第2章 犯罪论

】第四章 犯罪概述

第一节 犯罪概念

犯罪是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。这种现象与国家、法律的出现一样，是一个历史范畴。对于犯罪现象的研究，既可以从社会学、犯罪学的角度去进行，也可以从刑法学的角度来展开。犯罪概念在刑法学研究中居于十分重要的地位，这是因为犯罪、刑事责任和刑罚是刑法的三个最基本范畴。犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是刑事责任的承担方式之一。刑法学以犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象，自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。同时，犯罪概念又是对犯罪内在本质、外部特征的高度概括，所以，不同的犯罪概念，又在一定程度上反映着人们对犯罪基本问题的不同认识，反映着不同的犯罪观或者刑法观。

一、犯罪概念的立法类型

从立法上看，各国刑法除了规定各种具体犯罪外，在刑法条文中是否对犯罪再作一般的概念性规定，存在两种不同的立法例。一种立法例是不在刑法条文中作规定，历史上奴隶制和封建制国家的刑法大多如此，现代有些国家的刑法也是如此。如现行的《日本刑法典》和《德国刑法典》都没有在刑法条文中对犯罪进行一般的定义。另一种立法例则是在刑法条文中对犯罪作一般的定义规定。这类犯罪概念，按照定义中是否表明犯罪的实质性内容，分为三种类型：

（一）形式概念

形式概念是指在立法上不揭示犯罪的本质而只是从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”[17]又如1996年《瑞士联邦刑法典》第9条规定：“1.重罪是指应科处重惩役之行为；2.轻罪是指最高刑为普通监禁刑之行为。”这些定义认为犯罪仅仅是以刑事法律加以禁止或者以刑罚予以制裁的行为，表明了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚的特征，但不能回答应受处罚的行为为什么被规定为犯罪、犯罪是违反代表谁的利益的法律等本质问题，从而未能揭示出犯罪的实质性内容，只是对犯罪概念进行了形式定义。

犯罪的形式概念注重的是行为的刑事违法性，将刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。犯罪的形式概念之所谓形式，是指从法律规范的意义上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念又可以称为犯罪的法律概念。法律相对于社会来说，是一种形式的东西，是对某种社会关系或者社会事实的规范，从而使这种社会关系或者社会事实法定化。在犯罪问题上，犯罪是一种客观存在的社会事实，是社会根据一定的价值标准予以否定评价的行为。但在经刑法规定以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的规定，一定的行为才由社会否定评价的行为转换为刑法上的犯罪行为。由此可见，犯罪的形式概念具有实体的法律内容。更为重要的是，犯罪的形式概念赋予犯罪以刑事违法性，从而为认定犯罪提供了法律标准，这对于保障人权具有极为重要的意义，可以保证刑法的正确实施。

（二）实质概念

犯罪的实质概念并不满足于对犯罪的法律界定，而是力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“凡威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期内所建立的革命秩序的一切有社会危害性的作为或不作为均为犯罪行为。”[18]犯罪的实质概念注重犯罪的本质属性，从犯罪危害社会生存条件这一本质出发，认为犯罪首先是一种反社会的行为，本质就在于他们侵犯了统治者的根本利益。犯罪的实质概念不是把犯罪当作一种单纯的法律现象，而是首先把它视为一种社会现象，在与社会的关联上揭示犯罪的性质。由于犯罪的实质概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一种行为为什么会被刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。犯罪的实质概念的确立，将犯罪置于社会的视野中进行考察，分析了犯罪与社会结构的关联性，揭示了犯罪之所以应当受到刑罚处罚的根据。但是，由于犯罪的实质定义没有规定犯罪的法律特征，容易为不受现行法律限制而扩大犯罪范围提供立法基础，忽视了犯罪这一社会现象认定的标准是刑法，对实践中“法治”的实施存在潜在的危害。

（三）混合概念

混合概念是指在立法上将行为的本质与行为的法律特征相结合而对犯罪进行规定。例如1960年《苏俄刑法典》第6条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都认为是犯罪。”这种定义在行为的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，把犯罪的法律属性与社会属性结合起来，既指出了犯罪的形式特征，即犯罪仅限于刑事法律所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性，又揭示了犯罪的实质内容，尤其是揭示了犯罪的社会危害性。因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念。我国刑法采用的是混合概念。

二、我国刑法中的犯罪概念

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这表明，我国刑法中的犯罪，是一种危害社会已经达到触犯刑法的程度，并且是应当受到刑罚处罚的行为。这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的实质内容，从而为区分罪与非罪提供了原则性的标准。需要强调的是，该条的“但书”规定还从反面强调了哪些行为不是犯罪。对于情节显著轻微危害不大的行为，在立法上不认为构成犯罪，在司法上自然不能将其作为犯罪处理，不能将其理解为已经构成犯罪，只是不作为犯罪处罚。

我国刑法中的上述犯罪概念，揭示了犯罪的基本特征。犯罪的“三特征”说，目前已经成为我国刑法学界的通说，为较多的刑法学教材所采用。犯罪的“三特征”说认为，犯罪具有三个基本特征：第一，严重的社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性，这是犯罪的本质特征。第二，刑事违法性。犯罪是违反刑法规定的行为，即具有刑事违法性，这是犯罪的法律特征。第三，刑罚当罚性。犯罪是依照刑法应受惩罚的行为。应受刑事惩罚性是由犯罪的本质特征和法律特征派生出来的法律后果特征。

（一）严重的社会危害性

严重的社会危害性是犯罪的本质特征。统治阶级之所以用刑法的形式宣布某种行为是犯罪，是因为这种行为在一定的历史时期内严重危及其阶级利益和统治秩序。在我国，犯罪行为的表现形式虽然千变万化，但总体上讲，它们都从不同的方面危害我国国家和人民的利益，危害社会主义社会。如果行为不会危害社会，刑法就没有必要将其规定为犯罪。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但危害程度不严重的，只构成一般违法。作为犯罪本质特征的社会危害性，必须达到危害程度的严重性。强调这一点，是为了把犯罪同其他违法和不道德行为区分开来，这是坚持犯罪质的规定性与量的规定性相统一的要求。犯罪与一般违法行为及不道德行为都具有社会危害性，区分它们的关键在于准确界定各自的社会危害程度，也就是一个社会危害“量”的问题。对此，《刑法》第13条的后段已作了明确规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，笼统地说“社会危害性是犯罪的本质特征”是不够准确、不够全面和不够科学的，应当强调犯罪是一种“严重危害社会”的行为。正因为其危害社会的严重性，才有将其确认为犯罪并进而予以刑罚处罚的必要。

行为的社会危害性在犯罪认定以及量刑过程中具有重要意义：（1）它是犯罪成立的基础，所有犯罪成立的条件总和都是说明行为具有的社会危害性及其程度。如果行为不具备法定的社会危害性，就不可能有犯罪的成立。（2）它是解决是否构成排除社会危害性行为的关键，如正当防卫之所以不认为是犯罪，就是因为正当防卫行为不具有社会危害性，而是一种有益于社会的行为。（3）它是确定故意犯罪过程中各种不同的犯罪形态以及各种共同犯罪人不同刑事责任的根据。我国刑法对预备犯、未遂犯、中止犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等规定了不同的量刑处罚原则，就是根据各种形态犯罪的社会危害性大小来确定的。

犯罪的社会危害性的程度轻重并不是笼统、抽象和漫无边际的，主要由以下因素决定：

首先，通过法益侵害性的程度来进行评价。法益侵害性是指犯罪对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓的刑法所保护的利益，被称为“法益”。刑法法益是指关系到社会生活的重要利益，《刑法》第13条关于犯罪概念的规定对其作了明文列举，包括国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产、公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益。这些法益被犯罪所侵害而为刑法所保护，因此，法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。一般认为，危害国家法益的社会危害性大于危害集体法益的社会危害性，之后是危害个人法益的社会危害性。因此，由于危害不特定多数人人身、财产安全的放火罪、爆炸罪等犯罪行为危害公共安全，其危害性要大于危害特定人人身、财产安全的故意杀人罪、故意伤害罪。对于这些法益，刑法分则又分门别类地作了进一步的规定，从而将刑法中的犯罪划分为十类。现行刑法分则正是根据法益侵害的轻重程度进行排列的。

虽然一般的违法行为也会侵害法益，但是构成犯罪的法益侵害行为却是由刑法明文规定的，因此行为是否具有法益侵害性，应以刑法规定为根据。在这个意义上说，刑事违法性是法益侵害性的前提。一个行为如果不具有刑事违法性，就不可能具有法益侵害性。因此，超越刑事违法性的法益侵害性是不被承认的，这也是罪刑法定原则的必然要求。由此可见，法益侵害性虽然是对犯罪的实质社会内容的阐述，但它仍然受到犯罪的刑事违法性的限制。在这个意义上说，法益侵害性是刑事违法范围内的法益侵害性。法益侵害具有两种情形：一是实际侵害；二是危险。实际侵害是指行为对法益造成的现实侵害，例如故意杀人、故意伤害，造成对他人生命、健康法益的侵害。危险是指行为对于法益具有侵害的可能性，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性。在我国刑法立法中，大多数行为是因为具有法益侵害的实害性而被规定为犯罪，例如以发生一定的法益侵害结果为法定犯罪构成要件的结果犯就是如此。也有少数行为是因为具有法益侵害的危险性而被规定为犯罪，这种危险包括抽象危险与具体危险。其中抽象危险是指立法推定的危险，在司法活动中毋须认定，只要具有法律规定的行为即可构成犯罪。具体危险是指司法认定的危险，如果不具有这种危险，即使存在法律规定的行为也不构成犯罪。此外，犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为，也都是没有造成法益侵害的实际侵害结果，只是因其具有法益侵害的危险而被处罚。

其次，通过行为人的主观恶性和人身危险性来评价。行为人是故意还是过失，是否预谋犯罪，动机是否卑劣，对于社会的心理影响不同。因此，在具有同等客观损害后果的情况下，由于犯罪者主观心理状态、动机、目的的不同，定罪量刑的标准也存在一定的差别。例如故意犯罪的处刑重于过失造成同样结果的犯罪。譬如自首犯、立功犯与累犯、拒不交代罪行者相比，主观恶性就相对较小，社会危害性也相对较轻。

犯罪的社会危害性程度是由诸多因素决定的。其中，主要的因素包括行为侵犯的社会关系的性质、行为的手段、方法、后果以及时间、地点等、行为人的人身状况以及行为时的主观心理因素等。同时，行为社会危害性的有无及其具体程度并不是固定不变的，它会随着社会条件的变化以及社会发展在经济、文化和政治等方面要求的不同而不断改变。这种法律评价的变化是客观存在的。因此，在考察犯罪的社会危害性问题时，需要注意以下几点：

1.考察犯罪的社会危害性时，要有辩证发展的观点。随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也随之发生变化。一是社会危害性的有无发生变化。同一种行为，在某一时期被认为具有社会危害性，而在另一时期则可能被认为不具有社会危害性。二是社会危害性的大小发生变化。因此，不能片面强调立法的稳定性而忽视由于社会危害性及其程度变化所提出的修订刑法的需求，要依法定程度对刑法立法进行修订。

2.考察犯罪的社会危害性时，要有全面的观点。社会危害性的有无及其程度的大小由多种因素组成，各个因素是相互关联、相互影响的。在分析某一行为的社会危害性时切忌片面、孤立地只看其中某一因素，而应将所有的影响因素纳入系统作综合分析，准确判断行为是否具有社会危害性及其危害性程度的大小。不仅要看到有形的、静态的、物质的损害，还要看到行为对于经济秩序、社会秩序的损害，看到行为对于社会规范的违反程度。

3.考察犯罪的社会危害性时，要有本质的观点。在认定行为是否具有社会危害性以及危害性的程度时，要透过现象看本质。犯罪是一种复杂的社会现象，一定行为的实质总是会通过诸多表面现象反映出来。对行为的社会危害性进行分析时，也要注意不能只看行为方式、结果形态而不考察其行为性质。

（二）刑事违法性

刑事违法性，也称为刑法的禁止性，即犯罪行为是违反刑法的行为，是为刑法所禁止的行为。

刑事违法性与社会危害性具有统一性。犯罪的本质特征是行为具有严重的社会危害性，也就是说，只有当行为危害社会的“量”达到了相当严重的程度时，才能确认它们为犯罪。因此严重的社会危害性是刑事违法性的前提或基础。但是，在社会生活和司法实践中，某一危害社会的行为是否已经达到“严重”的程度，人们的认识和评价标准往往不尽一致，这就需要通过权力机关以国家立法的形式加以规定。我国刑法根据各种行为的社会危害性程度，有选择地宣布某些行为是犯罪并作出相应的规定，这就使犯罪在严重的危害性特征之外，又派生出第二个重要特征——刑事违法性。刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准。司法机关不能凭直觉或个人观点认定某种行为是否具有犯罪的社会危害性，而只能通过刑法所确定的具体标准来认定行为是否构成犯罪。

刑事违法性特征表明犯罪不仅是一种社会现象，也是一种法律现象。它不但包含着深刻的社会政治内容，而且具有明显的法律形式特征。强调犯罪认定上的法律特征，正是罪刑法定原则的重要体现。我们认为，社会危害性是刑事违法性的基础，统治阶级不可能以法律的形式把没有社会危害性的行为宣布为犯罪，也不会将危害性并不严重的行为规定为犯罪。应当注意的是，违法与犯罪是两个既有联系又有区别的概念。违法具有较为宽泛的含义，包括触犯刑事法律规范的行为，也包括民事上的违法、经济上的违法、行政上的违法和治安管理上的违法行为，等等。只有社会危害性达到触犯刑事法律规定的严重程度时，这种行为才能被认为是犯罪。所以，讲犯罪的刑事违法性特征，不是讲犯罪具有一般意义上的违法属性，而是指它具有触犯刑事法律规范的“刑事违法性”特征。犯罪的确定必须依照刑法的明文规定，这是社会主义法治原则在犯罪认定方面的一个体现。

刑事法律规范主要集中规定在成文的刑法之中，一般而言，“刑法”又由刑法典、单行刑法和附属刑法三个部分组成。虽然刑法典是刑法最为重要的构成部分，但作为犯罪特征之一的刑事违法性，理应包括违反上述任何一种设有刑法规范的刑事法律的行为。需要指出的是，我国刑法对各种不同犯罪的违法性特征有着多种规定方式。有的规定在刑法的总则规范中，如有关犯罪一般概念的规定，有关刑事责任年龄、刑事责任能力、罪过形式的规定等；有的规定在刑法典的分则规范之中，如有关犯罪主体的具体规定，关于犯罪目的、故意、“明知”的规定，关于犯罪手段、后果、情节及“数额”的规定，关于犯罪对象、时间、地点的规定等。这些都为犯罪刑事违法性特征的具体确定提供了明确的标准。对于司法工作人员处理具体案件来讲，首先应当研究的就是案件事实的刑事违法性问题。如果某一行为不具有刑事违法性特征，那么，即使它存在着明显的社会危害性，也不能作为犯罪行为去对待，这是我国罪刑法定原则的必然要求。

因此，在犯罪的形式特征与实质特征相一致的情况下，犯罪的认定问题是容易得到解决的。但是，如果形式特征与实质特征相冲突，例如在具体案件中，当行为有刑事违法性而无社会危害性或者有社会危害性而无刑事违法性时，是根据形式特征判断还是根据实质内容判断，可能会引发争议。我们认为，当存在冲突时，在强调罪刑法定原则的基础上，对于具体行为是否构成犯罪的判断要以刑事违法性为前提。

（三）犯罪行为的刑罚当罚性

犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑法的行为，而且是应当给予刑罚处罚的行为。这就使犯罪行为又具有了“刑罚当罚性”的属性。刑罚当罚性是犯罪与其他违法行为及不道德行为相区别的一个重要表征。任何违法行为，都要承担相应的法律后果。民事违法行为承担法律后果的方式如排除妨害、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚，如罚款、行政拘留等；或者受行政处分，如警告、记过、降职、撤职、开除公职等。刑罚处罚是行为构成犯罪的处罚后果。刑罚是对犯罪行为的社会危害性程度的一种评价，在通常情况下，刑罚重的，说明该种行为社会危害性较大，刑罚轻的，则说明社会危害性相对较小。危害社会的行为，只要触犯了刑事法律规范，构成了犯罪，在通常情况下，就需要采用刑罚的方法予以及时制裁。只有这样，才能使犯罪人得到应有的惩罚和改造，使广大公民和国家的、社会的利益得到有效保护。而从另一方面来看，给予刑罚处罚的行为，也必须是已经构成犯罪的行为。违反党纪、政纪的行为，只能给予党纪、政纪上的处分；而违反民法、经济法的违法行为，则只能给予民事、经济制裁，绝对不能适用刑罚；只有犯罪行为才具有应当受到刑罚处罚的属性。从本质上来看，刑罚当罚性的犯罪特征，也是从犯罪的严重危害性中派生出来的，它与刑事违法性一样，都以严重的社会危害性为前提条件，是由犯罪的本质特征决定的。

如果一个行为不应当受到刑罚处罚，也就意味着行为不构成犯罪。但是，要区分不应当受刑罚惩罚和不需要受刑罚处罚。不应受刑罚处罚，是指行为人的行为根本不构成犯罪；而不需要受刑罚处罚，是指行为人的行为已经构成了犯罪，本应惩罚，但考虑到具体情况，如犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，从而免予刑事处分。免予刑事处分表明行为还是构成犯罪的，只是不予刑罚处罚罢了，它与无罪不应当受刑罚处罚的性质不同。

我国《刑法》第13条规定的犯罪概念，揭示了犯罪的“严重社会危害性”“刑事违法性”“刑罚当罚性”三个基本特征。犯罪的三个基本特征紧密相连，并不是相互孤立、彼此割裂的。其中，严重的社会危害性是具有决定性意义的犯罪本质特征，刑事违法性和刑罚当罚性特征都是从这一本质特征中派生而来并由本质特征所决定的。也就是说，正是因为行为对社会造成了危害并达到了相当严重的程度，刑事法律规范才将其规定为犯罪并设立相应的刑罚处罚。但严重的社会危害性又不是抽象和空洞的，其内容和范围要有刑事法律规范予以具体规定。如果没有刑法规范的具体规定，就无法界定犯罪的严重危害性，也没有相应的刑罚当罚性可言。总之，犯罪的严重危害性、刑事违法性和刑罚当罚性，是由我国刑法规定的犯罪概念所揭示的犯罪的三个基本特征构成的，它们相互联系，不可分割，共同构成犯罪概念的总体，成为区分罪与非罪的总的标准和尺度。

当然，从理论上讲，“刑罚当罚性”应否作为犯罪的基本特征，仍是一个有待进一步研究的问题。目前，我国刑法学界对“社会危害性是犯罪的本质特征”这一命题也开始进行反思。这一命题在犯罪行为的立法确认上并无不妥，只是在刑事司法的犯罪认定上，更应当强调刑事违法性，否则可能出现违背罪刑法定原则，根据实质判断而定罪处刑的情况。

第二节 犯罪的分类

犯罪分类，是指根据犯罪所具有的某些特殊属性，将犯罪划分为若干相互对应的类别。犯罪的复杂性，决定了犯罪类别的多样化。我们可以采用不同的标准，对犯罪进行多种类的划分。

一、犯罪在理论上的分类

（一）自然犯与法定犯

从社会伦理与刑法的关系上，将犯罪区分为自然犯和法定犯。

自然犯，也称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类社会伦理的犯罪，其行为本身就自然蕴含着犯罪性，人们根据一般的伦理观念即可对其作出有罪评价。自然犯一般指传统型犯罪，如故意杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸、盗窃等犯罪。法定犯，又称行政犯，是指对于行为的犯罪性质，不能通过社会伦理直接进行判断，而是要根据刑罚法规的规定才能确定的犯罪。违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则（附属刑法的一种）所规定的犯罪。如由行政经济法规的法则所规定的职务犯罪、经济犯罪等，即属于此类。这一类犯罪的特点在于都以违反一定的经济、行政法规为前提，它们原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济、行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定，随后在刑法修订时被加以吸收，从而在刑法典中被正式确立为犯罪。

一般认为，从犯罪人的主观恶性程度看，自然犯比法定犯要严重得多。对于自然犯，其刑事责任能力没有特别的规定，但对于法定犯而言，某些犯罪，不仅要求具备刑事责任能力，而且还需要具备一些其他方面的条件，相对来讲，要求较为严格。但在违法性问题上，由于行政法规会因为国家管理目标的改变而时常发生变化，因此，法定犯又经常处于变动之中，缺乏像自然犯那样的稳定性。正因为两类犯罪各有其特殊性，所以在认定、处罚及预防等方面，均应采取各不相同的对策。

当然，虽然较之于法定犯来说，自然犯的性质更为稳定，但随着社会状况的变化和公众价值观的转变，也会出现自然犯的非犯罪化现象。例如，血亲乱伦罪等无被害人的传统自然犯，如今在我国已经不再被作为犯罪论处了。

（二）身份犯与非身份犯

身份犯包括两种：典型的身份犯与不典型的身份犯。典型的身份犯，又称为纯正的身份犯，是指以国家工作人员、公司企业工作人员、司法工作人员等一定的身份作为构成犯罪的主体条件的犯罪。如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等。不典型的身份犯，又称为不纯正的身份犯，是指主体是否具备某种身份会影响量刑处罚轻重的犯罪。如诬告陷害罪，国家机关工作人员犯本罪的，要比一般主体接受更重的刑罚处罚。非身份犯，是指刑法对犯罪主体条件未作特别限定，仅以一般人作为主体条件的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等。

由于身份犯与非身份犯的划分以刑法规定的身份条件作为标准，因此，依法认定行为人是否具备某些特殊的身份条件，成为认定行为能否构成某种犯罪的关键。

（三）行为犯与结果犯

行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国（边）境罪等。结果犯，是指以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如玩忽职守罪、交通肇事罪、过失致人死亡罪等所有的过失犯罪；后者如故意杀人罪、盗窃罪、贪污罪、敲诈勒索罪等。

