第一节 建设工程施工许可法律制度

一、建设工程施工许可制度的概念

2011年4月经修改后公布的《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院住房城乡建设主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

施工许可证制度是由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。建立施工许可制度，有利于保证建设工程的开工符合必要条件，避免不具备条件的建设工程盲目开工而给当事人造成损失或导致国家财产的浪费，从而使建设工程在开工后能顺利实施，也便于有关行政主管部门了解和掌握所辖范围内有关建设工程的数量、规模以及施工队伍等基本情况，对其依法进行指导和监督，保证建设工程活动依法有序进行。

二、施工许可证的申请主体与范围

1．施工许可证的申请主体

《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。

这是因为建设单位（又称业主或项目法人）是建设项目的投资者，如果建设项目是政府投资，则建设单位为该建设项目的管理单位或使用单位。为建设工程开工和施工单位进场做好各项前期准备工作，是建设单位应尽的义务。

【提示】施工许可证的申请领取，应该是由建设单位负责，而不是施工单位或其他单位。

2．施工许可证的范围

根据《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定，以下六类工程不需要办理施工许可证：

（1）国务院住房城乡建设主管部门确定的限额以下的小型工程。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，《建筑工程施工许可管理办法》也进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

（2）作为文物保护的建筑工程。《建筑法》第八十三条第二款规定：“依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。”

（3）抢险救灾工程。由于此类工程的特殊性，《建筑法》第八十三条同样规定此类工程开工前不需要申请施工许可证。

（4）临时性房屋建筑和农民自建低层住宅。工程建设中经常会出现临时性房屋建筑，例如，工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也规定此类工程不需要申请施工许可证。农民自建的低层住宅，由于其建筑规模较小，也没有必要申请施工许可证。

（5）军用房屋建筑。由于此类工程涉及军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第八十四条明确规定：“军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。”

（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。此类工程开工的前提是已经有经批准的开工报告，而不是施工许可证，因此，此类工程自然是不需要申请施工许可证的。

除以上六类工程不需要办理施工许可证外，其余所有在我国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

【注意】从以上的规定中可以看出，并不是所有的建筑工程都必须申请领取施工许可证，而只是对投资额较大、结构较复杂的工程，才领取施工许可证。限定领取施工许可证的范围，一是考虑到我国正在进行大规模的经济建设，工程建设的任务繁重，如果工程不分大小均要领取施工许可证，既无必要，也难以做到；二是考虑到要突出政府对工程管理的重点，提高行政办事效率；三是避免与开工报告重复审批。

三、申请领取施工许可证的条件与程序

1．申请领取施工许可证的条件

根据《建筑法》的规定，申请领取施工许可证应当具备一定的条件，具体条件如下：

（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。办理用地批准手续是建筑工程依法取得土地使用权的必经程序，只有依法取得土地使用权，建筑工程才能开工。按照《土地管理法》的有关规定，建筑工程用地的批准手续包括以下内容：

1）建设单位持经批准的设计任务书或者初步设计、年度基本建设计划等有关文件，向被征用土地所在的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地；

2）县级以上地方人民政府土地管理部门对建设用地申请进行审核，划定用地范围，并组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案，报县级以上人民政府批准；

3）建设用地依照法定批准权限报经县级以上人民政府批准后，由被征用土地所在的县级以上人民政府发给建设用地批准书，土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地；

4）建设项目竣工后，建设项目主管部门组织有关部门验收时，由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地，城市规划区内的建设项目竣工后，由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地，经认可后办理土地登记手续，核发国有土地使用证。

（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。这是在城市规划区内的建筑工程开工建设的前提条件。按照《城市规划法》的有关规定：“在城市规划区内的建筑工程，建设单位在依法办理用地批准手续之前，还必须先取得该工程的建设用地规划许可证。”“规划许可证”是指建设单位在向土地管理部门申请征用或划拨土地前，持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求确认该建设项目的位置和范围符合城市规划的法定凭证。要求城市规划区内的建筑工程在开工时必须取得规划许可证，不仅可以确保该项工程的土地利用符合城市规划，而且还可以使建设单位按照规划使用土地的合法权益不被侵犯。

