耽误的图纸或指示］来提出索赔。例如，我国《合同法》第16章第278条就规定，“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”这里的发包人就是所说的雇主，承包人即为承包商，这样，如果适用于我国法律的工程承包合同，则承包商就有权依法向业主提出索赔。

（10）第8.12款［复工］规定：“承包商应修复好暂停期间发生的工程设备或材料的任何损蚀、缺陷或损失。”

分析：从表面上看，本款规定的是承包商的义务，而且这一款也没有明确规定承包商因承担此义务，应该得到额外补偿，但如果结合明示条款第8.9款［暂停引起的后果］，就可以得出这样的结论：若不发生暂停，承包商就不会由此义务，而如果暂停不是由承包商原因引起的，那么承包商这一义务就属于暂停引起的后果，因此应适用第8.9款［暂停引起的后果］，业主应对承包商予以补偿。

对于其他隐含条款，同样可以依据上面的分析方法，结合实际情况去论证承包商的索赔权。

承包商主要可引用的索赔隐含条款23项，（索赔隐含条款见表2-1至表2-7未注*的条款。）承包商可以提出“工期+费用+利润”同时索赔的共9项；“工期+费用”可同时索赔的共5项；“费用+利润”可同时索赔的共4项；只能进行“费用”索赔的4项，只能进行工期索赔的1项。

承包商在实际应用过程中，还需仔细研究合同协议书、中标函、投标函、专用条件、通用条件以及规范、图纸、资料表和其他有关文件，寻找索赔机会，识别索赔的依据。