行为犯与结果犯的区分，对于准确认定某一犯罪的客观构成要件，进而区分罪与非罪的界限，具有重要意义。同时，行为犯与结果犯的区分，也有助于准确认定犯罪既遂与未遂的原则界限。

（四）实害犯与危险犯

实害犯，是指以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪。如《刑法》第119条第2款所规定的过失损毁交通工具罪等。危险犯，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，第125条规定的非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法买卖、运输核材料罪（前者为具体危险犯，后者为抽象危险犯）等。

实害犯与危险犯的区分，不仅有助于对犯罪构成要件的具体把握，而且对正确量刑具有积极意义。一般来讲，刑法对实害犯规定了重于危险犯的法定刑。

（五）重罪和轻罪

在外国刑法中，根据犯罪所处刑罚种类的不同。一般都有重罪与轻罪之分。重罪和轻罪在逮捕适用、主从犯的区分等方面都有不同。[19]我国刑法中没有明确的重罪和轻罪之分，但我国《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子……犯罪较轻的，可以免除处罚。”这一规定实际上“暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪”。[20]重罪与轻罪的区分，可以帮助确定对犯罪的刑事政策以及不同诉讼程序的选择。

除了上述分类以外，刑法理论还对犯罪进行了其他一些分类，比如以犯罪次数或其他法定条件为标准，可以分为初犯、累犯、再犯；以犯罪终了后不法行为或不法状态的具体情形为标准，可以分为即成犯、继续（持续）犯、状态犯；以犯罪时空条件为标准，可以分为同时犯、同地犯与隔时犯、隔地犯；以犯罪人的犯罪特性为标准，可以分为常业犯、习惯犯、普通犯等。

二、犯罪在立法上的分类

对犯罪进行立法上的分类，是建立科学的刑法典分则体系的需要，也是指导刑事司法，突出惩治重点，便于广大公民学习、掌握刑事立法原则的需要。

（一）危害国家安全罪与普通刑事犯罪

前者是指危害国家政权、社会制度以及国家安全的犯罪；后者是指除国事犯罪以外的其他各类普通刑事犯罪。对国事犯罪，各国立法的表述各不相同，有的称为“国事罪”“危害国家安全罪”，有的称为“反革命罪”。我国1979年《刑法》分则第一章称为“反革命罪”，1997年《刑法》更名为“危害国家安全罪”，属于国事罪的范畴；其余第二章至第十章规定的各类犯罪，相对于“危害国家安全罪”而言，都是普通犯罪。

（二）故意犯罪与过失犯罪

在我国，故意犯罪被规定在《刑法》第14条中，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，从而构成犯罪。过失犯罪则被规定在《刑法》第15条中，系指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪。刑法通常都以处罚故意犯罪为原则，而以处罚过失犯罪为例外。

（三）一般犯罪、类罪、具体犯罪

犯罪按其在刑法典中的规定，分为一般犯罪、类罪和具体犯罪。一般犯罪即《刑法》第13条规定的犯罪概念。类罪是立法时将所有的具体犯罪划分为若干类。如我国刑法分则将所有的具体犯罪划分为十类，即分则十章：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。同时刑法分则第三章和第六章又进一步划分为若干小类等。如第三章又分为生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪，扰乱市场秩序罪。具体犯罪就是刑法分则每一章或每一节里规定的犯罪，如抢劫罪、盗窃罪。

将犯罪划分为一般犯罪、类罪和具体犯罪可以清楚地认识每一种犯罪的成立条件。定罪量刑过程中所引用的罪名都是具体犯罪的罪名，不能引用类罪罪名。

（四）亲告罪与非亲告罪

亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，它们不属于公诉案件，必须由被害人或其近亲属自己到人民法院提起诉讼时，法院才予以受理。我国刑法对此作了规定，这类犯罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等。它们大多与被害人的人格、名誉权利和婚姻家庭关系密切相关，也有一些与侵吞他人财产等问题有关。除亲告罪以外的其他犯罪，都是非亲告罪，需要由公安机关、检察机关立案侦查，并由检察机关代表国家提起公诉。不过，从全面保护被害人的利益出发，在我国，当被害人因受强制、威吓而无法告诉时，法律则允许人民检察院和被害人的近亲属进行告诉。

（五）自然人犯罪与单位犯罪

根据犯罪主体的状况，可以分为自然人犯罪与单位犯罪。自然人犯罪是指达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人实施的犯罪行为。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的刑法分则明确规定的单位可以构成犯罪的行为。

】第五章 犯罪构成

第一节 犯罪构成概述

一、犯罪构成理论的沿革

（一）大陆法系的犯罪构成理论

在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中，犯罪构成占据着核心的地位。从词语沿革上讲，犯罪构成的概念最早形成于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”。在这种诉讼程序中，法官必须首先查清证实犯罪事实的存在（一般纠问）。在证实犯罪事实之后，才对特定的犯罪嫌疑人进行讯问（特别纠问）。如果没有“犯罪事实”，就不能进行特别纠问。意大利刑法学家法里西斯最先将这种犯罪事实命名为“Corpus delicit”。1796年，德国刑法学家克莱茵（E.F. Klein，1744—1810）首次把“Corpus delicit”翻译成德语“Tatbestand”，即犯罪构成。后来，日本刑法学者又将其译成“构成要件”。构成要件，起初只具有诉讼法上的意义，直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈（P.V. Feuerbach）、斯求贝尔（C.C. Stubei）才明确把犯罪构成作为刑法实体意义上的概念来使用。[21]费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件称为犯罪构成，认为“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的主客观要件的总和”。而斯求贝尔则在其1805年出版的《论犯罪构成》一书中指出：“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”它们对于阻止或者限制统治者和法官任意判人有罪，具有特别重要的意义。犯罪构成的思想，在费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得到了十分具体的体现。该法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”

现代意义上的犯罪构成理论，形成于20世纪以后。经过德国刑法学家贝林格（E. Beling，1866—1932）、迈耶（M.E. Mayer，1875—1923）和麦兹格（E. Mezger，1884—1962）等人的不断努力，构成要件才从刑法各论的概念中抽象出来，发展为刑法总论理论体系的基石。贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件成为刑法总论的概念。他认为，任何犯罪成立都必须具备这样六个条件：（1）行为；（2）行为符合构成要件；（3）行为是违法的；（4）行为是有责的；（5）行为有相应处罚的规定；（6）行为具备处罚的条件。但他同时认为，构成要件是纯客观的、记述性的，不包括主观的、规范性的内容，且构成要件与行为的违法、有责没有关系，是相分离的。迈耶一方面继承了贝林格的观点，一方面在他的名著《刑法总论》中提出了自己的犯罪构成要件理论。他将贝林格提出的犯罪成立的六个条件简化为三个：构成要件符合性、违法性和归责性。他认为，法律上的构成要件可以存在规范的要素和主观的要素，构成要件符合性是违法性认识的根据，符合构成要件就可以推定为违法，只有在具有违法阻却事由时，符合构成要件的行为才不具有违法性。麦兹格则进一步发展了迈耶的理论，指出构成要件符合性不仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据。不过，他认为构成要件符合性不是独立的犯罪成立的要件，而是修饰各种成立要件的概念，例如，符合构成要件的行为，符合构成要件的违法，符合构成要件的责任。他将行为、违法、责任列为犯罪论的核心，所以这一理论被称为新构成要件论。德国的构成要件理论传入日本后，得到进一步发展。小野清一郎、团藤重光等人认为，构成要件是违法有责类型，即行为符合构成要件，不仅能推定违法性的存在，而且还能推定有责性的存在。

目前，大陆法系国家的构成要件理论形成了以下通说，即犯罪成立必须具备三个条件：构成要件符合性（该当性）、违法性和有责性。构成要件符合性是犯罪的成立要件之一；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素；构成要件是违法有责类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性。大陆法系国家的犯罪构成理论体现了系统抽象的风格，以及研究体系的完整性，它与英美法系国家犯罪构成理论注重从个案研究中发现和总结普遍规则的特点形成了鲜明的对照。

（二）苏联的犯罪构成理论

苏联犯罪构成理论是社会主义国家犯罪构成学说的代表，但其发展却经历了一个曲折的过程。一般将这一历史发展过程划分为三个阶段。1917年至1936年是苏联犯罪构成理论的孕育、诞生阶段。在这一阶段，苏联出版了一大批刑法学教科书，并开始论述犯罪构成。同时出版的一些刑法学著作和论文，也对刑法分则中的各种犯罪的构成要件结合审判实务进行法律上的分析。但是，后来由于受到当时法律虚无主义思潮的严重影响，刚刚处于诞生之中的犯罪构成理论，在20年代的后期遭到了来自各个方面的激烈批评和强烈反对，濒临夭折的边缘。1937年至1957年是苏联犯罪构成理论的逐步确立阶段。在这一阶段，犯罪构成理论在整个刑法学理论中逐步确立了自己应有的地位，已经形成较为完整的理论体系。这一时期，犯罪构成理论之所以被逐步确立起来，是与当时苏联宪法颁行后法律虚无主义思潮及刑事人类学派思想得到全面清算和毁灭性打击，整个社会的法制建设不断加强、各法律学科得以健康发展密切相关的。当时还出版了由苏联法学研究所编写的、对犯罪构成要件进行系统论述的刑法教科书《刑法总论》。《刑法总论》在法律高等院校中的广泛使用，不仅使犯罪构成就是“构成犯罪的诸要件的总和”的观点得以迅速传播，也促进了刑法学理论工作者对犯罪构成理论进行深入研究。特别值得一提的是，1946年苏联出版了特拉伊宁教授撰写的专著《犯罪构成的一般学说》，它是苏联第一部专门研究犯罪构成理论的著作。该书对犯罪构成的概念、要件、理论体系、意义及各相关问题，都作了十分全面、系统的论述，并对资产阶级犯罪构成理论的诸多方面观点提出了批判。《犯罪构成的一般学说》的公开出版，以及此后《苏维埃国家与法》杂志于1954年至1955年期间在全国范围内组织的有关犯罪构成问题的集中讨论和形成的研究成果，标志着苏联犯罪构成理论的确立与成熟。1958年以后，犯罪构成理论进入稳定发展并不断完善的阶段。在这一时期，原有的犯罪构成理论体系得到进一步充实，同时又提出一些新的理论观点，对刑事责任问题展开论证，将定罪问题纳入犯罪构成的理论体系，并且还对犯罪构成中的其他一些较为具体的问题进行研究，所有这些，都极大地丰富和发展了原有的犯罪构成理论，把犯罪构成理论的研究提到一个新的高度。经过初步总结，苏联的犯罪构成理论有两个基本特点：其一，认为犯罪构成是说明行为的社会危害性的要件；其二，认为犯罪构成是犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面的统一体，因而犯罪构成本身即包含了上述成立犯罪所必需的所有要件。

苏联解体之后形成了包括俄罗斯在内的许多独立的国家，俄罗斯作为最强大也最有影响力的国家，其刑法学理论的发展是最具有代表性的。但从近年出版的刑法教科书情况看，其犯罪构成理论的体系、内容及基本观点，基本上是原犯罪构成理论的延续，这在俄罗斯联邦国家高等教育委员会推荐的高等学校法学专业教科书《俄罗斯刑法总论》（1994年版）的相关内容中得到体现。[22]

（三）我国犯罪构成理论的形成与发展

我国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说的内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。一些学者认为，从80年代后十多年的情况看，我国刑法学界对犯罪构成理论的研究与探索，可以划分为两个阶段：第一个是恢复阶段，即恢复犯罪构成理论在刑法学体系中的地位。较突出地表现为对犯罪构成的概念、要件内容、理论与实际意义等的一般性介绍和论述。总体上来讲，理论上的突破与创新比较少。第二个是探索阶段，即对50年代引进的苏联犯罪构成学说进行了理论上的评判，发表了一系列专题论文，还出版了几部专门论述犯罪构成的专著，并在犯罪构成理论的某些局部问题上有所突破，提出了一些新的见解。[23]由于我国犯罪构成理论的系统研究起步较晚，又长期受到苏联刑法学理论（包括犯罪构成理论）的深重影响，因此，具有中国特色的犯罪构成新理论体系仍在不断的探索之中，在犯罪构成的诸多问题上，依然存在着各种不同的意见及争论。应该说，学术争鸣有利于理论的发展。随着讨论、研究的不断深入，我国的犯罪构成理论将逐步趋于成熟，一个符合中国实际、具有中国特色的全新的犯罪构成理论体系，一定会在我国刑法学者的共同努力下最终诞生。

二、犯罪构成的概念与特征

犯罪构成是由刑事实体法规定的、决定某一行为的社会危害性及其程度，并为成立该种犯罪所必需的客观要件和主观要件的总和。犯罪构成与犯罪概念具有密切的联系，犯罪概念是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括，犯罪构成解决犯罪的形成及法定条件问题，因而是犯罪概念的具体化；犯罪概念反映犯罪的基本特征，揭示犯罪的社会属性和法律性质，从而为犯罪构成的立法化提供了具体的界定尺度。所以，它们相互作用，密切关联。但是，就说明犯罪问题的功能作用来看，两者又有一定的差别，表现为抽象与具体、宏观与微观的关系。

犯罪构成在犯罪认定上占有核心的地位，作为一种法律规定，它具有以下几个方面的重要特征：

（一）犯罪构成由刑事实体法加以规定

犯罪构成是犯罪的规格与标准，不仅表明犯罪是如何形成的，而且以提供成立犯罪所必需的各种具体条件为己任。某一行为是否符合犯罪构成，是判断该行为人是否要对其行为承担刑事责任的根据。由于“罪刑法定”是我国刑法的基本原则之一，因此，从严格依法司法、保障公民合法权益以及准确制裁犯罪、维护法律权威的要求出发，犯罪构成要件必须由刑事法律予以明确的规定，这也是社会主义法治原则的具体体现。

我国刑法理论对犯罪构成的性质曾经出现过多种学说。有的认为，犯罪构成是一种理论概念，不能成为犯罪的规格和标准，即主张“理论说”；有的认为，犯罪构成是一个法律概念，必须由法律明确地予以规定，即主张“法定说”；也有的认为，犯罪构成既是由法律明确规定的，也是一种阐明法律的理论，所以兼具法定性和理论性，即主张“折中说”。不过，我国绝大多数学者将犯罪构成与犯罪构成理论的概念作了较为严格的区分，犯罪构成“法定说”已经成为一种通说。这不仅因为“法定说”直接体现了刑法的罪刑法定原则，而且也使犯罪构成与犯罪行为的法律特征即“刑事违法性”获得了统一。刑事实体法对犯罪构成的规定，是通过其总则性规范和分则性规范共同实现的。苏联刑法学家特拉伊宁提出：“为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。”[24]这种割裂刑法总则性规范和分则性规范的密切关系，认为“犯罪构成只是由刑法分则条文规定”的观点，曾对我国刑法理论产生过一定的影响。事实上，刑法总则性规范和分则性规范是密切关联、不可分割的，在犯罪构成问题上，刑法分则性规范规定的是犯罪构成的具体要件，它们之间是一般与特殊、抽象与具体的关系，脱离总则性规范或者分则性规范去谈犯罪构成，都是不科学、不全面的。值得注意的是，我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”，这表明，犯罪构成总则性规范与分则性规范的结合不仅体现在刑法典的总则和分则之间，同样也表现在刑法典总则与在其之后生效的一些单行刑法和附属刑法规范的结合上。因此，坚持犯罪构成的法定性，强调对犯罪构成法定性的全面认识是一种十分重要的思想。

（二）犯罪构成是客观要件与主观要件的总和

犯罪构成包含着一系列要件的内容。从性质上看，这些要件可以划分为两大类，即反映行为人主观方面特征的主观要件和反映行为客观方面特征的客观要件；从数量上看，犯罪构成并不是由单个主观要件或者客观要件构成的，而是一系列主客观要件的结合；从组成上看，犯罪构成也不是犯罪主观要件与客观要件的简单相加，而是相互渗透、相互作用，共同构成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。从这一点上来讲，犯罪构成是客观要件与主观要件的总和，正体现了我国刑事立法与司法中主客观相统一的刑事责任基础。

在刑法理论上，犯罪构成学说历来有客观主义和主观主义之分。以贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等为代表的刑事古典学派，崇尚以实行行为为中心的客观主义犯罪构成理论，认为犯罪构成的基本要件就是见诸客观外在的犯罪者的行为及其实际危害结果。例如，贝卡里亚曾经写道：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的唯一真正的标准。”费尔巴哈虽然十分肯定地认为，行为人的主观因素是刑事责任的条件，但他却没有将其列入犯罪构成要件。与此相反，以菲利、李斯特等人为代表的刑事社会学派，则以关注犯罪者的意志和犯罪者的人格特征而著称，在犯罪构成方面主张主观主义。例如，李斯特就认为，应当受到处罚的是行为人，而不是行为。虽然他同时认为，刑法是刑事政策不可逾越的界限，能够科处刑罚的，只限于在犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来的时候，但从总体上看，主观主义并不重视犯罪者的行为，而是把主观危险性的程度作为犯罪与刑罚比例的衡量尺度。因此，它与客观主义的犯罪构成学说一样，存在着难以克服的片面性。

我国刑法以唯物辩证法的原理为哲学基础，在犯罪认定及刑事责任的追究方面，坚持主观罪过与客观危害的统一性。因此，如果要认定一个人的行为构成犯罪，就必须证明其在主观上存在罪过，客观上具有危害社会的行为，并且其主观上的罪过与客观上的危害行为和结果之间具有内在的联系。犯罪的客观方面与犯罪的主观方面是相互推动、互为表里的。作为犯罪规格和标准的犯罪构成，也必然是客观要件和主观要件的有机整体，不能将它们相互分离或者简单的相加，它们是一个有机的统一体。

（三）犯罪构成是由说明社会危害性及其程度的要素组合而成的

在社会生活中，与犯罪有关的事实特征形形色色、千差万别。这些事实特征都从不同的侧面及意义层面上说明、证实着犯罪。比如犯罪的对象、时间、地点、方法、痕迹，行为人的相貌、衣着、体态、身高、年龄、口音、习惯动作，以及犯罪者的身份、人数等，他们对于侦破、证实和认定犯罪，都有不同的作用。不过，众多的犯罪事实特征，并非都是犯罪构成所必需的要件。刑事实体法规定犯罪构成，是为了最终解决犯罪认定的标准问题，所以，它就必须在众多的犯罪事实特征中进行筛选、抽象，把其中对行为成立犯罪所必需的那些主客观事实特征总结和概括出来，并将其确定为犯罪构成的要件内容。所以，犯罪构成就必须是由成立犯罪所必需的一些最基本的事实要件来组成，就必须经过提炼与精选。

由于犯罪的本质特征是行为具有严重的社会危害性，行为社会危害性的有无及其程度对于犯罪是否成立具有决定性的意义。又由于犯罪构成是犯罪概念的具体化，是认定犯罪的具体标准，因此，犯罪构成要件的选择，就必须能在整体上体现犯罪的本质特征。只有这样，我们才能说，符合犯罪构成的行为是犯罪。以盗窃案件为例，一起盗窃案件发生以后，会有很多表明犯罪事实的特征，但对于盗窃行为成立盗窃犯罪的具有实质意义的特征并不多，通常只有以下四个方面：第一，行为人达到法定责任年龄，具备了刑事责任能力；第二，行为人具有盗窃的故意，并存在非法占有公私财物的目的；第三，行为人采取了自以为财产的所有人、管理人不知的“秘密窃取”手段占有公私财物；第四，实际占有了数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。我国刑法正是把上述这些能够体现盗窃行为成立犯罪（即盗窃行为严重社会危害性本质）所必需的事实特征规定为盗窃罪的犯罪构成要件。由此看来，犯罪构成的各个要件从不同角度说明行为的社会危害性；犯罪构成的整体说明社会危害性达到了犯罪的程度。把犯罪构成仅仅看作是与犯罪社会危害性本质相脱离的纯粹的形式化概念，是很不科学的，它会导致犯罪构成无法反映和说明犯罪本质的后果，这无异于从根本上否定了犯罪构成在犯罪认定中的作用与核心价值。

三、犯罪构成与犯罪概念

犯罪构成与犯罪概念是刑法中两个既有联系又有区别的概念。犯罪构成与犯罪概念是相互联系的。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。犯罪概念对罪与非罪的界定作用只有通过犯罪构成才能发挥，没有犯罪构成，犯罪概念是空洞的。而犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪的标准，具备犯罪构成的行为，同时也具备了严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的特征。所以，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，应该将犯罪概念与犯罪构成内容有机地结合起来。

从犯罪构成与犯罪概念的区别看：首先，两者表述的内容不同。犯罪概念着重表述的是一切犯罪所具有的最基本的社会政治本质和危害本质，从宏观上认识一切犯罪的共同属性。而犯罪构成则着重表述的是犯罪的规格和标准，从微观上确定某一具体行为是否具备某种犯罪的特征。其次，两者的作用不同。犯罪概念提供了犯罪与其他非犯罪的社会现象区别的原则界限，而犯罪构成则是具体行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限，特别是此罪与彼罪的界限，是通过犯罪构成而不是犯罪概念区分的。

第二节 犯罪构成要件

一、犯罪构成的要件

犯罪构成是一个有机的整体，是由各相互依赖、相互作用的主客观要件共同组成的。犯罪构成要件，是犯罪构成的基本单元，是犯罪构成整体的各个有机的组成部分。关于犯罪构成要件究竟包括哪些方面，我国刑法理论界历来存在着不同的观点，有所谓“四要件说”“五要件说”“三要件说”和“二要件说”等。其中“四要件说”认为，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件（其排列顺序也各有差别）；“五要件说”认为，犯罪构成应包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面五个要件；“三要件说”认为，犯罪构成应包括主体、危害社会的行为、客体三个要件。但也有人认为，犯罪客体不是犯罪构成的要件，犯罪构成的要件包括犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面；“二要件说”则认为，犯罪构成要件只包括两个要件，但也有不同的主张，有的主张分行为要件和行为主体要件，也有的主张分主观要件和客观要件。在上述不同的观点中，“四要件说”是我国刑法理论界的通说，其他理论观点虽然从不同的角度对“四要件说”提出了批评和修正，但总体上并没有实质性的突破，有些仅仅是对“四要件”的重新排列、合并组合而已，没有对其总体地位形成强有力的冲击或动摇。这表明，犯罪构成“四要件说”与我国刑法的规定及司法实践认定犯罪的需要是基本符合的，四要件体系的科学性，在整体上也是应当予以肯定的。