（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。在建筑工程开始施工时，拆迁的进度必须符合工程开工的要求，这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。

（4）已经确定建筑施工企业。建筑施工企业是具体负责实施建筑施工作业的单位，施工总承包企业的资质等级分为一级和二级，施工承包企业的资质等级分为一、二、三、四级。在工程开工前，建设单位必须已依法通过招标发包或直接发包的方式确定了具备同该工程建设规模和技术要求等相适应的资质条件的建筑施工企业。

（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料。施工图纸是根据建筑技术设计文件而绘制的供施工使用的图纸，施工图纸包括土建和设备安装两部分，技术资料包括工程说明书、结构计算书和施工图预算等。

（6）有保证工程质量和安全的具体措施。

（7）建设资金已经落实。申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金，以避免在工程开工后因缺乏资金而使施工活动无法继续进行，同时还可以防止某些建设单位要求施工企业垫资或带资承包的现象发生；对建设资金来源不落实、资金到位无保障的建设项目不能颁发施工许可证。

（8）法律、行政法规规定的其他条件。建筑工程申请领取施工许可证，除了应当具备以上七项条件外，还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。

有关住房城乡建设主管部门在接到建设单位提交的领取施工许可证的申请后，应当在十五日之内审查完毕，对符合《建筑法》第八条第一款规定条件的申请单位发给许可证，对经审查不符合条件的，则应当通知建设单位，不予颁发施工许可证。同时，按照我国《行政诉讼法》的规定：“建设单位如果认为其申请颁发施工许可证的建筑工程符合《建筑法》第八条第一款规定的施工条件，而住房城乡建设主管部门拒绝颁发施工许可证或者住房城乡建设主管部门在《建筑法》规定的十五日内不予答复的，则有权向发证机关的上一级行政机关申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，建设单位也可以直接向人民法院提起行政诉讼。”

2．施工许可证的申领程序

申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：

（1）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。

（2）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。

（3）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位，并说明理由。

【提示】建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。

四、延期开工、核验和重新办理批准的规定

1．申请延期的规定

《建筑法》规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

2．核验施工许可证的规定

《建筑法》规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。当建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；在中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

对于因故中止施工的，建设单位应当按照规定的时限向发证机关报告，并按照规定做好建设工程的维护管理工作，以防止建设工程在中止施工期间遭受不必要的损失，保证在恢复施工时可以尽快启动。例如，建设单位与施工单位应当确定合理的停工部位，并协商提出善后处理的具体方案，明确双方的职责、权利和义务；建设单位应当派专人负责，定期检查中止施工工程的质量状况，发现问题及时解决；建设单位要与施工单位共同做好中止施工的工地现场安全、防火、防盗、维护等各项工作，防止因工地脚手架、施工铁架、外墙挡板等腐烂、断裂、坠落、倒塌等导致发生人身安全事故，并保管好工程技术档案资料。

在恢复施工时，建设单位应当向发证机关报告恢复施工的有关情况。中止施工满1年的，在建设工程恢复施工前，建设单位还应当报发证机关核验施工许可证，看是否仍具备组织施工的条件，经核验符合条件的，应允许恢复施工，施工许可证继续有效；经核验不符合条件的，应当收回其施工许可证，不允许恢复施工，待条件具备后，由建设单位重新申领施工许可证。

3．重新办理批准手续的规定

对于实行开工报告制度的建设工程，《建筑法》规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，一般都属于大中型建设项目。对于这类工程因故不能按期开工或者中止施工的，在审查和管理上应该更严格。

五、违法行为应承担的法律责任

办理施工许可证或开工报告违法行为应承担的主要法律责任如下。

1．未经许可擅自开工应承担的法律责任

《建筑法》规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

《建设工程质量管理条例》规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

2．规避办理施工许可证应承担的法律责任

《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

3．骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任

《建筑工程施工许可管理办法》规定，建设单位采用欺骗、贿赂等不正当手段取得施工许可证的，由原发证机关撤销施工许可证，责令停止施工，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

建设单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请施工许可证的，发证机关不予受理或者不予许可，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

建设单位伪造或者涂改施工许可证的，由发证机关责令停止施工，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4．对单位主管人员等处罚的规定

给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。