按照我国刑法理论的通说，犯罪构成要件分别包括犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体四个有机组成的部分。首先，犯罪主体是用以说明构成犯罪之人的基本特性的要件，它不仅包括自然人和法人，还包括自然人的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下还包括自然人的特殊身份与特定地位；其次，犯罪主观要件是用于说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会行为的要件，分别包括罪过（犯罪故意和犯罪过失），以及某些特定的犯罪目的等，它是犯罪主观恶性的重要体现；再次，犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。它分别包括危害行为、危害结果等；最后，犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成中最集中反映，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。正是依据上述犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的有机结合，才确立了我国刑事法律中的犯罪构成。

二、犯罪构成的层次结构

犯罪构成要件是有一定的层次结构的。犯罪构成的层次结构，就是犯罪构成内部诸要件的等级序列及其组合形式。一般认为，犯罪构成可以划分为以下四个层次：第一层次是犯罪构成本身，也就是由刑事实体法规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的客观要件和主观要件的有机整体。它在犯罪构成中处于最高层次的地位。第二层次是犯罪构成系统的两个组成部分，即客观方面和主观方面。前者反映着行为人客观方面的基本特征；而后者，则反映着行为人主观方面的基本特征。第三层次是犯罪构成两大组成部分之下的四个构成要件，它是犯罪构成客观要件和主观要件的进一步划分的结果。分别包括犯罪主观方面的犯罪主体和犯罪主观要件以及犯罪客观方面的犯罪客体和犯罪客观要件。关于犯罪构成四要件如何进行排列，刑法学界有不同的认识，有的主张依犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序排列；有的主张依犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的顺序排列；也有的主张依犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体的顺序排列等。之所以有上述意见分歧，是由于各人对“四要件”之间的逻辑联系以及其在认定犯罪中作用大小的认识不同所造成的。我们认为，就犯罪构成要件的有机统一是为了说明犯罪构成整体并为进一步认定犯罪提供规格和标准这一点来讲，其逻辑排列应当依犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序更为合理和科学。这样的逻辑排列，也是我国目前不少刑法学者所主张的。考虑到本书设计的体例，现在我们仍然按照通行的犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序编排。第四层次是犯罪构成四个要件的要件内部各自的进一步划分，是说明其内部组成的更为具体的事实特征。例如，在犯罪主体之下，有犯罪的一般主体、特殊主体（包括刑事责任年龄、刑事责任能力及具有刑法意义的身份特征）和单位主体；在犯罪主观要件之下，又有犯罪的故意、过失和具有刑法意义的犯罪目的等；在犯罪客观要件之下，有犯罪危害行为、危害结果（包括它们之间的因果联系）；在犯罪客体之下，有各种具体的社会关系和我国刑法规定应予保护的部分。由于犯罪构成的完整系统包含了四个不同层次，因此，其不同的排列与组合将形成千差万别的犯罪构成形式，这就使犯罪构成变得愈加复杂了。不过，也正是这一复杂的犯罪构成，才适应了社会生活中纷繁变化的犯罪现实的种种情况，使其能为认定复杂的、各种形式的犯罪提供具体的规格与标准。所以，充分认识犯罪构成的多层次性和结构形态的复杂性，全面理解刑事实体法对犯罪构成要件的一般规定（总则规范）和特殊规定（分则规范），对于科学认定每一种具体犯罪有着十分重要的意义。

三、犯罪构成的类型划分

犯罪构成根据其不同的形态、性质和特点，可以进行多种类的划分。例如，根据犯罪构成形态的不同，可以划分为“基本的犯罪构成”和“修正的犯罪构成”；根据犯罪构成在刑法中表述状况的不同，可以划分为“叙述的犯罪构成”和“空白的犯罪构成”；根据犯罪构成内部结构的不同，可以划分为“简单的犯罪构成”和“复杂的犯罪构成”，等等。因为犯罪构成的理论分类有助于全面理解、掌握和运用各种类型的犯罪构成、指导我们准确定罪量刑，所以，有必要作些简要的介绍。

（一）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成

基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。因为基本形态的犯罪是单独犯罪的既遂状态，因而它又是由刑法典分则条文或者单行刑法或附属刑法中的分则性规范规定的某种犯罪单独犯既遂状态的犯罪构成。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态变化的或者共同犯罪各类形式的需要，而对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成，就是两类不同的修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成规定在刑法典总则性规范之中，而它又要以基本的犯罪构成为基础，所以，在确定这类犯罪构成时，要把分则规范和总则规范结合起来加以认定。这种分类的意义在于说明，预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等类型的犯罪也有犯罪构成，只是在实际认定时，要同时引用刑法总则和分则的有关规定。

（二）叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成

叙述的犯罪构成，又称为完结的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成要件予以简单或者详细描述，完整表明该分则事实特征的犯罪构成。我国刑法规定的犯罪构成，绝大多数属于这种类型。在认定这种分则构成时，只需要根据刑法的已有规定。空白的犯罪构成，又称为待补充的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成要件没有予以明确描述，而仅仅指出应援引其他法律规范来说明的犯罪构成。在我国刑法的分则条文中，这种类型的犯罪构成通常是用“违反……法规”“违反……规定”等形式来表述的。这种分类的意义在于告诉人们，全面把握犯罪构成，不仅要了解刑法条文的相应规定，而且还要熟悉有关的经济、行政等方面的管理法规。

（三）简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成

简单的犯罪构成，又称为单一的犯罪构成或单纯的犯罪构成，是指刑法分则规定的各个要件均属于单一的犯罪构成。诸如由单一客体、单一行为、单一罪过形式所成立的犯罪的构成即是如此。复杂的犯罪构成，又称混合的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件并非均属单一，有可供选择或者互有重叠的犯罪构成。复杂的犯罪构成可以划分为两类：一类是选择的犯罪构成；另一类是重叠的犯罪构成。按照选择要件的不同，前者又可以分为以行为、对象、结果、主体、目的等为选择要件的犯罪构成；而后者则可以包括两个客体、两个行为、两种罪过形式互有重叠的犯罪构成。这种分类的意义在于帮助人们认识各种犯罪构成的内部结构，防止混淆罪与非罪和一罪与数罪的界限。

第三节 犯罪构成与定罪

犯罪构成是行为人承担刑事责任在刑事实体法上的根据，它在刑法和刑法理论中具有重要的意义。刑法以犯罪、刑事责任和刑罚的规定为主要内容，犯罪是刑事责任与刑罚的前提。因此，犯罪问题在刑法规范中居于举足轻重的地位。与犯罪的一般概念相比较，犯罪构成对犯罪问题的说明和界定要具体、详细得多。刑法分则性规范的设置，也是以单一犯罪既遂状态的构成为标准的。犯罪构成提供了认定犯罪能否最终成立的规格与标准。由于犯罪构成与刑法中的其他问题都有着广泛、密切的联系，因而它成为刑事立法和司法关注的重心。就刑法理论而言，犯罪构成理论同样处于刑法学的中心地位。概而言之，犯罪构成具有以下几个方面的重要意义：

一、为追究刑事责任提供了重要根据，成为区分罪与非罪的原则界限

当我们要追究某一个人行为的刑事责任时，首先就要查明该行为是否构成犯罪。而犯罪构成正是刑事法律所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的客观要件与主观要件的总和，这些要件的有机整体是认定犯罪的规格和标准。某一行为只有符合了某种犯罪的全部构成要件，才能认定为犯罪，才能追究行为人的刑事责任。当某一行为不符合犯罪构成时，就不能认定该行为是犯罪，当然更无刑事责任可言了。

二、为区分此罪与彼罪之间的界限提供了明确标准，成为罪界判断的尺度

任何犯罪都必须符合刑法总则性规范所规定的犯罪一般构成要件，但同时，犯罪又总是具体的，因此，它又必须符合刑法分则性规范所确定的、与其特点相对应的特殊构成要件。此罪与彼罪之间的区分，就刑法规定来看，就是由刑法分则规范所确定的犯罪特殊构成要件的差别所形成的。所以，犯罪构成又为我们提供了区分此罪与彼罪界限的明确标准，成为准确确定每一个具体犯罪的性质、判断罪界差异的重要尺度。

三、为划清重罪与轻罪的标准提供了合法依据，成为量刑轻重的根据

在犯罪构成的分类中，有独立的犯罪构成与派生的犯罪构成之分，这种区分就是根据刑法规定的犯罪构成中行为社会危害性的差异而形成的。因此，当出现刑法规定社会危害性较重或者较轻的犯罪构成时，便会直接引起该犯罪刑事责任上刑罚轻重的差别。所以，犯罪构成不仅能决定行为是否成立犯罪，而且在一定程度上还会影响到对某些犯罪量刑的轻重，成为量刑差异的重要根据。

四、为刑事法律科学的发展提供了研究的基础，成为刑法学的重要课题

由于犯罪构成与刑法学中的诸多重要问题均有密切联系，因此，犯罪构成理论不仅已经成为刑法学的基础理论，而且也正在成为刑事法律科学进一步发展过程中的一个十分重要的研究课题。定罪是一种重要的司法活动，是司法机关在查明刑事案件事实的基础上，依照刑事实体法的规定，对某一特定行为作出是否构成犯罪的确认活动。定罪活动的内容极其广泛，不仅包括确定行为是否构成犯罪，从而解决罪与非罪的问题，还包括确定构成何种犯罪，以此解决此罪与彼罪的界限问题。同时，定罪活动还将解决一罪与数罪、轻罪与重罪、自然人犯罪与单位犯罪、单个人犯罪与共同犯罪等一系列有关犯罪性质与界限的确定问题。定罪活动与犯罪构成有着十分密切的联系，一般认为，定罪作为一项特殊的司法活动，具有下列基本特征：（1）定罪的主体是国家司法机关。这是由法律赋予司法机关在各个诉讼阶段的实际职权所决定的，但根据《刑事诉讼法》第12条规定，在我国，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。（2）定罪的对象是被司法机关依法审理的行为。这表明，司法机关不得对进入刑事诉讼范围以外的行为进行定罪活动。（3）定罪的根据是刑事实体法上规定的犯罪构成。定罪根据与定罪对象共同构成定罪认识活动过程的两个基本因素。依照我国《刑法》第3条确立的罪刑法定原则，司法机关对依法审理的行为进行定罪，其唯一根据就是刑事实体法上规定的具体犯罪构成，凡是在刑法明文规定以外定罪的，都属于非法行为，应当予以禁止。（4）定罪的结果是确定是否构成犯罪和构成何种犯罪，也就是要通过刑事司法途径，最终解决罪与非罪、此罪与彼罪等行为性质与实际界限问题。由此可见，在整个定罪活动过程中，无论是事实的查证还是法律的运用，都是围绕着被审查的行为是否符合犯罪构成而展开的，刑事实体法上规定的犯罪构成，就是定罪的根据，司法机关必须严格依照刑法规定的各种具体犯罪构成要件，去解决各类具体被审查行为的实际定罪问题。

】第六章 犯罪客体要件

第一节 犯罪客体的概念

一、犯罪客体的概念

犯罪客体是我国刑法所保护的，并且为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪客体作为犯罪构成必须具备的要件之一，说明犯罪行为危害了什么社会利益，是犯罪行为具有严重的社会危害性这一本质的集中体现。任何一种犯罪，都必然要侵害一定的客体，没有侵害客体的行为就是不具备社会危害性的行为，当然也就不可能构成犯罪。由此看来，犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体，就没有犯罪问题可言。

关于犯罪客体的概念，刑法学理论上历来就有不同的认识。刑事古典学派的代表人物认为，犯罪客体只是那些规定抑制实行某种行为（禁止）或者规定实行一定行为（命令）的法律规范。由此决定了他们在解释犯罪问题时，不是把它看作是危害现存社会关系制度的行为，而认为犯罪仅仅是违反法律规范的行为。以德国刑法学家李斯特为代表的刑事社会学派，主张犯罪客体是某种法益，即由法律所保护的生活利益，从而认为刑法无所谓“阶级性”可言，它将对社会中各个人的生存条件及每一个社会成员的利益均予以必要的保障。此外，一些大陆法系刑法学者还提出了犯罪客体就是犯罪对象的主张，认为犯罪对象有被害法益和被害人，被害法益是财产、物品等，这些都是犯罪客体。[25]我国刑法学理论以马克思主义为指导，在犯罪客体历来的研究中，形成了较为一致的犯罪客体概念。这一犯罪客体概念揭示了犯罪的本质，说明了它在犯罪构成要件中的重要地位。具体而言，它具有以下一些主要特征：

（一）犯罪客体是一种社会关系

马克思、恩格斯指出：生活的生产——无论是自己的生活生产（通过劳动）或他人生活的生产（通过生育）——立即表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系；社会关系的涵义是指许多个人的合作，至于这种合作是在什么条件下、用什么方式和为了什么目的进行的，则是无关紧要的。这说明，社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的相互关系。这种关系，是人类社会存在的必要条件。社会关系分为物质关系和思想关系。物质关系是社会的生产关系，即经济关系，它是人们在社会生产过程中形成的，是一切社会关系的基础。人们的政治、经济、法律、道德、宗教、文化、教育、科学、艺术等关系，都是建立在社会生产关系基础之上，并受其制约和决定的。思想关系是由经济基础所决定的上层建筑，是建立在生产关系基础之上的政治关系和意识形态关系。马克思、恩格斯也指出：“直到现在存在着的个人的生产关系也必须表现为法律的和政治的关系。”政治关系在阶级社会中主要表现为人们在国家政权中所处的地位以及在法律上的权利与义务；意识形态关系是纯粹的精神生活，是由一定的政治、法律、哲学、宗教、艺术等概念所形成的人与人之间的关系。而犯罪行为正是用不同的方式、在不同的场合、在不同的程度上，侵犯了这种社会关系。由于社会关系是人与人之间的一种相互关系，这就决定了它具有鲜明的阶级属性，任何侵害占统治地位的社会关系的行为，都将必然危害统治阶级的统治利益及秩序，因而也就必将被统治阶级认定为犯罪。所以，犯罪客体首先就表现为一种社会关系。

（二）犯罪客体是刑法所保护的社会关系

由于社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的关系，因此，其内容十分丰富，范围也极其广泛。譬如有政治、经济、文化、思想、民族、宗教、伦理等方面的关系，有财产、婚姻、家庭等方面的关系，也有在一般社会交往中形成的邻里、师徒、师生、同事关系，等等。社会关系的广泛性和复杂性，是由人与人之间的交往、联系形式的多样性特点所决定的。但是，并非所有这一切社会关系都能作为犯罪客体来对待。作为犯罪客体的社会关系，是为刑法所保护的那一部分重要的社会关系，而一般的社会关系（诸如普通的邻里纠纷、财产关系等），则只能由民事、经济、行政等法律去予以调整，保护其中的合法利益。在我国，《刑法》第2条和第13条所规定的国家主权、领土完整和安全，人民民主专政的政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，公私财产所有权，公民的人身权利、民主权利、劳动权利等，以及刑法分则性规范规定予以保护的具体社会关系，都可能成为犯罪客体的范围。

（三）犯罪客体是被犯罪行为侵犯的社会关系

刑法所保护的社会关系，无论是物质关系还是思想关系，都是客观存在的，纯粹客观存在的社会关系，并不是犯罪客体。刑法所保护的社会关系只有受到犯罪行为侵犯时，它们才能成为犯罪客体。这说明，犯罪行为与犯罪客体具有密切的联系，没有犯罪行为，就无所谓犯罪客体。所以，我国刑法学界的通说认为，犯罪客体就是为我国刑法保护，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

近年来，我国刑法学界的部分学者在对犯罪构成理论进行研究的过程中，对犯罪客体概念的通说提出了一些不同的认识，认为上述“社会关系说”不能概括我国犯罪所侵犯的全部客体的内容，有的主张“利益说”“权益说”，也有的主张“法律权益说”等，不一而足。[26]这些研究和探索，虽然还不够周全、系统，但对于开拓思路，进一步深化人们对犯罪客体本质的认识，无疑具有积极的意义。

二、犯罪客体的意义

对犯罪客体的研究具有重要的意义，主要体现在以下几个方面：

第一，有助于认清犯罪的本质特征，便于确定刑法打击犯罪的重点。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而犯罪行为危害的各种社会关系，则是决定社会危害性程度的首要根据。犯罪行为侵害的客体不同，其社会危害性就有差别。所以，犯罪客体反映着犯罪的本质特征，决定着犯罪的性质，正因为如此，刑事立法及司法实践都十分重视对犯罪客体的确定和分析研究，以便于对犯罪的危害性质及其程度作出科学的区分，确定惩治犯罪的重点。

第二，有助于认定犯罪的性质，科学划分罪与罪之间的界限。犯罪行为侵害的客体不同，表明其危害的具体社会关系种类的差别，这就决定了犯罪在性质上的不同。我国刑法主要根据犯罪行为所侵犯的客体性质的不同，在分则中把犯罪划分为十大类，从而使罪与罪之间在犯罪客体上得到了较为明确的区分。尤其是当某些犯罪在罪过、行为和侵害的对象等方面都基本相同或者相近之时，犯罪客体对犯罪性质的认定及区分罪与罪之间的界限，则具有了实质性的决定性意义。

第三，有助于评价犯罪危害社会的程度，正确把握刑罚的轻重。罪刑相当是我国刑法的一项基本原则。它强调法定刑的设置及刑罚轻重的司法裁定，应当以犯罪的社会危害性程度为基本标准。在犯罪社会危害性程度的判断上，犯罪客体的性质如何常常起到了关键的作用。所以，人们分析、评价某种犯罪的社会危害性程度，又总是从了解、判断该犯罪侵犯并被刑法保护的具体社会关系（即犯罪客体）的各个方面着手的。犯罪客体性质的不同，被侵犯的程度的差别，对于刑事立法中法定刑的设置和司法实践中对具体犯罪量刑轻重的选择，都具有直接的影响。

第二节 犯罪客体的分类

根据犯罪侵犯的社会关系范围或性质的不同，刑法学理论和刑事立法上对犯罪客体进行了不同层次与类型的划分，从而形成犯罪客体在理论上和立法上的两种分类。在刑法理论上通常将犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪客体的理论分类，揭示了犯罪危害社会的本质，也为刑事立法犯罪体系的建立奠定了理论基础。我国刑法正是主要根据犯罪同类客体的理论，才对不同性质的犯罪客体的内容进行了分类。犯罪客体的立法分类，使犯罪客体的内容进一步具体化、明确化，从而为刑事司法准确认定犯罪的性质、区分罪与罪之间的界限，以及科学地量定刑罚的轻重，提供了可靠的法律依据。

一、犯罪客体在理论上的分类

刑法理论按照犯罪侵犯的社会关系范围大小的不同，把犯罪划分为三种基本类型，即一般客体、同类客体和直接客体。以下分别就这三种类型的犯罪客体，作一些简要地分析。

（一）犯罪一般客体

犯罪一般客体，又称为犯罪共同客体，是一切犯罪行为所共同侵犯的客体。它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪一般客体反映着犯罪行为的共同本质，是犯罪严重社会危害性的集中表现。在我国，无论是何种形式的犯罪行为，都从不同的侧面和在不同的程度上对我国和人民的利益构成了危害，都侵害了我国现行的法律制度和社会秩序。《刑法》第2条和第13条对我国刑法所保护的社会关系的规定就是犯罪一般客体的主要内容。犯罪一般客体是否存在，是罪与非罪区分的原则界限。研究犯罪一般客体，可以使我们进一步认清犯罪的本质，充分认识与犯罪作斗争的重要性和必要性。犯罪一般客体还告诉人们，任何犯罪都会构成对我国社会主义社会关系整体的危害。犯罪不单纯是犯罪者与被害人个人之间的矛盾，也不是局部性的问题，而是同国家、人民利益之间的强烈冲突，是与整个现存法律秩序和社会整体利益相对抗的问题。

（二）犯罪同类客体

犯罪同类客体，是某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是某一类犯罪所共同侵犯的，而为刑法所保护的社会关系的某一个部分或者某一个方面。我们知道，刑法所保护的社会关系的范围是非常广泛的，各种具体犯罪行为所侵犯的社会关系的性质也不尽相同。不过，有些犯罪侵犯的客体内容又有某些相同之处，所以，人们就可以根据某些客体内容的共同性，将犯罪客体归纳为若干大类，从而形成不同的犯罪同类客体类别。例如，放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏通讯设备等犯罪，虽然在行为方式、侵害对象、罪过形式及危害程度上存在某些明显的差别，但侵犯的客体性质却具有共同性，都侵害了社会的公共安全。因此，社会“公共安全”就是这些犯罪的同类客体。我国刑法将其所规定的全部犯罪划分为十类，并在分则中规定了十章犯罪，就是主要依据了同类客体的基本原理。研究分则的同类客体，一方面能为立法机关和刑法学理论工作者建立并进一步探索完善现有的刑法分则体系提供理论根据，另一方面也有助于人们尤其是司法工作者科学地区分犯罪的性质及其危害程度，准确地定罪和量刑。

（三）犯罪直接客体

犯罪直接客体，是某一种犯罪所直接侵犯的客体，也就是某一特定犯罪所侵害的某种具体的社会关系。社会上的犯罪都是具体的，具体的一种犯罪行为不可能使刑法保护的社会关系的各个方面都遭到同样的危害，而只可能侵害作为整体的社会关系的一个部分或者有限的几个部分。这些被侵害的具体的社会关系，就是我们这里所称的犯罪直接客体。因此，犯罪直接客体常常能够最直接地揭示某一具体犯罪行为的性质和特征。例如故意杀人罪的直接客体是他人的生命权利，故意伤害罪的直接客体是他人的身体健康权利，强奸罪的直接客体是妇女的性的不可侵犯的权利，等等。每一种犯罪行为的性质，首先就是由其直接客体的性质所决定。如果不了解犯罪的直接客体，就无法从其客体的性质上把某些犯罪的界限区别开来。譬如同样是盗窃价值较大的枕木的行为，一种是盗窃库存枕木，还有一种是盗窃正在使用之中的铁轨下的枕木，犯罪人的目的、行为手段、犯罪对象等都是相同的，但就犯罪直接客体来讲，前者仅仅侵害国家对其财产（枕木）的所有权，构成盗窃罪；后者既侵害国家财产的所有权，同时更主要的侵犯了公共交通的安全利益，构成了刑法典分则第二章危害公共安全罪中的破坏交通设施罪。所以，研究犯罪直接客体，对划清罪与罪之间的界限，准确地定罪量刑，具有决定性的意义。当然，这并不等于说，了解了犯罪直接客体，就能把所有的犯罪的界限都区分开来，我们之所以说它能把某些犯罪之间的界限区分开来，就是因为有些犯罪的界限并不是以犯罪直接客体去进行划分的。诸如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪之间的区分，侮辱罪、诽谤罪之间的区别，就主要表现为行为方式上的不同。

以上是以犯罪行为侵犯的社会关系范围为标准，对犯罪客体进行的分类。必须指出的是，任何一种犯罪都同时具备犯罪的一般客体、同类客体和直接客体。所以，我们在分析某一危害行为时，首先要分析行为是否侵犯了犯罪的一般客体，如果行为侵犯了一般客体，说明这种行为具有了严重的社会危害性；然后进一步分析其侵犯了哪一类客体，犯了刑法中哪一种类的犯罪。这就是确定犯罪同类客体的过程；最后，还要分析行为人的行为侵犯了哪一种直接客体。根据犯罪直接客体，再去确定具体的犯罪罪名和应适用的刑罚。总之，犯罪一般客体、同类客体和直接客体，是一般与具体、整体与局部的关系，是不能截然分开的。任何一种具体的犯罪，都有这三种客体的存在，三者是有机的统一体。

犯罪客体除了上述分类以外，刑法学理论上还对直接客体进行了专门的分类研究。这是因为，犯罪直接客体是司法实践凭借客体对罪与非罪、此罪与彼罪进行区分的关键，是犯罪客体问题的一个研究重点。我国刑法学界一般将犯罪直接客体划分为以下几个类别进行研究：

1.简单客体和复杂客体。这是根据犯罪侵犯直接客体的不同数量所进行的一种分类。简单客体，又称单一客体，是指一种犯罪行为仅仅侵犯一种具体的社会关系，即只有一个直接客体。我国刑法所规定的绝大多数犯罪，都是只有一个直接客体的犯罪。复杂客体，又称复合客体，是指一种犯罪行为同时侵犯两种或者两种以上具体的社会关系，即有多个直接客体。在多个直接客体的情况下，因为涉及犯罪行为的立法归类，因此，又可以作主要的直接客体和次要的直接客体之分。而“主要”与“次要”的划分标准，是看被侵犯的该种具体社会关系为刑法保护的重要性程度和遭受犯罪侵害的程度。由于事物的性质是由矛盾的主要方面决定的，因此，在通常情况下，人们是按照犯罪所侵犯的主要的直接客体性质，进行犯罪的立法归类。

2.现实客体和可能客体。这是根据犯罪侵犯直接客体的不同状况所作的一种分类。现实客体，是指已经受到犯罪行为现实侵害的具体的社会关系，即实害犯的直接客体。可能客体，是指仅仅受到犯罪行为威胁的具体社会关系。前者如已经致人死亡的故意杀人罪所侵犯的直接客体；后者如各种危险犯、行为犯和未完成形态的犯罪所侵犯的直接客体。

此外，根据犯罪侵犯的直接客体能否表现为物质性形态，还可以将犯罪直接客体分为物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体等类型。所有这些理论分类，对于深化犯罪客体的研究，都是具有积极意义的。

二、犯罪客体在立法上的分类

我国刑法主要根据犯罪客体理论研究中同类客体的基本原理，在刑法立法中，对于各种具体犯罪进行了归纳、分类和系统编排，从而构建起一个以同类客体原理为指导，以社会危害性程度为基础的刑法分则体系。根据1997年《刑法》的规定，我国立法上的犯罪同类客体被分为十类，分别包括刑法分则第一章至第十章所规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。当然，犯罪的立法分类，各个国家的规定并不统一，就是在同一个国家的立法上，也会根据需要发生变化。我国目前所确立的犯罪分类法，就是在1979年《刑法》基础上发展而来的。可以预见，随着社会的发展和刑法学理论有关犯罪客体问题研究的深入，现有立法上的犯罪分类法将作出进一步调整，刑法的分则体系必将变得更加科学和完善。

三、犯罪客体的立法形式

犯罪客体在犯罪构成中占据重要的地位，是犯罪构成的首要条件。因此，刑法典通过各种形式对其进行规定。概而论之，主要有以下几种情况：

（一）直接明确规定了犯罪客体

例如《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”这条规定就指出了本罪侵害的客体是公民正当的宗教自由和少数民族风俗习惯；再如《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”它直接指出了这种犯罪客体是公民正当的通信自由权利。不过，我国刑法的绝大多数条文并没有直接表述犯罪行为侵害的客体内容。但这并不是说犯罪客体是可有可无或者对犯罪构成是无关紧要的，也不是由于立法者的失误所致，而是因为在立法之时，已经根据犯罪客体的不同性质将犯罪分成了若干类别，没有必要再对每一种犯罪的客体一一加以具体描述。尽管如此，犯罪客体还是存在的，并且是通过其他形式在法律条文中得到了体现。

（二）规定了犯罪客体的物质形态

例如，《刑法》第170条规定了伪造货币罪，其罪状表述为“伪造货币”。众所周知，货币只是一种信用流通券，不是犯罪侵犯的客体，但它却是一个国家货币制度及其对国家金融实行有效管理与调控活动的物质表现。再如，《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”这一犯罪的客体就是国家、集体、个人对其财产的所有权关系，而一定数额的公私财物，正是这种合法所有权关系的物质体现。

（三）规定了犯罪触犯的法律法规

任何一项法律法规，都是为调整一定具体的社会关系而设定的，因此，刑法指出犯罪行为所触犯的某些法律法规，正说明该种犯罪侵犯了这项具体法律法规所应保护的具体社会关系。例如，《刑法》第230条规定：“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这表明，逃避商检罪侵犯的客体是国家对进出口商品的检验秩序。再如，《刑法》第322条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。”这表明，偷越国（边）境罪侵犯的客体是国家对国（边）境正常的管理活动。

（四）规定了犯罪侵害的具体的人

社会关系是人与人之间的一种相互关系，离开了具体的人，社会关系就无法存在。因此，人是社会关系的主体。犯罪对处于特定社会关系中的人施加侵害，就表明他已经侵犯了这种特定的社会关系。例如，《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条文所指的“家庭成员”，就是社会关系的主体之一。很显然，这种犯罪侵犯了我国刑法所保护的平等、互助、和谐的家庭关系。

（五）规定了犯罪的行为特征

社会关系受到一定的侵犯，是通过犯罪行为的实施才形成结果，有些犯罪行为的本身，即能说明他所侵害的犯罪客体的性质。例如，《刑法》第125条第1款所规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，从其客观行为及其对象的联系上考察，就明显地显示出这种犯罪侵害的客体是社会的公共安全。所以，刑法对其客体的内容没有作出特别规定的必要。

第三节 犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体反映的是行为危害社会的性质，是社会关系受到实际侵害的体现。但它通常表现得比较抽象，不易直接被人认识。在某些犯罪行为发生的场合，人们总是首先发现犯罪行为损害了他人的人身、破坏了他人的财产，等等。这些由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物，就是刑法理论上所称的“行为对象”，有时亦称作“犯罪对象”。就一般意义而言，客体与对象在语义上并无不同，都是指称与主体相对应的主体的实践活动和认识活动所指向的事物。特别是在哲学和日常生活中，客体与对象有时根本不加区分。然而，刑法学理论从犯罪的本质与现象的关系出发，为了研究犯罪问题的便利，将两者作了必要的区分。

一、犯罪对象的概念

关于什么是犯罪对象的问题，在刑法理论界曾有两种观点。这两种观点并不是对立的，而是一种观点的外延大一些，另一种观点的外延小一些。一种观点认为，所谓犯罪对象，是一定社会关系的存在或表现形式，它或者是一定的人及其行为，或者是一定的物及其位置、状态，等等。例如妨害公务罪，其犯罪对象就是国家工作人员依法执行职务的行为。又如，故意把国家边境的界碑、界桩从甲地移到乙地，就可以构成破坏边境界碑、界桩罪，其犯罪对象就是界碑、界桩的位置。由此得出结论，犯罪客体是犯罪对象的实际内容，犯罪对象是犯罪客体的存在或表现形式。这种观点的出发点在于认为如果没有犯罪对象，犯罪客体就无法得以存在，也无法表现出来。

另一种观点认为，所谓犯罪对象，是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。具体的物是具体社会关系的物质表现；而人则是社会关系的主体。也就是说，犯罪对象只是指犯罪行为所指向的具体的物或者人，而不包括物的位置、状态及人的行为，这是刑法学界关于犯罪对象概念的传统观点。两种观点不同，对同一问题就会得出不同的结论。例如，对于脱逃罪来说，第一种观点认为有犯罪对象，即司法人员监管人犯的行为，第二种观点则认为这种犯罪不存在犯罪对象。

我们赞同传统的关于犯罪对象概念的观点。刑法的理论研究应当是为刑事司法实践服务的，离开了这一宗旨，理论研究就失去了应有的价值。就犯罪对象来说，其范围是否可以扩大，扩大到什么程度，都要看对司法实践来讲是否有实际意义。在刑法的很多条文中都对犯罪行为所侵犯的人或物作了明确而具体的规定，而对状态、位置等则未作规定。这是因为，把犯罪对象局限于人和物是有实际意义的，而把其他的东西诸如位置等作为犯罪对象是没有实际意义的。从另一方面来说，将犯罪对象扩大到人及其行为，物及其位置、状态，实际上是将本来较为简单、明白的问题人为地复杂化。破坏界碑、界桩罪的犯罪对象本来是界碑、界桩，却要将其说成是界碑、界桩的位置，这显然是不妥当的。物的位置、状态只是物的存在形式，在物之外再将其存在形式单独作为对象，是将问题人为地复杂化。

犯罪对象是指我国刑法分则条文规定的具体犯罪行为所直接作用的或者对之施加影响的、客观存在的具体的人或者物。正确把握犯罪对象的概念，应当注意以下几点：（1）犯罪对象是具体的人或者物。传统观点认为，作为犯罪对象的人，只能是自然人。而事实上，现代社会单位和自然人一样，是社会关系的主体，因此，单位也可能成为侵害的对象。物，则是不以人的意志为转移的客观存在的物质。将犯罪对象限定于具体的人或者物，既符合刑法规定又便于司法实践的认定。（2）犯罪对象是刑法规定的人或者物。犯罪对象作为犯罪行为所直接作用的或者对之施加影响的、客观存在的具体的人或者物，是社会关系的主体或者是社会关系的物质承担形式。因此，立法机关往往通过对具体人或者物的规定来表明其要保护的某种社会关系。犯罪对象是否存在、犯罪对象的具体内容是什么应当根据刑法的具体规定来把握。（3）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或者物。作为独立的具体存在，无论是人还是物，只有在遇到犯罪行为侵害时，才能被称为犯罪对象。正如有学者所指出的：“在人或物未受犯罪行为侵害时，仅是可能的犯罪对象。只有犯罪行为直接作用于某人或某物时，具体的人或者物才成为现实的犯罪对象。”[27]因此，犯罪对象只能是犯罪行为直接作用的人或者物，否则便不是犯罪对象。犯罪对象与犯罪工具、犯罪所得不同。犯罪工具是犯罪人为实施犯罪行为而使用的人或者物，作为犯罪工具的人或者物是犯罪行为与犯罪对象之间的媒介物；犯罪所得是犯罪行为对具体人或者物直接作用后对物的获得。

二、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

（一）犯罪对象与犯罪客体的联系

犯罪对象与犯罪客体有着紧密联系。犯罪行为所直接作用的具体的物是具体社会关系的物质体现，犯罪行为所直接作用的具体的人是具体的社会关系的主体。犯罪对象反映着犯罪客体，是犯罪客体的存在和表现形式，犯罪客体则是隐藏在犯罪对象后面的犯罪的实质内容。正如马克思所指出的，盗窃林木这一“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而是侵害了林木的国家神经——所有权本身”。[28]犯罪行为如果离开了对犯罪对象的直接作用和影响，也很难反映出社会关系受侵害的情况。

（二）犯罪对象与犯罪客体的区别

犯罪对象反映犯罪客体，犯罪客体制约犯罪对象，但两者有着明显的区别：

1.两者的表现形式不同。犯罪对象是能够被感知的具体的物或具体的人，所呈现的是事物的外部特征；而犯罪客体则是无形的、抽象的概念，要通过人们的思维来认识，是行为的内在本质。犯罪对象属于感性的范畴，犯罪客体属于理性的范畴。

2.是否属于犯罪构成的必备条件。刑法理论的通说认为，犯罪客体是犯罪构成的必备条件之一，没有犯罪客体，就说明某种行为不可能对刑法所保护的社会关系构成危害，也就不存在犯罪的社会危害性，这种行为自然不能构成犯罪；而行为对象并不是每一种犯罪构成的必备条件，刑法在设置犯罪构成的要件时，常常没有对其侵害的对象作出规定，只有当刑法明文规定犯罪对象时，这种对象才有可能成为该种特定犯罪的构成要件。例如《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”在这里，“公共财产”这一特定对象，就成为刑法该条款所设定的贪污罪的必备要件。

3.是否决定犯罪的性质。由于犯罪客体是说明犯罪所侵害的社会关系的要件，因此，犯罪客体对于犯罪行为的性质具有直接的决定意义。可以这么说，犯罪行为的性质，实际上就是由犯罪客体的性质所决定的；而行为对象本身并不是一定的社会关系，它只是犯罪客体的体现，同一种犯罪对象，由于其遭受侵害时所代表的社会关系不同，因而它不可能决定犯罪行为的性质。犯罪对象不是犯罪分类的根据，因此犯罪对象相同并不意味着犯罪性质相同；而犯罪客体则是犯罪分类的根据，因为犯罪客体相同意味着犯罪性质相同。

4.是否受到实际的损害。任何犯罪行为都具有严重的社会危害性，这表明，每一种犯罪行为都必然侵犯一定的客体，都使刑法所保护的社会关系受到实际的损害；而作为犯罪客体表现形式的具体的人或者物，则并不一定毫无例外地都遭到实际的损害。例如由于盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为的发生，致使我国刑法所保护的公私财产所有权受到侵害，但作为行为对象的一定量的财物本身，则依然存在，有时并没有因为犯罪行为的发生而受到实际毁损。当然，在有些犯罪行为中，客体和对象是同时受损的，譬如故意毁坏财物的犯罪，就通常表现为既侵害财产的所有权，又使他人的财物遭受到实际的损坏或者毁灭。

由于犯罪客体与犯罪对象存在着上述重要差别，因此，前者便成为刑法分则体系建立的基础。这也就是说，目前我国刑法分则十章（十大类）犯罪的体系，并不是根据犯罪对象的不同进行的分类，而是依据了犯罪同类客体的原理才建立起来的。刑法理论告诉人们，研究犯罪既要充分注意犯罪客体与行为对象的联系，更要把握两者之间的原则区别，只有这样，才能透过现象看本质，才能通过对犯罪行为侵犯的对象所体现的社会关系的把握，去认识犯罪的性质，从而准确地解决依法定罪量刑问题。

三、犯罪对象的意义

犯罪对象在司法实践中有重要意义，具体反映在以下三个方面：

第一，犯罪对象是犯罪构成的选择要件。在以某种对象为某种犯罪构成必备要件的情况下，是否具备犯罪侵害的对象，就成为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。例如，泄露国家秘密罪，其对象就必须是国家秘密，如果泄露的不是国家秘密，而是一般的商业秘密，就不能构成该罪。又如，《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，其犯罪对象只能是不满14周岁的未成年人。同时，许多情况下，犯罪对象的不同，犯罪的性质就不同，罪名也不同。这是因为不同的对象体现不同的社会关系。所以，犯罪对象不同，就表明行为侵犯的社会关系不同，因而犯罪性质不同。例如盗窃公私财物的行为，侵犯了财产所有权，构成盗窃罪；盗窃枪支弹药的行为，危害了公共安全，构成盗窃枪支弹药罪。

第二，同一性质的犯罪中，不同的犯罪对象反映的社会危害性程度不同，因而影响行为人负刑事责任的轻重。在刑法中，有的条文明文将特定的犯罪对象作为从重处罚或者判处较重刑罚的情节。例如《刑法》第263条规定的抢劫军用物资或抢险、救灾、救济物资的，应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。绝大多数条文虽未明确规定犯罪对象对量刑的影响，但事实上，不同的犯罪对象反映的社会危害性程度也是不同的。例如故意杀死孤立无援的老人与大义灭亲的杀人，其社会危害性是不一样的。

第三，犯罪对象的分析能帮助认定犯罪结果。在许多犯罪中，犯罪结果就表现为使犯罪对象发生了某些物理性的变化。例如故意伤害罪中，伤害行为使对象身体遭受到创伤的程度，可以据此认定犯罪结果的轻重。

】第七章 犯罪客观要件

第一节 犯罪客观要件概述

一、犯罪客观要件的概念

关于犯罪客观要件，在刑法理论上存在着各种不同的见解，有的学者认为犯罪客观要件只是一个要件，有的认为是数个要件，在名称上也不统一，如称“犯罪的客观因素”“犯罪构成的客观方面”“表明犯罪客观方面的构成要素”，等等。关于犯罪客观要件包含哪些要素，其中哪些是任何犯罪都必须具备的要素，哪些是某些犯罪必须具备的要素，在认识上也存在着分歧。[29]

犯罪客观要件，是指我国刑法规定的、说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必需的诸种客观事实。犯罪客观要件作为犯罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动的客观外在表现，它说明了我国刑法所保护的社会关系是行为人通过实施怎样的行为才受到侵害的，在怎样的情况下受到侵害的，以及已经受到怎样程度的侵害。犯罪客观要件与犯罪客体具有直接的联系，同时，由于其与犯罪主观要件密不可分，是行为人构成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。我国刑法理论界普遍认为，犯罪客观要件在犯罪构成诸要件中占据核心地位，它通过危害行为及其客观外在的诸种表现，使人们清晰地认识到形态多变的犯罪行为在危害社会方面的共同本质。具体而言，它具有以下一些主要特征：

（一）犯罪客观要件是行为对客体的侵害

犯罪客观要件与犯罪客体具有直接的联系。在犯罪构成的各个要件中，犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性之有无、我国刑法所保护的哪一部分社会关系受到犯罪行为侵害的要件，它是犯罪本质特征最集中、最明显的反映；而犯罪客观要件则进一步说明了我国刑法所保护的社会关系是如何受到侵害以及受到何种程度的侵害。它是犯罪危害性的外在表现，有助于人们从客观上去把握犯罪的本质特征。

（二）犯罪客观要件是表现于客观的具体事实

犯罪的事实特征是多层面的，其表现形态同样千差万别，作为一个完整的犯罪，它既是主观的，也是客观的，是主客观事实特征的统一体。不过，作为犯罪构成要件之一的犯罪客观要件，则是犯罪主观心理的客观外化，是从“客观事实”这样一个侧面上对犯罪所作的说明。我们认为，这并不是对犯罪构成整体性和主客观统一性的割裂与否定，而是为着深入研究的便利而进行的一种方法论上的安排。当然，犯罪客观要件的诸种事实并不是抽象的，通常可以具体划分为危害行为、危害结果以及实施具体危害行为的特定时间、地点或者方法等。因此，刑法学在犯罪构成要件涉及犯罪客观要件的研究中，就必须具体研究危害行为、危害结果（包括它们之间的因果关系），以及行为的时间、地点和方法。

（三）犯罪客观要件是刑法规定的客观事实

犯罪事件发生之后，表现于客观外在的事实特征常常千姿百态。但是，并不是所有事实特征都能成为犯罪客观要件的事实进入犯罪的构成要件的。从理论上讲，只有那些能够从客观上说明刑法所保护的社会关系受到侵害及其受到侵害程度的事实，才有可能被我国刑法明文规定为犯罪客观要件的事实特征。反过来说，我们只有根据刑法的明文规定，才能确定犯罪构成的客观要件，对于刑法中没有明文规定的客观事实，绝对不能以犯罪客观要件认定。

对于犯罪客观要件的内容，我国刑法学界存在着不同的分类，但多数采用“二分法”，即将其划分为“基本条件”和“特殊条件”两个层次。但在基本条件和特殊条件的具体内容上，同样存在着各种不同的意见。[30]我们认为，犯罪客观要件的基本内容就是危害行为，是任何犯罪都必须具备的在客观上的基本条件，而危害结果，实施危害行为的特定时间、地点和具体方法，则是构成犯罪在客观上的特殊条件，即只有当刑法分则对其作出明文规定时，它们才能成为某些特定犯罪的必备构成条件。至于危害行为与危害结果之间的因果关系（又称“刑法意义上的因果关系”）是否属于犯罪客观要件的内容，目前在刑法理论上仍然存在较大的争论。[31]我们虽然不主张将因果关系纳入犯罪构成的客观要件之中，但却认为有必要进行一些专门分析，故在本章的最后一节中也进行了简要的阐述。同时，犯罪对象虽然已经被刑法学界公认为犯罪客观要件中的一项重要内容，也是特殊条件之一，但由于它与犯罪客体具有密切的关联，出于理论上研究的便利，我们已在犯罪客体一章中进行了简要探讨。

二、犯罪客观要件的意义

犯罪客观要件在整个犯罪构成中居于核心的地位，它不仅对于我们考察犯罪构成的各个要件起到了引导的作用，同样有助于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有助于正确地进行量刑。

（一）犯罪客观要件是整个犯罪构成的核心要件

任何犯罪都表现为客观外在的危害行为，危害行为是犯罪客观要件中最基本的内容。事实上，危害行为也是犯罪的基础，是犯罪之所以存在的根本。犯罪构成的其他各个要件，都是用以说明危害行为的性质及其程度的，都是围绕着危害行为及其相互关系而展开的。没有犯罪客观要件，犯罪构成就失去了赖以存在的整个基础，没有危害行为，其他各个要件也就失去了意欲表明的实际对象，就不可能再有犯罪主体、犯罪主观要件和犯罪客体。因此，研究犯罪客观要件，是进一步深入研究整个犯罪构成和全面理解犯罪构成的其他各个要件的基础。

（二）犯罪客观要件是区分罪与非罪界限的重要根据

犯罪客观要件是说明有没有客观犯罪事实发生的要件。如果一个人有犯罪的思想，而这种思想尚未付诸客观外在的行动，则不能认定其为犯罪。在过失行为中，虽然行为人实施了高度危险的客观行为，如果尚未出现法定的严重危害社会结果的，同样不能以过失犯罪论处。在我国刑法中，有些犯罪的构成在客观上必须具备特定的时间、地点和方法、对象等条件，如果行为人不是在法定的时间、地点，没有采取特定的方法，没有侵害到特定的对象，就不能构成某些特定的犯罪。所以，研究犯罪客观要件，查明犯罪客观事实，对某些犯罪能否构成具有决定性的影响。

（三）犯罪客观要件也是区分罪与罪之间界限的重要标准

这主要表现在当刑法对犯罪主体和犯罪客体等其他要件内容的规定基本相同的情况下，犯罪客观要件就将成为区分罪与罪之间界限的一个十分重要的标准。例如同样属于侵犯财产罪范围的盗窃、诈骗、抢夺、聚众哄抢罪，它们的主要区别就在于实施占有财产的具体方法有所不同；而侵占罪与盗窃罪的差别，则体现在犯罪的方法和侵害的对象方面。在我国刑法中，有些犯罪之间的差别可能是由于多种因素共同决定的，但犯罪客观要件的作用同样不可低估。例如贪污罪与职务侵占罪之间的界限，不仅取决于犯罪主体的不同，同样取决于作为犯罪对象的财产性质的差异，而且正因为对象性质的不同，才反映了各自所侵害的不同的社会利益。

（四）犯罪客观要件对量刑轻重具有重要影响

犯罪客观要件不仅如前所述对行为的性质具有决定性作用，而且也对行为社会危害性的大小产生影响，一定程度上决定着量刑的轻重。例如对于相当一部分直接故意犯罪而言，行为是否实施终了，是否出现法定的危害结果，直接关系到犯罪既遂与未遂的界限认定；而对于有些犯罪来讲，有没有出现特定的、更为严重的危害结果，则涉及是否属于结果加重犯，有没有必要适用更重的法定刑的问题。所有这些有可能影响犯罪形态及结果加重犯情节认定的因素，都属于犯罪客观要件的构成内容。所以，研究犯罪客观要件，同样会对具体量刑的轻重发生影响。

第二节 危害行为

马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，因此我才受到现行法的支配。”这表明，包括刑法在内的所有法律的适用，不能针对思想，只能针对行为。一个人只有实施了某种行为，才可能成为法律调整的对象。

一、危害行为概念

对于“行为”的含义，不同的学科有着不同的定义。哲学认为，行为是受思想支配而表现在外部的客观活动；心理学认为，行为是人体器官对外界刺激所作的各种反映；生物学认为，行为是一种可察的生物肌肉和外分泌腺活动；而行为科学则又认为，行为是人与环境相互作用的产物和表现。刑法理论上作为犯罪客观方面的“行为”，是犯罪构成要件中的危害行为，是指被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞。因此，我国刑法学界普遍认为，刑法意义上的“行为”具有以下一些重要特征：

（一）危害行为是能够改变、影响客观事物的身体动静或者言辞

这里所谓的身体动静，包含两方面的行为形式，其中的“动”是指身体的举动、外在的动作，而“静”则是指身体的静止、消极的行动。但无论是哪一种行为形式，都必须是能够改变或者影响客观事物的，因此，它一定也是客观的和外在的，即使是作为体现思想的言辞，如果要将其纳入刑法评价的“行为”范围，同样必须表现为能够改变、影响他人思想或者行为的外在口头言论或者书面词语。如果某些表达思想的言辞方式不可能对他人的思想行为产生影响（譬如用日记形式表达思想、情绪等），则不能作为刑法意义上的危害行为来对待。我们坚决摒弃那些仅仅根据人的思想活动就认定其有行为并进而作为定罪依据的“主观归罪”论。

危害行为与人的思想有原则区别。我国刑法否认“思想犯罪”的存在。因为人的思想活动如果不同自己的行为发生联系，就不可能对社会产生任何实际的影响。人的思想只有通过其行为来影响或者改变外部世界。例如，一个人产生了抢劫的念头，但并没有围绕抢劫这种念头采取任何行动，在这种情况下，其不构成抢劫罪，因为他的有害思想并没有对外界产生影响。通常情况下，危害行为与思想的界限比较明显，容易区分。难以区分的是人的有害言论与危害行为。人们一般通过口头或书面的方式来表达自己的思想，这时可以说有了一定的身体活动，那么这种身体活动表达了有害思想，是不是危害行为，则必须根据言论的内容以及发表者的主观心理态度来认定。如果发表了有害的言论，但只是单纯暴露思想，就不是刑法上的危害行为。反之，发表有害言论，意在实现其思想时，则可能是刑法上的危害行为。例如在公共场合发表言论，煽动人们暴力抗拒国家法律的实施，就属于危害行为。

（二）危害行为是人的内在意识和意志的外在表现

危害行为虽然在形态上呈现客观性、外在性，但它同样是人的思想的体现，是受着人的意识和意志支配的。我国刑法理论认为，无意识和无意志状态下的身体动静或者言辞，即使在客观上造成了损害结果，也不能认为是刑法意义上的危害行为。因此，睡梦状态下的言语、举动，不可抗力支配下的行为，以及身体受到外力强制之下的行动等，都不具有刑法意义上的“危害行为”的内涵。至于一些行为人由于受到精神强制或者受到强力威胁而实施了危害社会的行为，除了可以认定为紧急避险的情况以外，一般仍然属于刑法意义上危害行为的范围。

具体而言，不表现人的意识和意志的行为主要有：

1.人在睡梦中或者无意识状态下的行为，或者无责任能力人实施的行为。这些人实施的行为并不是其意识和意志的表现，因此即使在客观上损害了法律所保护的利益，也不能认为是刑法意义上的危害行为，不能构成犯罪。如非精神病的梦游引发的火灾。

2.在不可抗力作用下的行为。在这种情况下，行为人不能按照自己的意志行事，因而不能认为是刑法意义上的危害行为。如由于发生洪水桥梁被冲垮，致使医务人员不能及时赶到现场抢救伤员。

3.人在身体受到强制的情况下实施的行为。这时行为是违背行为人主观意愿的，客观上他对自己身体受到的强制是无法排除的，因而这种情况下的行为也不是刑法意义上的危害行为，行为人对由此造成的危害结果没有刑事责任。例如犯罪分子闯入列车值班室，将值班人员捆绑起来。值班人员眼见火车就要开来，需要马上扳道岔。但因身体受到外力强制，无法实施行为，以致发生重大事故。又如，门卫被歹徒捆绑，无法同歹徒搏斗，也无法报警，致使单位财物被抢。这种行为并不表现行为人的意识和意志，其行为不是刑法意义上的危害行为。

应当注意的是，人在精神上受到了强制，实施了某种危害社会的行为。如行为人受到犯罪分子的暴力威胁或精神强制而实施了某种危害社会的行为，是否属于刑法意义上的危害行为。对这种情况要具体分析：如果符合紧急避险条件的，可以认定为紧急避险，不具有社会危害性；其他行为一般仍然属于刑法意义上危害行为的范围。因为在这种情况下，行为人只是精神上受到强制，并没有丧失意志自由，也没有丧失人身、行动自由，完全可以作出符合法律规定的选择。另外，有些人由于负有特定职责，所保护的利益特别重大，即使受到了精神强制或暴力威胁，也不允许采取紧急避险手段对所保护的重大合法利益造成损害。

（三）危害行为是刑法上明文予以禁止的行为

这是危害行为“法定性”的体现，它强调只有被我国现行刑法所明文禁止的行为，才具有严重危害社会的性质，才能作为刑法意义上的“行为”认定。某种行为虽然在客观上具有危害性，但在刑法上并没有作出明文规定，这表明，这种行为并非刑法所禁止，根据罪刑法定原则，危害性再大也不能认为是犯罪。

二、危害行为的形式

根据不同的研究目的，人们可以对行为进行各种不同的分类。同样，在刑法学上，基于不同的标准，也可以对于有刑法意义的行为作出不同的划分。例如，基于意识、意志因素的不同，可以将其划分为有意行为和无意行为；基于行为组成的不同，可以将其划分为单一行为和集合行为；基于构成犯罪所要求的侵害程度不同，又可以将其划分为实害行为和危险行为，等等。我国刑法学界普遍认为，无论社会生活中的危害行为表现得如何纷繁复杂、千变万化，但从客观形态上讲，不外乎“作为”与“不作为”两种基本形式。其中，“作为”是形式上的“积极行为”，而“不作为”则是形式上的“消极行为”。至于属于占有状态的“持有”，是否应当作为危害行为的第三种形式，还存在不同的认识，有待于作进一步深入研究。

（一）作为

作为，是行为人以其积极的活动实施刑法上所禁止的行为。“作为”相对于“不作为”而言，是“不当为而为”，在客观上呈现“积极”的形态，但它既可以是故意实施的，也可能构成过失。在通常情况下，作为并不是个别孤立的动作和活动环节，而是由人的一系列积极举动所组成的。我们不能将一种犯罪故意或者过失心理支配之下的若干相互联系的举动，人为地分解为多个作为。同时，应当认识到，作为不仅仅是通过利用行为人自身外在的积极活动去实现的，还可以通过行为人利用物质工具、自然力作用、他人的行动、动物的侵害等方式去实现。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都是作为形式的犯罪，有些犯罪只能由作为的形式构成，例如刑法规定的盗窃、抢劫、敲诈勒索、强奸、贩卖毒品等犯罪，都表现为积极的作为形式。

（二）不作为

不作为，是行为人消极的不履行特定的应尽义务的行为。“不作为”相对于“作为”而言，在客观上呈现“消极”的形态，是“当为而不为”，但它同样可以由故意或者过失构成。我国刑法规定的不少犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，但其中的极个别犯罪，只能由不作为构成（例如遗弃罪、逃税罪等）。

通说认为，成立不作为，在客观方面应当具备三个基本条件：

首先，是行为人必须负有实施某种特定行为的义务，没有特定义务，也就不可能有对义务的违反，也就不可能有不作为的问题。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括道义上的义务；另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，而不包括不实施一定积极行为的消极义务。据此，与落水儿童没有抚养关系的过路人不抢救儿童的，不成立不作为，因为他只有道义上的义务而没有法律上的义务。反之，与落水儿童具有抚养关系的父亲不抢救该儿童，则是不作为。因为它具有法律上的义务，而且这种义务的内容是抢救落水儿童的积极行为。

其次，行为人必须具有能够履行特定义务的能力，因为只有对于有能力履行这种义务的人，法律才会提出必须履行的要求。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。

最后，行为人没有切实履行特定的义务，从而产生相应的危害，这是不作为社会危害性的重要体现。不作为的核心是行为人没有履行义务。行为人在此期间实施的其他行为，不是不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务但却没有加水，造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为（如是睡觉还是出去游玩等）则不是不作为的内容，不能影响不作为的成立。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成了或可能造成危害结果。但这并不意味着只有造成危害结果时才构成不作为犯罪，当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。

不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的，因此，刑法理论上着重研究的是这种“特定义务”的范围问题。一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行（即应当履行）而不予履行的，就是“不作为”，由此又产生相应的危害结果的，应当以犯罪论处：

1.法律上明文规定的义务。即由法律、法规事先已经作出明确规定的行为人应当履行的义务。例如《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有法定扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这里所谓的“负有扶养义务”，就是由《婚姻法》第15条明文规定的。对于法律上义务的理解不能过于狭窄，例如《刑法》第313条规定的拒不执行判决、裁定罪，也是一种不履行法定义务的不作为犯罪。

2.职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。这些特定义务的内容，通常是由相应的规章制度和操作规程加以规定的，也有一些来自行业上约定俗成的习惯或者通行做法，有的则是从各级各类领导岗位的基本要求上予以确定的。

3.行为人实施的法律行为而引起的义务。如根据约定暂时抚养他人的婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴抱回家中的人也对该婴儿负有抚养义务。

4.由先行行为产生的义务。即由行为人先前实施某种行为，而使刑法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危险的义务。如成年人带儿童去游泳的行为，导致他有保护儿童安全的义务。至于“先行行为”的性质如何，理论上有不同的意见。有观点认为，可以包括正当行为，也可以包括违法乃至犯罪行为。[32]我们认为，先行行为不应包括犯罪行为。对于故意犯罪来说，行为人之所以实施犯罪就是希望或者放任自己行为所引起的危害结果，虽然在这种情况下，行为人有义务采取措施避免自己行为所造成的危害结果的出现，但这种义务已经不是我们所要解决的不作为犯罪的问题，不能据此认定行为人没有采取避免危险出现的措施，就是不作为犯罪；对于过失犯罪而言，由于造成严重后果是过失犯罪的必要条件，严重后果已经发生或者自己的过失行为引起的危险已经成为现实，就不可能存在行为人采取措施避免危害结果发生的情况了。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果发生，则负犯罪既遂的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。因此，如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。

除上述四种公认的“特定义务”外，近年来，有些学者提出，不作为的特定义务还可以包括自愿承担的义务，法律行为（譬如订立合同等）产生的义务，等等。但是这些义务的范围都有待进一步研究确定，尚难在刑法学界形成“通说”。

刑法理论将不作为犯罪分为两种类型：一是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，即纯正不作为犯或真正不作为犯；二是行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪，即不纯正不作为犯或不真正不作为犯。我国刑法理论认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。这种情况下的不作为犯罪，就是不纯正不作为犯。

刑法理论上认为作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如逃税罪与抗税罪。逃税与抗税都是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。就此意义而言，逃税行为与抗税行为都包含了不作为。但是另一方面，逃税罪与抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“逃”与“抗”的行为。根据《刑法》第201条、第202条的规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大；扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已知、已收税款，数额较大的，是逃税；以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段都表现为作为，故逃税与抗税行为都同时包含了作为与不作为。《刑法》第313条规定的拒不执行判决、裁定罪，第421条规定的违抗作战命令罪等，都是如此。

区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。当然，关于不作为犯特别是不纯正不作为犯，还存在许多值得探讨的问题。

三、危害行为与时间、地点和方法

犯罪是一种复杂的社会现象，表现形态常常纷繁复杂。但无论是哪一种形态的危害行为，都是由行为人在一定的时空条件下、采用特定的方法实施的。因此，危害行为与时间、地点和方法具有必然的联系，社会上不可能存在缺乏时间、地点和具体行为方法的犯罪。但是，这种“必然联系”并不意味着行为的时间、地点和方法就成为任何犯罪在客观上都必须具备的条件。恰恰相反，从犯罪构成条件上分析，对绝大多数危害行为而言，刑法并没有将特定的时间、地点和方法作为其构成犯罪的基本条件。也就是说，行为人在何时作案、在何地作案、采用何种方法作案，对这些犯罪是否成立，并不产生直接的影响。譬如一起行凶伤害案件，总是有具体的行凶时间和事发地点的，行为人实施行凶伤害也总是采取了一定的方法甚至使用了作案工具的。但是，不管伤害案件发生在白天、中午还是晚上，不管发生在室内还是户外，也不管行为人是拳击伤害还是采用棍棒、刀枪等武器伤人，对其犯罪的构成并不产生影响。我国《刑法》第234条规定的故意伤害罪，其构成要件中并没有包含伤害的时间、地点和伤害方法的内容。因此，这些内容对故意伤害罪的犯罪构成没有任何意义。这说明，行为的时间、地点和方法不可能成为任何犯罪在客观上都必须具备的条件。

不过，在我国刑法中，有时对某些犯罪行为的时空条件和行为方法又作出了明文规定。这表明，对于这些特定犯罪而言，行为的时间、地点和方法成为其犯罪构成的必备条件。例如，我国《刑法》第340条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”由此可见，对非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪来讲，行为的时间、地点和方法在其犯罪的构成中处于至关重要的地位。如果捕捞水产品或者狩猎行为不符合刑法规定的时间、地点或者方法条件，就不能构成相应的犯罪。此外，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪的行为方法、第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪的行为地点等，都是这些犯罪的必备构成条件。所以，危害行为实施的时间、地点和方法，是犯罪构成在客观要件上的“特殊条件”。当刑法分则对其作出明文规定时，它们才能成为某些特定犯罪构成的必备条件。

第三节 危害结果

一、危害结果的概念与特征

对于“结果”的含义，同样存在着不同的定义。就一般意义而言，结果是一种现象所引起的客观世界的变化。在刑法学上，对危害结果也有不同的界定，有的观点认为，危害结果是危害行为对刑法保护的客体（即社会关系）所形成的损害。这就使危害结果与犯罪行为所具有的普遍社会危害性混同了起来，得出了危害结果是犯罪客观方面的必备条件的结论。我们认为，任何危害行为都会给刑法保护的社会关系造成损害，但只有危害行为已经造成的实际损害事实才是真正的“危害结果”。当刑法分则条文对其作出明文规定时，该种特定的危害结果便成为这些犯罪在客观上的必备条件。因此，它也是犯罪客观要件的特殊条件。

危害结果具有以下一些重要特征：

（一）危害结果是客观存在的

危害结果是一种不以人们的意志为转移的客观实在，是实际存在的损害事实。这种损害事实是由行为人的危害行为直接造成的，其性质和程度虽然需要人们去认识、发现与判断，但却不能随意进行解释或者擅自予以改变。

（二）危害结果的形态是多样化的

作为一种损害事实的危害结果，其表现形式并不是绝对单一的，它的实际性质常常受到客体性质的影响与制约。因此，危害结果既可以表现为物质性的有形形态，也可以表现为非物质性的无形形态，但无论是哪一种形态的危害结果，都是确实存在的。

（三）危害结果是由刑法规定的

作为犯罪客观要件中的一个特殊条件，危害结果本身具有“法定性”，即只有当刑法对它们作出明文规定以后，才具有犯罪构成要件的意义，才能够成为某些特定犯罪在客观上的必备条件。譬如我国刑法中所规定的过失犯罪，都必须是已经造成严重危害结果的，才构成犯罪。如果刑法分则条文没有对危害结果作出明文规定，它们就不可能成为这些犯罪的构成要件。譬如《刑法》第232条规定的故意杀人罪，就没有危害结果的要求，无论故意杀人行为是否在客观上造成他人死亡，对故意杀人罪的成立都不产生影响。从这个意义上讲，危害结果并不是构成所有的犯罪在客观上都必须具备的条件。

对于危害结果是不是犯罪构成的必要条件，由于危害结果有广义、狭义之分，要解决这一问题，必须首先确定危害结果的具体含义。从刑法条文对危害结果的具体规定来看，刑法所指的危害结果是狭义的危害结果，即刑法在有的条文中规定了危害结果，有的条文没有规定危害结果。从广义的危害结果考察，任何犯罪都有危害结果，没有危害结果就不存在犯罪，从这个意义上讲，危害结果是犯罪的必要条件。但是，广义的危害结果中，有些结果确定起来非常困难，不具有可操作性。另外，在有的犯罪中，行为本身就表现出了一定的社会危害性，没有必要再对危害结果具体考察。因此，根据刑法对危害结果的具体规定，危害结果只是某些犯罪构成的必备条件，不是一切犯罪的共同要件。

二、危害结果的种类

由于危害结果具有多样性，故有必要从不同角度对其进行分类，以便深入理解危害结果的内涵与意义。

（一）属于构成要件的危害结果与不属于构成要件的危害结果

这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准所作的分类。属于构成要件的危害结果，是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的内容，如果行为没有造成这种结果，就不构成犯罪。例如，根据《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员的玩忽职守行为，只有造成了公私财产、国家与人民利益的重大损失，才构成玩忽职守罪。这里的“重大损失”，就属于构成要件的危害结果。根据《刑法》总则第15条以及分则性条文的有关规定，过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件；根据间接故意的基本特征，间接故意犯罪的成立也要求发生特定的危害结果；大多数直接故意犯罪不以发生危害结果为构成要件，只有少数直接故意犯罪的成立要求发生危害结果。属于构成要件的危害结果，均有其特定内容。例如，在过失致人重伤罪中，致人重伤是属于构成要件的危害结果；从某种意义上说，致人轻伤与致人死亡也是危害结果，但它们不可能是过失致人重伤罪的构成要件的危害结果。反之，在过失致人死亡罪中，致人死亡是属于构成要件的危害结果，致人轻伤或者重伤则不可能是该罪的构成要件的危害结果。

不属于构成要件的危害结果，是指不是成立犯罪所必需的、构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生以及轻重如何，并不影响犯罪的成立，只是在行为具有犯罪的社会危害性、构成犯罪的基础上，对反映社会危害性大小起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。例如，抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤、死亡的结果，故重伤、死亡不属于抢劫罪构成要件的结果，即使抢劫行为导致他人重伤、死亡，该结果也不属于构成要件的危害结果。但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结果的抢劫行为的社会危害性严重，故刑法对前者规定了较重的法定刑。

将危害结果划分为属于构成要件的危害结果与不属于构成要件的危害结果，有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位，从而准确认定犯罪。

（二）物质性危害结果与非物质性危害结果

这是根据危害结果的现象形态所作的分类。物质性危害结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。这种危害结果往往是有形的，可以具体认定和测量的。如致人死亡、致人伤害、毁损财物等，都是物质性危害结果。

非物质性危害结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。这种危害结果往往是无形的，不能或难以具体认定和测量的。如对人格的损害、名誉的毁损等，属于非物质性危害结果。应当注意的是，非物质性危害结果也是危害行为造成的具体侵害事实，不能把危害行为的属性视为非物质性危害结果。例如，任何危害行为都破坏社会心理秩序体系和社会成员心理平衡状态，这是危害行为的固有属性，而不能认定为非物质性危害结果。

将危害结果划分为物质性危害结果与非物质性危害结果，有利于合理确定危害结果的范围，有利于提醒司法机关在评价犯罪的社会危害性时，既注重物质性危害结果，也注重非物质性危害结果。

（三）严重危害结果与非严重危害结果

这是根据危害结果的严重程度所作的分类。根据刑法分则条文的规定，严重危害结果，通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失以及使重大的法律秩序遭受严重破坏。严重危害结果既可能表现为严重犯罪的基本危害结果（如故意杀人罪中的致人死亡），也可能表现为基本犯罪的加重结果（如抢劫罪中的致人死亡）。

非严重危害结果，一般是指致人轻伤、使公私财产遭受较小损失以及使一般的法律秩序遭受损害。当然，危害结果是否严重，还要联系具体犯罪进行分析。同样的危害结果，相对于此罪而言是严重危害结果，相对于彼罪而言可能被认为是非严重危害结果。

将危害结果作上述区分具有重要意义。过失行为造成严重危害结果的，才构成犯罪，尚未造成严重危害结果的，则不成立犯罪。在故意犯罪中，危害结果是否严重，往往影响法定刑是否升格，或影响在同一法定刑内的量刑。

（四）直接危害结果与间接危害结果

这是根据危害结果与危害行为之间的联系形式所作的分类。直接危害结果，是危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间具有直接因果关系，即两者之间没有独立的另一现象作为联系的中介。如甲开枪击中乙胸部，致乙死亡。乙的死亡便是甲的杀人行为的直接危害结果。

间接危害结果，是由危害行为间接造成的侵害事实，在危害行为与间接危害结果之间存在独立的另一现象作为联系的中介。“独立的另一现象”既可能是第三者的行为，也可能是被害人的行为或其他现象。前者如甲开车将乙撞倒在公路上，乙被随之而来的另一辆车轧死，乙的死亡是甲行为的间接危害结果。后者如甲男强奸乙女后，乙因羞愤而自杀身亡，乙的死亡是甲行为的间接危害结果。

区分直接危害结果与间接危害结果的基本意义在于，前者主要对定罪起作用（当然影响量刑），后者主要对量刑起作用。

三、危害结果的地位与作用

危害结果作为犯罪客观方面的一个重要因素，具有重要意义。根据我国现行刑法的规定，危害结果的地位与作用表现为：

（一）区分罪与非罪的标准之一

在某种犯罪中，危害结果是犯罪的构成要件，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪。过失犯罪便是如此。但是，危害结果并非一切犯罪的共同要件，大多数直接故意犯罪的成立不以发生危害结果为要件。例如，直接故意杀人，即使没有发生他人死亡的结果，也成立故意杀人罪，只不过是犯罪预备、未遂或者中止罢了，而犯罪形态的不同，并不影响犯罪的成立与罪名的改变。

我们之所以认为犯罪结果不是一切犯罪的共同要件，有以下两个基本理由：第一，从本质上看，社会危害性是犯罪的本质属性，但社会危害性是由多种因素反映出来的，危害结果只是反映社会危害性的一个因素。当危害结果以外的因素综合起来能够反映行为的社会危害性达到犯罪的严重程度时，立法者便不将危害结果规定为构成要件。反之，当危害结果以外的因素综合起来不能够反映行为的社会危害性达到犯罪的严重程度时，立法者就会将危害结果规定为构成要件。第二，从法律规定上看，《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”可见，犯罪中止以没有发生犯罪结果为条件。中止行为本身不是犯罪行为，但中止以前实施的行为是犯罪行为。所以，本条又明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”然而，这种法律后果是以行为构成犯罪为前提的。显然，某些行为没有造成危害结果时也能成立犯罪。换言之，危害结果不是一切犯罪的共同要件。

（二）区分此罪与彼罪的标准之一

危害结果是否发生以及结果的严重程度，在某些情况下是区分此罪与彼罪的标准之一。例如，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”据此，刑讯逼供与暴力逼取证言行为，如果发生了致人伤残、死亡的结果，就应分别认定为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。这表明，危害结果的内容不同可能成为区分此罪与彼罪的标准。需要指出的是，危害结果的这一功能，不具有普遍意义，只是在法律明文规定的情况下，才具有区分此罪与彼罪的作用。

（三）区分犯罪形态的标准之一

犯罪既遂通常以发生特定危害结果为前提，而犯罪预备、未遂、中止均以没有发生特定危害结果为条件。由此表明，特定的危害结果发生与否，是区分犯罪形态的标准之一。在直接故意犯罪中，特定的危害结果是否发生，往往成为区分既遂与未遂的决定性标准。

（四）影响量刑轻重的因素之一

在一切犯罪中，危害结果对量刑都起影响作用。因为危害结果是反映社会危害性的事实现象，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，所以，危害结果必然影响量刑。危害结果对量刑的影响作用表现为三种情况：一是作为选择法定刑幅度的根据。例如《刑法》第234条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。据此，故意伤害他人造成轻伤的，应选择3年以下有期徒刑或拘役这一法定刑幅度；造成重伤的，应选择3年以上10年以下有期徒刑这一法定刑幅度；造成死亡的，应选择10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一法定刑幅度。二是作为法定的量刑情节。如《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”未遂的特征之一是没有发生特定的危害结果。因此，在直接故意犯罪中，没有发生特定的危害结果，是法定的从宽处罚情节。三是作为酌定的量刑情节。当刑法没有将危害结果规定为法定刑升格条件和法定量刑情节时，危害结果的情况便是酌定量刑情节。例如，同是毁损国家保护的珍贵文物，一个使大量的珍贵文物遭受破坏，一个使少量的珍贵文物遭受破坏，这便是人民法院在量刑时应斟酌考虑的情节。

（五）影响诉讼程序的因素之一

在某些情况下，危害结果的情况还影响刑事诉讼程序。例如，故意伤害罪，造成轻伤的，由被害人自诉，人民法院直接受理；造成重伤的，由公安机关侦查，检察机关提起公诉。

由此可见，研究危害结果对正确区分某些行为罪与非罪的界限，具有十分重要的意义。同时，危害结果之有无及大小，有时对某些犯罪行为成立以后的量刑轻重也产生重大的影响，某些法定的严重结果是否出现，甚至还会影响到一些案件的诉讼程序。当然，这里所谓的种种结果，已经不再是影响犯罪成立（即作为犯罪客观要件）的危害结果了。

第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系

一、因果关系的研究范围

因果关系是一种引起与被引起的关系。其中的“引起”者是原因，“被引起”者是结果，而因果关系本身不包括原因与结果，只包含两者之间的引起与被引起的关系。

关于刑法上的因果关系，有不同的称谓，如犯罪因果关系、刑法中的因果关系等。不同的称谓，反映出人们对因果关系的不同看法。有的观点认为，刑法上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系；批评者认为把危害结果等同于犯罪结果，把犯罪构成的全部要件特别是主观罪过是否具备，作为刑法因果关系有无的先决条件，是把确定因果关系的有无与确定刑事责任混为一谈。有的观点认为，刑法上的因果关系是研究危害行为与危害结果之间的因果关系；[33]有的观点认为，刑法上的因果关系是研究违法行为与危害结果之间的因果关系；[34]有的观点认为，刑法上的因果关系是研究人的行为与危害结果之间的因果关系。[35]强调刑法上作为结果的原因是人的行为即可，而不必限于危害社会的行为。此观点的反对者认为把刑法因果关系的原因扩大解释为人所实施的行为，这既使问题复杂化，研究本不该研究的问题，又使刑法因果关系失去刑法上的实际意义。之所以出现上述不同观点，是由于有的人从认定的角度考察因果关系的研究范围，有的人从结局的角度考察因果关系的研究对象。

司法实践中，主要在两个方面需要解决因果关系问题：一是已发生某种危害结果，但不知是谁的行为所引起；二是已实施的犯罪行为，造成了哪些犯罪结果。后一种情况比较容易解决，关键是前一方面的问题，某种危害结果已经发生时，必须先查明是谁的行为造成，考察一般意义上的因果关系。如果查明是甲的行为造成，然后便进一步考察甲是否达到法定责任年龄、是否具有辨认控制能力、是否具有法定的主观罪过。如果其中有否定结论，则司法机关不把此案件作为犯罪处理。在这里，虽然不存在刑法上的因果关系，但实际上已经考察了一般意义的因果关系。如果都得出肯定结论，则认为甲的行为符合犯罪构成，成立犯罪。人们不必回过头来回答这里有无犯罪的因果关系，只是由于原因是犯罪行为、结果是犯罪结果，连接两者的关系就具有了犯罪因果关系的性质。

由上可见，司法机关是先考察一般因果关系，确定谁的行为造成了危害结果，再判定该行为是否符合犯罪构成，最后得出是否成立犯罪的结论。如果行为成立犯罪，作为一种结局，上述一般因果关系就成为犯罪因果关系。据此，关于刑法上因果关系的研究范围，可以得出如下结论：从认定的角度考察是研究人的行为与危害结果之间的关系，从结局上考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。

事实上，刑法上还存在其他方面的因果关系。如罪过是支配行为人实施犯罪行为的主观原因，犯罪的动机也是一种主观原因，教唆行为引起被教唆的人犯罪时，教唆行为也是被教唆人实施犯罪的原因。但是，这些因果关系都不是我们上面所说的因果关系。

二、刑法上因果关系的概念

刑法上的因果关系，是指危害行为规律性地引起某种危害结果的内在联系。它以哲学上的一种现象在一定条件下引起另一种现象的普遍因果关系为基础，目的是为了解决行为人是否应当对某种危害结果承担刑事责任的问题。在通常情况下，危害行为与危害结果之间的因果关系是清晰可辨的，并不会发生认定上的困难。譬如某个人基于杀人的目的，手持利斧猛砍他人头部，致被害人当场死亡。在这一实践中，被害人的死亡结果（危害结果）是某人举斧砍杀行为（危害行为）直接造成的。人员死亡是“果”，砍杀行为是“因”，原因引起结果，因果关系十分清楚。但在有些案件中，虽然危害结果同样十分显见，但这种结果是否是由行为人的危害行为所引起，却并非一目了然。特别是在一因多果、一果多因等情况下，因果关系将表现得更加错综复杂，常常会给行为人刑事责任的正确认定带来一定的困难。如果事实证明，危害结果与危害行为之间没有因果关系，行为人就不应对这种危害结果承担刑事责任。

三、刑法上因果关系的特性

刑法上的因果关系与哲学上的因果关系是个性与共性、特殊与一般的关系。研究刑法上的因果关系，既要以哲学上的因果关系原理为指导，同时又要注意其自身的特殊性。

（一）刑法上因果关系与哲学上因果关系的统一性

刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的个性与共性、特殊与一般的关系，决定了两者具有统一性。这种统一性表现在以下几个方面：

1.因果关系存在的客观性。因果关系是一种普遍的社会现象，它是不以人们的意志为转移的客观存在。因果关系有其自身的存在形式和内在规律，它虽然不受人的主观意识左右，不会因为人们认识的改变而随意发生变化，但却是可以被人们所认知的。因果关系的客观性告诉我们，在判断危害行为与危害结果的关系时，不能主观臆断，要深入到客观实践的内部进行深入、细致的调查和研究，实事求是地作出判定。

有的观点认为，哲学上的因果关系具有客观性，而刑法上的因果关系则是客观性与主观性的统一。因为只有在罪过支配下的行为与危害结果之间的因果关系，才是刑法上的因果关系。我们认为，这种观点将因果关系本身的客观性与作为原因的行为的主客观统一性相混淆了。

2.因果关系存在的特定性。客观世界的各种现象之间存在着普遍的联系与制约，环环相连、节节相扣。在这种相互作用、互为因果的广泛联系中，常常难以划分孰因孰果。在一种现象中的原因，有时正是另一种现象的结果。因此，只有在普遍联系的因果锁链中选取特定的环节，才能使这种因果联系充分显示，从而成为研究的对象。基于因果关系相对性的特点，刑法上的因果关系就必须分析行为人实施的危害行为与特定的危害结果之间的联系，不能任意超越范围。

3.因果关系形成的序列性。刑法上的因果关系不仅是一种客观的、特定的联系，作为引起（作用）的“原因”与被引起（被作用）的“结果”，是有着严格的时间序列的。成为原因的现象，不仅要出现在成为结果的现象之前，并且要一定能对结果的出现起到引起和决定的作用。这就告诉人们，在某种危害结果发生之后，司法工作者必须在其形成之前的行为之中去寻求原因，绝对不能从其产生之后的危害行为中去“创造”原因。但是，因果关系并非只是上述时间上的先后顺序关系，认定因果关系还需要考察其他特征。

4.因果关系联系的复杂性。因果关系虽然是普遍的、客观的，但其联系方式并不是纯粹的和单一的。在有些案件中，案件事实十分复杂，存在着“一果多因”和“一因多果”的现象。一果多因，是一种危害结果由数个危害行为共同造成的情形。对此，必须分析这些危害行为在危害结果形成中的实际地位和作用，分清主次，合理解决其刑事责任的分担问题。责任事故类的过失犯罪很多时候就表现为一果多因。事故的发生往往涉及多人的过失行为，或者主观原因和客观原因交织在一起的复杂情况。例如，某司机酒后开车，忘记该车已经发生故障需要修理，结果造成交通事故。这里交通事故发生的原因就有两个。在具体确定这样的因果关系时，就应当注意分清主要原因和次要原因、主观原因和客观原因等情况，这样才能全面认识因果关系，正确解决刑事责任问题。一因多果，是一个危害行为同时或者前后造成多种危害结果的情形。对此，又必须分析各种危害结果的性质及其实际危害量，全面评价其社会危害性的大小，仔细研究各种危害结果与该危害行为之间的联系程度。同时要注意搞清楚主要结果与次要结果、直接结果与间接结果，科学地解决其刑事责任的轻重问题。

5.因果关系形式的多样性。刑法上的因果关系通常被认为是危害行为与危害结果之间的一种内在的、必然的、合乎规律的联系。这种危害行为必然直接引起和决定危害结果的联系形式，就是“必然因果关系”，但是，刑法上的因果关系并非仅此一种形式，还存在着“偶然因果关系”，即危害行为本身并不具有直接产生某种危害结果的必然性，但当偶然有其他危害行为介入后，便导致了这种危害结果的产生。譬如某人故意将他人打成轻伤，伤者随即去附近医院治疗，但因医生严重不负责任，致使伤者感染败血症身亡。在此，前者的伤害行为与受伤者的死亡之间，就是一种偶然因果关系。承认偶然因果关系的存在，并不会扩大行为人刑事责任的基础。事实上，因果关系与刑事责任并不是一回事，危害行为与危害结果之间即使存在着因果关系，也不等于行为人要对这种危害结果负刑事责任。这是因为，当我们研究一个人的行为是否构成犯罪时，不仅要分析行为与结果之间因果关系的有无，同时，还必须进一步研究行为人的主体条件是否符合刑法规定，行为人对其行为所造成的危害后果，有没有故意或者过失。如果存在因果关系，但却缺乏犯罪的诸种构成条件，则同样不能以犯罪论处。

（二）刑法上因果关系的特殊性

刑法上因果关系与哲学上因果关系的个性与共性、特殊与一般的关系，决定了刑法上因果关系具有特殊性。

1.范围的特定性。在哲学上，凡是引起结果发生的现象，都是原因。但在刑法上，就认定角度而言，只有引起危害结果发生的行为才是原因；从结局上看，只有引起犯罪结果发生的犯罪行为才是原因。人的行为之外的现象，从哲学上看也可能是引起危害结果的原因，但从刑法上看却不是引起危害结果的原因。在哲学上，凡是行为引起的现象都是结果。但在刑法上，只有行为所引起的危害结果才是结果。

2.作用的单向性。哲学认为，在无限发展的链条中，每一现象的发展过程往往互为因果，原因作用于结果，结果又反作用于原因，使自己成为原因，成为原来原因的原因，使原来的原因又成为结果。这样因果关系便不是单向的，而是双向的。犯罪现象也存在这种情况。例如行为人实施某种犯罪行为，造成一定危害结果，得到心理上的畸形满足；这种结果又反作用于行为人，强化其犯罪心理，促使其继续实施类似的犯罪行为。但这种结果的反作用是犯罪学研究的内容，而不是刑法上的因果关系的研究内容。刑法上因果关系只研究行为对结果的单向作用。

3.内容上的法定性。在通常情况下，刑法上因果关系与哲学上因果关系在内容上是一致的，都是引起与被引起的发展过程。但在不少情况下，刑法上的因果关系是法律规定的特定发展过程，而不是一种简单的引起与被引起的关系。例如敲诈勒索罪，必须是由于行为人的恐吓行为，使被害人产生畏惧心理，从而做出有瑕疵的财产处分行为，向行为人交付财物。如果行为人实施了恐吓行为，但被害人并没有因此产生畏惧心理，只是基于怜悯之心而提供财物时，则恐吓行为与被害人提供财物之间不具有刑法上的因果关系，只成立敲诈勒索罪的未遂。

四、刑法上因果关系的认定

如何认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论长期争论的问题。在国外，主要存在条件说、原因说和相当因果关系说之间的争论，且即使同一学说也存在不同的观点。在我国，主要存在着必然因果关系说与偶然因果关系说的争论，此外不作为犯罪因果关系的认定也是一个颇有争议的问题。我们根据辩证唯物主义的基本理论以及司法实践，对刑法上因果关系的认定作如下讨论。

（一）国外刑法理论上的学说

1.条件说

条件说，又称条件即原因说，即行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。该说认为，在发生某一结果的场合，有各种条件在起作用。一般意义来看，这些条件对结果都具有同等的价值，因此，也被称为“同等说”或“等价说”。条件关系的公式表述为没有甲就没有乙，与此相应的是，刑法上的因果关系中，也必须具有“没有该行为的话就不会发生某种结果”的条件关系，所以在处理一般案件的时候，它具有确定性。另外，只要在事后能够确认条件关系，实行行为和结果之间就存在必然的联系。德国学者曾运用“排除思维法”来证明某个先于结果存在的事实是否为结果发生的必要条件。如果答案是肯定的，就可能把这个事实排除在原因之外。“条件说”的适用以德国为代表。

刑法上因果关系的存在，是为了类型性地确定在所发生的结果中，能够作为基于实行行为所引起的情况所给予处罚的范围而存在的。但“条件说”也有其弱点，如：介入因素的存在使因果关系复杂化，而因果关系链条的等值性使确定决定因素成为困难，陷入因果关系无限循环之中。例如，在甲对乙实施伤害导致轻伤，乙为了治疗在去医院途中遭遇交通事故而死亡的场合，条件说认为，如果没有甲的轻伤害就不会有乙死亡的结果，所以甲的行为符合伤害致死罪的客观要件，但此结论明显把因果关系的范围扩展到了从经验来看属于偶然情况的情形，违反了因果关系本来的宗旨。采取条件说，导致处罚范围扩大成为该观点被批判的焦点。

为了避免条件说的不适当结论，主张条件说的学者曾提出因果关系中断说，作为条件说的一种限制。该说认为，在因果关系的进行中，有被害人或第三人的行为或自然因素介入时，因果关系就中断，那么该行为和结果之间就没有因果关系。换言之，介入的行为或事实因素支配因果关系时，原先的因果关系即行中断，介入行为或事实与结果之间继而发生因果关系。但因果关系中断说同样受到一些学者的批评。很多学者认为，刑法中的因果关系本来是就其存在或不存在而言的，如果一旦存在因果关系，在其发展过程中出现中断，在理论上是不可能的。其次，在条件说中，认为存在条件关系而又否定存在因果关系，显然是自相矛盾的。因此因果关系中断论不可能推导出刑法上妥当的因果关系。

2.原因说

原因说，又称原因与条件区别说，此说区分原因与条件，将结果的发生与许多条件相对应，从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件，作为结果发生的原因，其他条件则不认为其对于结果的发生具有原因力，而只称为单纯的条件。

原因说是为限制条件说不当扩大刑事责任的范围而产生的学说，故又称为限制条件说。那么如何区分条件与原因呢？主要有以下几种：（1）必要原因说。认为在引起结果发生的各种条件行为中，只有为结果发生所必要的、不可缺少的条件行为，才是刑法上的原因，其余是单纯的条件。（2）直接原因说。认为在引起结果发生的数个条件行为中，直接导致结果发生的条件行为是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（3）最有力原因说。认为在引起结果发生的数个条件行为中，对于结果发生最有效力的条件行为，是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（4）决定原因说。认为导致结果发生的决定性条件是刑法上的原因，其余的是单纯的条件。原因说从客观上对条件说作了种种限制，在一定程度上缩小了因果关系的范围。但是，要从对结果发生起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因，不仅是极为困难和不现实的，而且会导致因果关系认定的随意性。况且，结果的发生并不总是依赖于一个条件，在不少情况下，可能是多个条件共同起作用导致结果的发生，出现原因竞合的情形，并不能确定哪一个原因才是因果关系的原因。所以，原因说在大陆法系国家刑法理论中已经没有地位。

3.相当因果关系说

相当因果关系说的基本内容是，根据一般人的社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为和结果有因果关系。该说以条件关系的存在为前提，在导致结果发生的各种条件中，根据社会生活的一般经验，认为该行为足以发生结果时即具有因果关系。

相当因果关系说具有两个特色：一是排除条件说中不相当的情况，从而限定刑法上因果关系的范围；因为相当因果关系的认定，是在行为与结果之间具有条件关系的前提下，附加了“相当性”的要求。二是以行为时一般人的认识为标准判断行为与结果之间是否具有相当性。关于相当性的判断基础，理论上有三种学说：（1）客观说，主张以行为时的一切客观事实作为基础进行判断；（2）主观说，主张以行为人认识到或者可能认识到的事实为基础进行判断；（3）折中说，主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。例如，甲致乙轻伤，但乙是血友病患者，因流血不止而死亡。客观说认为，既然行为时乙患有血友病，不管甲是否知道这一事实，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。主观说认为，如果甲知道或者应当知道乙是血友病患者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不具有因果关系。折中说认为，如果行为时一般人能知道乙是血友病患者或者甲特别清楚地知道乙是血友病患者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不存在因果关系。

相当因果关系说的目的在于限制因果关系的范围，把有条件关系的不相当因素排除在因果关系之外，从而厘清刑法上的因果关系。但是，相当因果关系理论提出之后，在德国并未成为刑法理论上的通说，只有少数学者采用相当因果关系说，法院在刑事审判中并不采用此说。不过在日本，相当因果关系理论则很有市场，成为刑法理论的通说。

（二）我国刑法理论上的学说

在我国传统刑法理论中，主要存在必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。

必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。据此，因果关系具有以下特点：

1.作为某种原因的行为必须具有使危害结果发生的实在可能性，这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提。所谓某种行为具有使危害结果发生的实在可能性，是指该行为中存在着使危害结果发生的客观依据；如果该行为不具有使危害结果发生的客观依据，那它就不是结果发生的原因，只能是结果发生的条件。

2.具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然具有发生结果的实在可能性，但在其发展过程中，偶然地与另一因果关系的锁链联系在一起，以致由另一现象合乎规律地产生这一结果时，那么，前一现象和所发生的结果之间就没有因果关系。

3.因果关系只能是在一定条件下的因果关系。因此，在确定某种行为与某种结果之间是否具有因果关系时，不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察，而应联系当时的具体条件进行判断。

偶然因果关系说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。该学说还认为，不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级和层次而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，条件与根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用，才能产生结果。只有根据没有条件，结果就不会发生，也就谈不上原因。

关于偶然因果关系是不是刑法上的因果关系，能否作为刑事责任的根据，在理论上有不同的看法。从实践中看，因果关系一般表现为两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。这是因果关系基本的和主要的表现形式，通常也只有这样的因果关系，才能令人对其行为引起的结果负责任。但除了这些大量存在的必然联系的因果关系之外，客观上还可能发生偶然联系的因果关系，必然联系和偶然联系是因果关系上的两个侧面，没有任何依据将其排除在刑法上的因果关系之外。此外，必然因果关系说有可能不当缩小处罚的范围，承认偶然因果关系说有利于克服其在承担刑事责任范围上的缺陷，并且偶然因果关系通常对定罪量刑都具有一定的影响，因此偶然因果关系应作为承担刑事责任的根据，是刑法上的因果关系。从目前理论研究的现状来看，偶然因果关系作为刑事责任客观基础的观点已为大多数人接受。

（三）不作为犯罪的因果关系

不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问题。在刑法理论上，存在着“肯定说”和“否定说”。“否定说”完全否认不作为犯罪中存在客观的因果关系，认为不作为就是没有行动，无不能生有。“肯定说”在对不作为因果关系问题的说明中，又有多种不同的主张。我们认为，不作为与危害结果之间存在着刑法意义上的因果关系，而且这种因果关系已经为我国刑法分则所设立的一系列可以由不作为形式构成的犯罪所肯定。不作为的原因力，在于行为人完全能够通过自己充分履行义务的行为去阻止但却没有能够阻止事物发展的不良进程，并且最终引发了严重的危害结果。换言之，正是由于行为人没有积极履行某种特定义务，才导致了刑法意义上严重危害结果的发生。如果否定了不作为因果关系的客观存在，那无异于否定了不作为行为承担刑事责任的客观基础。但是作为与不作为是两种不同的行为方式，因而表现在因果关系上，具有不同的特点。在作为方式下，行为人是以积极的行为促使危害结果的发生，因而行为与结果的关系表现得比较直观、明显。而在不作为的方式下，行为人应当实施某种行为以避免危害结果的发生，但没有实施该行为，以致危害结果发生。在这种情况下，从形式上看，往往是其他人的行为、自然的因素或者其他原因导致了危害结果的发生，但透过表面现象，我们可以发现如果行为人采取了积极行动，就有可能避免该结果的发生。因此，不作为犯罪中的因果关系具有一定的隐蔽性。

五、刑法上因果关系的地位

刑法上因果关系的地位，是指它在犯罪构成中的地位，即它是否是犯罪构成要件要素。对此理论上有三种观点：第一种观点认为，危害结果是一切犯罪的构成要件，因而刑法上因果关系也是一切犯罪的构成要件。第二种观点认为，危害结果是某些犯罪的构成要件，因而刑法上因果关系也是某些犯罪的构成要件。第三种观点认为，在任何犯罪中，刑法上因果关系都不是构成要件。我们持第三种观点。

首先，在具体犯罪的客观要件中，危害行为、行为对象、危害结果都从不同角度反映行为的社会危害性。而因果关系只是危害行为与危害结果之间的一种客观的、自然的联系。过失行为造成危害结果，是因为该行为符合因果法则；故意犯罪的行为人则是有意识地利用了客观因果法则，这种因果法则又是行为人从以往或他人的经验中得到体验的。此外，司法工作人员也要利用因果法则去查明某种结果由谁的行为造成。这种客观的因果联系本身并不从任何角度反映行为的社会危害性，故不具有犯罪构成要件的实质内容。

其次，刑法学上的因果关系，主要是为了解决已经发生的危害结果由谁的行为造成的这一问题，这种因果关系只是在行为与结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定行为与结果服务的。认定的是危害行为与危害结果，而不是因果关系本身。当人们说不具备因果关系就不负刑事责任时，实际上是指不具有危害行为或危害结果而不负刑事责任。既然刑法上因果关系本身并不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。

最后，在一个具体的案件里，如果已经具有危害行为与危害结果，就表明此结果是由此行为所造成，理所当然两者之间具有因果关系。如果说不具有因果关系的话，就表明此行为与此结果分别属于两个不同案件。不可能在一个刑事案件里已经具有了危害行为与危害结果，而两者之间没有因果关系。因此，将因果关系作为一个要件而与危害行为、危害结果并列起来，是完全没有必要的。综上所述，刑法学需要研究因果关系，但不应将它视为犯罪客观方面的一个要件。

六、刑法因果关系与刑事责任

我国刑法所确立的犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，只有行为人构成了犯罪，才承担刑事责任。确认了行为人的行为与危害结果之间存在着因果关系，只能证明该危害结果是由行为人的行为造成，具备了犯罪构成的客观方面，并不能由此认定行为人的行为已经构成犯罪，因为行为人是否构成犯罪，还要考察其是否具备犯罪构成中的其他要件，例如行为人是否达到刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力、主观方面是否有罪过，等等。因此，刑法中的因果关系，只是行为人负刑事责任的客观基础，行为与危害结果存在因果关系并不意味着行为人的行为已构成犯罪，不等于行为人应当承担刑事责任。换言之，如果刑法因果关系不存在，就绝对不能令行为人对此危害结果承担刑事责任；但是，如果能证明客观上存在这种因果关系，则不一定会让行为人对这一结果承担刑事责任。因此，不能将刑事责任与刑法因果关系完全分开，也不能将两者完全等同。因果关系是作为刑事责任客观基础而存在于刑法之中，它与行为人的主观罪过共同决定刑事责任。

】第八章 犯罪主体要件

第一节 犯罪主体要件概述

一、犯罪主体的概念

犯罪主体是犯罪构成的一个必要要件，犯罪在客观上首先表现为危害社会的行为，而危害行为是由一定的人来完成的，同时在追究刑事责任时，也离不开确定刑事责任的承担者。没有犯罪主体，就没有危害社会的行为，也就没有刑事责任可言。犯罪主体作为犯罪构成的一个必备要件，需要具备刑法规定的基本特征，也就是说，能够成为犯罪主体的，需要具备一系列的条件，只有具备法定条件的人，才可以成为犯罪的主体。根据我国刑法的规定，犯罪主体就是达到法定责任年龄、具备刑事责任能力、实施了严重危害社会行为、依法应当承担刑事责任的自然人和单位。

社会关系是人与人之间的相互关系，人不仅是社会关系的参加者，也是社会关系的承受者。犯罪行为首先表现为一种人的有意识、有意志的行为，即使是法律上拟制的人即单位，也有自己独立的意志形态。当然，这并不是说，所有的自然人和单位实施了危害社会的行为都可能构成犯罪。刑事立法对犯罪主体的成立条件有一些具体的要求，只有符合这些要求，才能使其成为犯罪主体，也才能追究其犯罪的刑事责任。

犯罪主体从属性上可分为自然人犯罪主体与单位犯罪主体，自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位犯罪主体在刑法中不具有普遍意义。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”而对于刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。[36]

二、犯罪主体的基本特征

根据犯罪主体的定义，犯罪主体有以下几个基本特征：

（一）犯罪主体必须是自然人或者单位

自然人，是指具有生命的人类个体。自然人的生命始于出生，终于死亡，其基本特征表现为生命存在。所谓单位，是法律上人格化了的组织。其基本特征在于必须依法成立，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。因此，一切动物、植物、物品和死亡的人，都不能成为自然人犯罪主体；那些假借单位名义犯罪的人，也不能成为单位犯罪的主体。在我国刑法中，自然人犯罪主体具有普遍意义，单位犯罪主体只有在法律明确规定的情况下才能成为某罪的主体，不能适用于所有的犯罪。但无论其适用的范围多大，由于刑法采用了总则与分则相结合的规定模式，表明我国刑法中的犯罪主体，已经从1979年《刑法》所确认的单纯自然人主体向自然人主体和单位主体并存的方向发展，形成了二元主体的结构形式。

同时，应该注意的是，在自然人犯罪主体中，如果自然人利用动物实施其犯罪行为，以达到自己的犯罪意图，在这种情况下，犯罪主体仍然是自然人，即利用者本人，动物则是利用者的犯罪工具；假借单位名义犯罪的人，犯罪主体同样也是自然人，因为在这种情况下，单位犯罪是不成立的，不属于法律上拟制的人。

（二）犯罪主体是具备刑事责任能力的自然人或者单位

刑事责任能力是行为人对自己危害行为的辨认和控制能力。它对我们确定犯罪主体具有重要意义，在犯罪主体要件中居于核心地位。没有刑事责任能力，就不能成为犯罪主体，更不能追究行为者的刑事责任。对于自然人犯罪主体来说，其刑事责任能力的有无，是受自然人个体年龄和精神状况等多种因素的影响和制约的，只有当其达到一定年龄、具备正常精神状态时，才能认为其具备刑事责任能力，可以成为犯罪主体。对于单位犯罪主体来说，其刑事责任能力，是通过单位意志表现出来的。因为单位不同于有血有肉的自然人，是法律赋予了其人的资格，属于法律上拟制的人。单位的活动也表现了单位本身对某项事物的认识及意志，体现了作为单位自己的价值判断。单位的任何活动，都离不开单位内部成员个人的意志，即单位的意志源于个人的意志。也就是说，单位意志在本质上，是单位内个人意志的集合。它虽然源自个人意志，但又高于个人意志，不过一旦个人的意志转化为单位的意志，便成为超越个人意志的独立的集体意志。因此，单位作为犯罪主体也存在着刑事责任能力。

（三）犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人或者单位

犯罪主体与严重危害社会的行为是密不可分的，具备刑事责任能力的自然人或者单位，并不是理所当然的犯罪主体，只有当这些自然人或者单位实施了刑事法律中所规定的严重危害社会的行为时，这些主体才能构成犯罪的主体。因此，强调犯罪主体概念需包含有实施严重危害社会行为的特征，是十分有必要的。否则，就无法与普通正常的自然人、单位相区别，也就难以形成“犯罪主体”这一犯罪构成要件中的独立概念了。

三、犯罪主体要件的意义

犯罪主体作为犯罪构成的一个必备要件，在犯罪构成中具有重要的地位。研究犯罪主体对于我们正确的定罪量刑，具有重要的意义。具体而言，其重要意义主要体现在以下几个方面：

第一，犯罪主体是区分罪与非罪的标准之一。任何犯罪都有犯罪主体，而刑法对犯罪主体规定了一定的条件。不符合犯罪主体法定条件的人，即使实施了对社会有危害的行为，也不能成立刑法规定的犯罪。例如，根据《刑法》第17条的规定，行为时不满14周岁的人，对其实施的任何危害社会的行为，均不负刑事责任。因此，凡是没有达到14周岁的人，在任何情况下都不能成为犯罪主体，其行为也就不能构成犯罪。又如，我国刑法中规定了单位可以构成生产、销售伪劣产品、逃税、单位行贿、单位受贿、非法经营等犯罪的主体，对于刑法中未规定单位可以构成犯罪的行为，就不能认定为单位犯罪。再如，刑法分则规定了某些自然人犯罪，其主体必须有某种特定身份（诸如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、邮政工作人员等）才能构成，行为人如果没有这种身份，则不能构成这类犯罪。而且刑法关于不具备刑事责任能力的精神病人的规定等，也为我们区分罪与非罪提供了认定标准。

第二，犯罪主体是我们区分此罪与彼罪界限的标准之一。刑法中规定的许多犯罪，往往在犯罪构成的其他要件方面是基本相同的，在这种情况下，犯罪主体就成为我们区分此罪与彼罪界限的关键。例如，《刑法》第252条和第253条分别规定了侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，这两种犯罪无论是在行为特征方面，还是在主观心理方面都是相同的，但对于前罪的主体，刑法未作特别限制，只要行为人具备刑事责任能力即可，而后罪的主体除了具备刑事责任能力之外，还必须具有邮政工作人员的特定身份。因此，是否具有刑法所规定的“邮政工作人员”这一特别身份，便成为我们区分上述两罪的关键。

第三，犯罪主体的不同影响着量刑的轻重。犯罪主体的不同情况，是我们量刑时需要考虑的重要因素，它对行为人的刑罚轻重产生重大影响。例如，《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又如，《刑法》第349条第2款规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。”刑法之所以在某些情况下对不同的主体规定了轻重不同的处罚原则，其根据在于这些不同主体的具体情况，体现了不同的社会危害程度，进而影响到了量刑的轻重。

第二节 自然人犯罪主体

自然人犯罪主体，就是具备刑事责任能力、实施了严重危害社会行为的人。在自然人犯罪主体的内部结构中，刑事责任能力是最基本的构成要件，而刑法中有特别规定的自然人的身份要素，则是其特殊的构成要件。

一、刑事责任能力的概念和内容

（一）刑事责任能力的概念

刑事责任能力，是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能对自己的行为进行解释、控制以及对自己的行为承担刑事责任的能力。由于刑事责任能力以人的辨认、控制能力为基础，所以，可以简单地说，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。

刑法之所以要求犯罪主体要有刑事责任能力，关键在于人在实施行为时应具备相对的意志自由，这也是刑事责任能力的本质所在。辩证唯物主义认为，客观现实对人的意识和意志具有根本性的决定作用，但人们在客观世界面前并不是被动的，可以充分发挥自己的主观能动性。也就是说，人们在客观世界面前有多种行为选择，是实施一定行为，还是不实施一定行为；是实施法律允许的行为，还是实施法律禁止的行为，人完全能够通过自己的分析判断得出结论，然后根据这种判断选择自己的行为模式。例如，好多人都有发财致富的愿望，这种愿望可以通过自己的勤奋劳动来实现，这是法律允许的方式；但有些人不愿付出辛苦，通过贪污、受贿等法律禁止的方式来实现。在具有相对自由意志的前提下，行为人就要对自己的行为承担相应的责任。这种相对的意志自由就是刑事责任能力的基础和前提。当然，并不是所有人都具有这种判断和选择能力，刑事责任能力的有无、大小受到年龄、精神状况、生理状况等多种因素影响。一般说来，当人达到一定年龄之后，智力发育正常，就自然具备这种能力。另外，刑事责任能力也是犯罪人承担刑事责任的能力的体现，如果一个人不具备或者丧失了对自己行为的辨认和控制能力，那么对其追究刑事责任也是毫无意义的。因此，刑事责任能力是行为人犯罪的能力和承担刑事责任能力的统一。

（二）刑事责任能力的内容

刑事责任能力的内容，是行为人所具备的刑法意义上的对自己行为的辨认能力与控制能力。要正确把握刑事责任能力，必须对刑事责任能力中的两个组成部分的含义及相互关系有明确具体的认识。

刑事责任能力中的辨认能力，是指行为人具备的刑法意义上的对自己行为的性质、后果、作用的认识能力，即行为人对自己的行为是对社会有害的，还是对社会无害的认识能力。刑事责任能力中的控制能力，是指行为人在对行为性质有了认识的基础上选择、决定是否实施刑法禁止的行为的能力。例如，达到法律所规定的一定年龄的人，在精神正常的情况下都有能力认识到自己若是实施了杀人、放火、投毒、盗窃、抢劫等这样的行为，对社会是有危害性的，且这种行为为法律所禁止，一旦实施，就要承担法律责任。他们都有能力选择和决定自己是否实施这些法律禁止的行为。

刑事责任能力中的辨认能力与控制能力是紧密结合在一起的，两者皆是刑事责任能力不可缺少的组成部分。第一，辨认能力是控制能力的前提。只有行为人具备了认识自己行为的能力，才可以根据自己的这种认识决定是否实施该行为。所以控制能力的具备是以具备辨认能力为前提条件的，不具备刑法意义上的辨认能力的人，如未达到刑事责任年龄的人、精神病人等，就谈不上具备控制能力。在这种情况下，其对自己的行为性质没有认识，不了解自己的行为会造成何种后果，也就不具备选择自己行为，进而通过自己的行为表现自己意志的基础。因此，一个人如果没有辨认能力，就肯定没有控制能力，其也就不具备刑事责任能力，不能成为犯罪的主体。第二，控制能力是辨认能力的表现。如果行为人对自己的行为进行了选择判断，把自己危害社会的思想通过自己的行为表现出来，这就体现了行为人对自己行为的控制，说明行为人具备了控制能力。由于行为人对事物的认识在还没有外化为行为的时候，是一种纯粹的大脑思维，看不见，摸不着，在这时我们不能确切地知道行为人心里到底想的是什么，我们只能通过外化的犯罪行为得知其主观内容，所以，我们确定一个人的辨认能力，要通过考察其控制能力来实现。由此可见，辨认能力和控制能力作为刑事责任能力两个组成部分，其中的关键是控制能力。行为人只要具备了控制能力，就一定具备辨认能力。但是，应当注意，具备辨认能力的人不一定具有刑法上的控制能力。例如，仓库保管员因身体受到抢劫分子的强制，眼看着犯罪分子把自己保管的财产抢走，财产的所有人在经济上遭到了损失，在这种情况下不能认为保管员没有履行好自己的职责而追究其刑事责任。因为保管员虽有辨认能力但却丧失了控制自己行为的能力，也就根本没有刑事责任能力。因此，仅有辨认能力而没有控制能力，就没有选择和决定自己行为的能力，也就没有刑事责任能力。在刑事责任能力中，要求辨认能力和控制能力同时具备，缺一不可。

二、刑事责任能力的程度

一般认为，影响和决定人的刑事责任能力的因素有两个：一是年龄的大小，二是人的精神状况即人的大脑功能是否正常。之所以年龄会影响人的刑事责任能力，是因为人的知识及智力发展与年龄的大小有关。人在从幼年向成年的发展过程中，随着年龄的增长，大脑功能也逐步发育趋向成熟。在这一过程中，其所掌握的知识、经验不断丰富，认识社会的能力也不断增强。因此，当人达到一定的年龄阶段以后，就由不具备刑事责任能力发展到对某些犯罪具备了刑事责任能力，进而发展到对所有的犯罪具备了刑事责任能力。也就是说，人的刑事责任能力发展有这样一个过程，随着年龄的增长从无到有，从不完全具备到完全具备。在具体的生活实践中，人类的个体情况各不相同，有的人成熟得比较早，有的人发育得比较晚，法律在综合多种因素之后，对刑事责任年龄作出了统一的规定，即行为人在达到了某个年龄段后，一般就具备了与这一年龄段相适应的刑事责任能力，这就是我们将要在后面提到的刑事责任年龄。但是，并不是所有人达到某一年龄段后都具备刑事责任能力，在刑事责任年龄中还要考虑人的精神状况，就是说，在确定刑事责任年龄时，要把刑事责任年龄与行为人本人的精神状况结合起来，只有那些达到了刑事责任年龄并且精神正常的人，才具有刑事责任能力。反之，如果行为人没有正常的大脑思维，精神存在障碍，即使达到了责任年龄也不认为其就具备刑事责任能力。例如，刑法规定的精神病人等。

根据人的年龄、精神状况等影响刑事责任能力有无和大小的因素的实际情况，各国刑法和刑法理论一般都对刑事责任能力的程度进行了区分。不过，各国关于刑事责任能力程度方面的规定存在着一定的差异，有“三分法”，也有“四分法”。“三分法”将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和减轻（限定）刑事责任能力三种情况。“四分法”是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。我国刑法采取的是“四分法”，具体如下：

（一）完全无刑事责任能力

完全无刑事责任能力，是指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。根据我国刑法的规定，完全无刑事责任能力的人一般有两种：一是未达到刑事责任年龄的未成年人，即不满14周岁的人。二是因患有精神疾病而丧失了刑法所要求的辨认和控制自己行为能力的人。

（二）相对无刑事责任能力

相对无刑事责任能力也称为相对有刑事责任能力，是指行为人对刑法明确规定的某些严重犯罪具有辨认和控制能力，因而具有刑事责任能力；对没有明确规定的其他犯罪不具有辨认和控制能力，因而无刑事责任能力。我国刑法规定的已满14周岁不满16周岁的未成年人属于这种情况。

（三）完全刑事责任能力

完全刑事责任能力，是指行为人完全具备了刑法意义上的辨认和控制能力的情况。我国刑法规定，凡是年满16周岁的人，都是完全刑事责任能力人。完全刑事责任能力人实施了犯罪行为的，应当负完全刑事责任。

（四）减轻刑事责任能力

减轻刑事责任能力又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力或者部分刑事责任能力，是完全刑事责任能力和完全无刑事责任能力的中间状态。它是指因精神状况、生理功能缺陷等原因，导致行为人在实施刑法所禁止的行为时，虽然有责任能力，但其辨认和控制能力较完全刑事责任能力有一定程度的减弱的情况。我国刑法认为，减轻刑事责任能力人实施了刑法所禁止的行为，构成犯罪的，应负刑事责任。但是其刑事责任因其责任能力的减弱而减轻，可以从宽处罚。我国刑法明文规定的减轻刑事责任能力人有三种情况：（1）尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人；（2）又聋又哑的人；（3）盲人。

有人认为，由于已满14周岁不满18周岁的未成年人，刑法对这样的犯罪主体的处罚原则为“应当从轻或者减轻处罚”，所以这个年龄段的人也属于减轻刑事责任能力人。刑法之所以对这样的犯罪主体规定从轻或者减轻处罚，并不是因为其是减轻刑事责任能力人，而是已满14周岁不满18周岁的未成年人，由于其年龄尚小，可塑性较大，比较容易改造，同时从人道主义立场出发，所以对这样的犯罪主体规定了从宽处罚的原则，并不是由于这样的人不完全具备刑法意义上的辨认能力和控制能力。如果将这一年龄段人的刑事责任能力理解为减轻刑事责任能力，那么减轻刑事责任能力就会与上述相对无刑事责任能力及完全刑事责任能力的情况发生部分重合的现象。

三、决定和影响刑事责任能力的因素

有多种因素决定行为人刑事责任能力的有无及影响刑事责任能力程度，这些因素有：行为人的年龄、精神状况、生理功能状况和醉酒。

（一）刑事责任年龄

1.刑事责任年龄的概念。刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人对自己实施的严重危害社会的行为承担刑事责任必须达到的年龄。

犯罪是具备辨认和控制自己行为能力的人在其意识和意志的支配下实施的危害社会的行为。而一个人的辨认和控制自己行为的能力不是生来就具有的，它必然受到年龄因素的影响。人们辨认和控制自己行为的能力与本人的知识水平、智力发育、社会阅历紧密联系，年幼无知的儿童在这方面显然与成年人存有巨大差距，他还不能正确认识周围的事物，对自己行为的性质、意义缺乏必要的辨认和控制能力，在处理问题时，难以做出合理的选择判断。只有当一个人随着年龄的增长，学习了知识，丰富了阅历，才能逐步具备相应的辨认和控制自己行为的能力，也只有在这个时候，我们才能让其对自己所实施的危害社会的行为承担刑事责任，实现刑罚的目的。由于刑事责任能力是随着年龄的增长而逐步具备的，所以各国刑法正是根据行为人自然年龄与责任年龄的这种内在联系，才设立了各自的刑事责任年龄制度，从而也使刑事责任年龄成为自然人犯罪主体中的一个重要条件。

2.刑事责任年龄的立法划分。刑事责任年龄在古今中外刑事立法中都有明确的规定。古代罗马法曾经规定，人在7岁以前的行为，法律假定其为无意识的行为，所以不认为是犯罪；7岁至14岁者，则视辨别能力的情况而确定其刑事责任能力的有无；14岁以上者，则是刑事成年人。《礼记·曲礼》中规定：“八十、九十曰耄，七年曰悼，耄与悼虽有罪，不加刑焉。”现代世界各国对刑事责任年龄的规定不尽相同。有的采取“二分法”，即把刑事责任年龄划分为绝对无责任、完全负责任或者相对无责任、完全负责任两个时期；有的采取“三分法”，即把刑事责任年龄划分为绝对无责任、相对无责任和完全负责任三个时期；有的则采取“四分法”，即把刑事责任年龄划分为绝对无责任、相对无责任、减轻责任和完全负责任四个时期。

我国刑法从总结我国刑事司法实践和借鉴国外刑事立法的经验出发，在《刑法》第17条、第17条之一条款分别对青少年犯罪和老年人犯罪的刑事责任年龄进行了明确规定。第17条第1款规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第17条之一规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

围绕着《刑法》第17条和第17条之一条款的规定，刑法学界对于刑事责任年龄采取三分法还是四分法，不少教科书表述上有所差异。其主要分歧在于“已满14周岁不满18周岁的未成年人”和“已满75周岁的老年人”是否也应成为一种刑事责任年龄的分类。我们认为，划分刑事责任年龄主要是解决不同年龄段的人实施的危害社会的行为是否构成犯罪、有无刑事责任的问题。刑法之所以对上述这样的犯罪主体规定从轻或者减轻处罚，是由于这类犯罪主体要么年龄较小，比较容易改造，要么年龄较大，人身危险性较小，同时从人道主义的立场出发，规定了从宽处罚的原则，并不是由于这样的主体不构成犯罪和不承担刑事责任。如果将这些年龄段规定为减轻刑事责任年龄时期，那么减轻刑事责任年龄就会与上述相对无刑事责任年龄时期及完全负刑事责任年龄时期发生部分重合。据此，我国刑法的刑事责任年龄采取的是三分法，具体如下：

（1）绝对无刑事责任年龄时期。这是依法完全不负刑事责任的年龄时期。根据《刑法》第17条的规定，行为人不满14周岁时，是完全不负刑事责任年龄阶段，其实施了对社会有危害的行为时，不构成犯罪。但是，如果这一年龄段的人实施了危害社会的行为，按照刑法的规定，可依法责令他的家长或监护人加以管教，必要时也可由政府收容教养。立法上之所以不让这一年龄时期的人负刑事责任，是因为不满14周岁的人尚处于幼年时期，不具备承担刑事责任所必须具备的那种对自己行为的辨认和控制能力。

（2）相对负刑事责任年龄时期。这是依法对部分严重犯罪负刑事责任的年龄时期。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任的年龄时期，即这一年龄段的人只对刑法所规定的部分严重犯罪负刑事责任。这几种犯罪是：故意杀人罪、故意伤害罪（故意伤害致人重伤、死亡）、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪，共8种犯罪，除了这8种犯罪之外，对于刑法中的其他犯罪，这一年龄段的人不负刑事责任。刑法之所以规定处于这一年龄段的人对部分严重犯罪负刑事责任，是因为他们虽然不具备对刑法禁止的所有危害行为的辨认和控制能力，但已经具备了辨别大是大非和控制重大行为的能力。因此，法律要求这一年龄段的人对自己所实施的一部分性质特别严重并且又较为常见的故意犯罪行为负刑事责任。

刑法的这一规定是严格的、绝对的，不允许超出这一个规定的范围追究行为人的刑事责任。在适用相对负刑事责任条款时，应注意以下几点：

第一，上述规定中的“故意杀人”与“故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。例如，已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁他人的，并不构成犯罪；但是，如果他们在非法拘禁的过程中，使用暴力致人重伤或者死亡的，根据《刑法》第238条的规定，应以故意伤害罪和故意杀人罪追究刑事责任。

第二，《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。《刑法》第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，而绑架撕票的，不负刑事责任。对于司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，依据刑法是应当追究刑事责任的。[37]根据最高人民法院相关司法解释的规定，已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为中包含了上述8种犯罪行为的，就应当以所包含的8种犯罪行为追究其刑事责任。

（3）完全负刑事责任年龄时期。这是依法全部负刑事责任的年龄时期。根据《刑法》第17条第1款的规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。也就是说，达到了这一年龄的人，已经完全具备了辨认和控制自己行为的能力。由于年满16周岁的人在智力水平及社会知识方面已有了相当发展，已经具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，所以法律要求他们对自己实施的任何构成犯罪的行为承担刑事责任。

3.未成年人和老年人犯罪的特殊处罚原则。在刑法学意义上，这里的未成年人是指已满14周岁不满18周岁的人；老年人是指已满75周岁的人。由于未成年人和老年人都是一类比较特殊的主体，因此从我国刑罚适用的根本目的和刑法人道主义出发并针对未成年人和老年人的特点，我国刑法在追究这类犯罪主体的刑事责任方面，规定了一些特殊的处罚原则。

（1）从宽处罚原则。《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”由此可见，对未成年人犯罪和老年人犯罪，刑法将其年龄作为量刑的一个法定情节，在量刑时予以从宽处罚。

（2）不适用死刑。我国《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑；第49条第2款规定，审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。即在刑种的适用上，法律对未成年人和非特定情形下的老年人作出了排除性规定。这里的“不适用死刑”指的是不能判处死刑，包括不能判处死刑缓期2年执行，不要仅仅理解为“不执行死刑”。

（3）累犯排除制度。根据《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”也就是说，不满18周岁的人犯罪，即使符合一般累犯的成立条件，也不构成累犯。此外，根据相关法律规定，此处的“不满18周岁”指的是行为人实施前罪时不满18周岁。[38]

（4）应当适用缓刑。根据《刑法》第72条第1款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，不满18周岁的未成年人和已满75周岁的人犯罪后，若其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，必须宣告缓刑。同时，根据相关法律规定，对于未满18周岁的未成年罪犯，如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（1）初次犯罪；（2）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（3）具备监护、帮教条件。[39]

（5）免除前科报告义务。根据《刑法》第100条第1款的规定，前科报告制度是指依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。而《刑法修正案（八）》在《刑法》第100条中增加一款规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。需要注意的是，《刑法修正案（八）》规定的只是免除前科报告义务，而不是免除前科。

已满75周岁的人从宽处罚原则、不适用死刑原则，不满18周岁的人累犯排除制度、免除前科报告义务以及对不满18周岁的人和已满75周岁的人应当适用缓刑均是《刑法修正案（八）》新增的规定，旨在明确对老年人的特殊保护和完善针对未成年人的特殊制度。《刑法修正案（八）》确立了在司法实践中一直采用但于法无据的老年人从宽处理原则，从刑罚适用以及刑罚执行上体现出老年犯罪人的特殊性。未成年人犯罪适用特殊的处理原则以实现对其的保护，此点虽然刑法原本就有所体现，但是总体而言，刑法对于未成年人这一特殊群体的保护范围尚不全面、力度也甚为微弱，因此《刑法修正案（八）》从广度、深度两个方面完善了未成年人保护制度。

此外，《刑法》第17条第4款还规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。这表明，未达到刑事责任年龄的人，如果实施了有害于社会的行为，虽不追究刑事责任，但也不能姑息放纵，而应加强教育和看管，乃至由政府收容教养。这也是预防他们将来再次实施严重危害社会行为的必要措施。

4.与刑事责任年龄有关的几个问题。

（1）关于如何计算刑事责任年龄的问题。人的年龄的大小不仅决定着刑事责任的有无，有时还影响着刑罚的轻重，那么如何计算刑法中规定的刑事责任年龄，是我们必须解决的问题。根据司法实践和相关的司法解释，“已满”一定周岁，指的是实足年龄，应当按公历的年、月、日计算，并且应当以过周岁生日的第二天开始计算。[40]例如，某人于2000年12月20日出生，2014年12月20日是其14周岁的生日，2014年12月21日才应是已满14周岁，其过生日的当天不能认为是已满14周岁。如果某人在过14岁生日那天实施危害社会的行为的，则应认为其未满14周岁，即距离年满14周岁还相差1天。对于已满16周岁、已满18周岁年龄的计算，与上述计算方法相同。

（2）关于刑事责任年龄的确定问题。犯罪主体中的刑事责任年龄，是依行为实施时为准还是依行为结果发生时为准，这涉及对年龄的实际确定问题。在行为与结果同时出现的场合，一般不发生年龄确定上的难题。但在行为与结果不同时的场合，则涉及依哪一个时间为标准计算年龄的问题。我们认为，从刑事责任年龄是为了解决行为人在行为当时是否具有或者是否完全具有辨认、控制能力的角度来看，应当认为，依行为当时的实际年龄为标准去认定行为人是否具有刑事责任年龄是比较科学的。如果行为出现了连续或者持续状态的，则应当依行为状态结束之时行为人的实际年龄予以确定。

司法实践中，如果犯罪嫌疑人拒不交代年龄如何处理呢？根据2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。根据相关司法解释，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。[41]

（3）关于如何认定跨刑事责任年龄段犯罪的问题。对于跨年龄段犯罪的认定，不能按照前后一并认定的方法去进行处理，而应当根据具体情况，区别不同的年龄阶段，分别予以认定。解决原则是行为人只对达到刑事责任年龄后发生的犯罪行为承担刑事责任，对于不是发生在刑事责任年龄段内的危害行为不负刑事责任。具体来说，如果未成年人在年满14周岁之前和已满14周岁不满16周岁期间都实施了刑法第17条第2款所规定的行为，甚至是同一性质的行为，在认定是否构成犯罪时，应当根据其在已满14周岁不满16周岁期间实施的行为认定，而不应把年满14周岁以前的行为与已满14周岁不满16周岁期间实施的行为一并作为认定犯罪的依据。如果一个未成年人在年满16周岁前后都实施了刑法第17条第2款规定以外的其他行为，应当根据其已满16周岁以后的行为去认定，同样不应将其不满16周岁以前实施的依法不负刑事责任的行为一并作为年满16周岁以后犯罪行为认定的根据。例如，甲在15周岁时，盗窃3000元，在17周岁时又盗窃5000元，18周岁时被抓获。在追究甲盗窃罪的刑事责任的时候，其在15周岁时盗窃的3000元不应计算在内。

（二）精神状况

行为人的辨认能力和控制能力是刑事责任能力中不可缺少的两个基本要素。一般来说，只要行为人达到了刑事责任年龄，就具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。但是，作为人类个体的单个人的辨认、控制自己行为的能力会受到年龄之外其他因素的影响，比如由于各种先天、后天的原因而导致行为人的大脑不能进行正常的思维，丧失或减弱了其在辨认和控制自己行为方面的能力，从而没有或不完全具备刑法意义上的刑事责任能力。这就是刑法所规定的精神障碍。因此，在某些情况下，即使行为人达到了刑法所规定的刑事责任年龄，由于其精神方面的原因不具备或者不完全具备刑事责任能力，对此，《刑法》第18条规定了三种情况：

1.完全无刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这是我国关于精神病人是无刑事责任能力人的法律规定。按照刑法学界普遍的观点，确认行为人是否为精神病人，是否具备刑事责任能力，必须坚持两个原则：一是医学标准，又称生物学标准，即该行为人在实施危害行为时确实处于精神病症的发作状态。精神病是由于人体内外部原因引起的严重精神障碍性疾病，精神病人的精神功能障碍会导致其丧失辨认或者控制自己行为的能力。根据刑法的规定，在确认行为人是否为精神病人及是否具备刑事责任能力时，必须依照法定程序由具备专业知识的人鉴定方可予以确认。精神病在医学和司法精神病学上有特定的范围，要注意其与非精神病性精神障碍的本质区别。非精神病性精神障碍如神经官能症、性变态、变态人格等一般都不会因精神障碍而丧失辨认或者控制自己行为的能力。二是法学标准，又称心理学标准，即由于行为人的精神病作用，使其在行为当时处于完全不能辨认或者控制自己行为的状态。如果行为人是在符合上述两个标准的情况下实施了危害社会的行为，那么说明是在丧失了辨认和控制自己行为能力的状态下的举动，因此行为人没有刑事责任能力，不能认为是刑法意义上的危害行为，不构成犯罪。

2.间歇性精神病人在精神正常时具有完全刑事责任能力。《刑法》第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”这一规定表明间歇性的精神病人在精神正常时，其具备正常的大脑思维，具有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。但是由于间歇性精神病人病情阶段性的发作，如果间歇性精神病人在精神正常时期犯罪但在追诉期间精神病发作，那么应如何追究这样的人的刑事责任呢？根据相关司法解释，对于犯罪后精神错乱的，可中止案件的审理，待精神正常后再行处理，不能因行为人犯罪后精神病发作而排除其负刑事责任的可能性。

3.限制刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这种人是介于无刑事责任能力的精神病人和完全刑事责任能力的间歇性精神病人中间状态的精神障碍人。与正常人相比，其辨认和控制自己行为的能力有一定程度的减弱，但并没有完全丧失辨认和控制能力。也正是由于其责任能力与正常人相比较有所减弱，法律在追究这种人的刑事责任时，规定了可以从轻或者减轻处罚的原则，以体现法律的公正。

（三）生理功能状况

人的一些重要生理功能对人的辨认和控制能力的程度具有一定的影响作用，刑法对那些生理功能影响刑事责任能力的情况作了具体规定，《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据这一规定可以得知，聋哑人或者盲人的刑事责任能力是受到限制的，法律对这样的人犯罪，规定了从宽处罚的量刑原则。法律之所以把这些人纳入限制刑事责任能力人的范围，是因为他们这些重要生理功能的丧失直接影响其学习、接受教育、社会实践及智力的正常发展；同时由于他们这些重要的生理功能的丧失，往往在心理上会有巨大的压力，因而也会影响其对自己行为的辨认和控制能力。

这里应当注意，要正确适用《刑法》第19条的规定，需要明确以下几点：第一，又聋又哑的人、盲人的界定。又聋又哑的人，是指既聋又哑，即同时丧失了听能和语能，只聋不哑或者只哑不聋者，不属于刑法所规定的范围。盲人，必须是双目失明的人。第二，要正确把握对聋哑人和盲人的处罚原则。刑法规定对聋哑人和盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”，这里是“可以”而不是“应当”。即一般情况下，由于行为人这种生理功能的丧失，会减弱其刑事责任能力，对其要从宽处理。但并不是所有这些生理功能丧失的聋哑人、盲人的刑事责任能力在任何时候都会受到影响，对于那些知识和智力水平正常，犯罪时具备完全刑事责任能力的聋哑人、盲人，就不能考虑从宽处理，在追究刑事责任时应当根据犯罪的具体情况与一般正常人同等对待。

（四）醉酒

《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”根据这一规定，醉酒人在醉酒的状态下，法律认定其是有刑事责任能力的。醉酒，医学上通常称为“酒精中毒”“乙醇中毒”，是指由于饮酒导致的精神障碍。酒精是酒的主要成分，酒中的酒精对人的神经系统具有一定的影响作用，可以导致急性神经系统的紊乱，甚至导致神经系统不可逆转的损害。精神病学根据酒精造成人的精神障碍程度的不同，把醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒两种情况。

病理性醉酒，是一种少量饮酒即可引起的严重精神障碍。其特点为：发病突然、持续时间短暂。处于这种状态的人，其感知功能先于运动功能受到酒精作用的影响。因此，虽然这种人外在的体貌特征等方面并无异样，但其意识已经发生重大障碍。病理性醉酒的人，属于精神病的范围，已经完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，不具备刑事责任能力。对于病理性醉酒，由于在这种状态下行为人完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，不能成为犯罪的主体。至于处于这种病理性醉酒状态下的人，是否曾经出现过同样的醉酒经历，这对于判断其刑事责任能力之有无通常不产生直接的影响，因为解决行为人刑事责任的关键在于其行为当时的责任能力状况，而不是其以前的状况。

生理性醉酒，是指单纯性醉酒，即因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神志不清的情况，与病理性醉酒不同，它是一种非精神病性精神障碍，不属于完全不能辨认和控制自己行为的精神病。刑法所追究的，是生理性醉酒人犯罪的刑事责任。根据刑法的规定，生理性醉酒人犯罪，应当负刑事责任。从医学上看，这种醉酒确实减弱了行为人的辨认和控制能力，但法律认为这种人具备完全刑事责任能力，其内在根据主要有以下两点：其一，醉酒完全是人为的，行为人在饮酒前或者饮酒过程中，即醉酒以前可以完全控制住自己的饮酒行为。其二，生理性醉酒人在醉酒前对自己醉酒后可能实施的危害行为应当预见或者已经有所预见。因此，刑法规定，生理性醉酒人是完全刑事责任能力人。

四、自然人犯罪主体的特殊身份

（一）自然人犯罪主体特殊身份的概念和分类

自然人犯罪主体，除了必须具备刑事责任能力以外，在刑法分则有明文规定的情况下，成立某种犯罪还必须具备某种特定的身份，而且有时这种特定的身份还会影响量刑。按照理论通行的主张，所谓自然人犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格、地位或状态。例如，国家工作人员、司法工作人员、军人、家庭成员等。

从一般意义上看，以犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任的影响性质为标准，可将这种特殊身份分为定罪身份与量刑身份两种情况。

定罪身份，是指决定刑事责任是否存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份。此种身份是刑法分则某些具体犯罪构成中犯罪主体必须具备的条件，如果不具备这种特定身份，犯罪主体要件就不具备，因而就不能构成刑法分则所规定的某一特定犯罪。例如，贪污罪，刑法规定犯罪主体必须是国家工作人员，如果行为人不具备国家工作人员这一特定身份，就不符合贪污罪的主体要件，其行为不能独立构成贪污罪。我国刑法规定的犯罪特殊主体主要有：国家工作人员，国家机关工作人员，司法工作人员，邮政工作人员，国有公司、企业负责人，军人；辩护人；在押罪犯、首要分子；航空人员、交通运输人员、生产作业人员等。

量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又可称为影响刑罚轻重的身份，是指根据刑法的规定，某种特定的身份存在与否对行为人刑罚的轻重、有无产生影响的身份。例如，《刑法》第349条第2款规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。”刑法规定的量刑的特殊身份有：国家机关工作人员、国家工作人员等。

（二）自然人犯罪主体特殊身份在刑法分则中的立法表现

综观我国刑法分则的具体规定，主要从以下角度来确定自然人犯罪主体的特殊身份。

1.从特殊公职人员主体的角度规定特殊条件。这在我国刑法分则规范中较为普遍，可以分为下面几种情况：

（1）国家工作人员。根据我国《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关和军事机关）中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。此外，根据相关法律解释，[42]村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；[43]社会捐助公益事业款物的管理；[44]国有土地的经营和管理；④土地征收、征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。例如《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

（2）国家机关工作人员。仅指在国家机关中从事公务的人员。根据相关司法解释②以及宪法修正案的规定，③国家机关包括权力机关、行政机关、司法机关、监察机关和军事机关。考虑到我国政治领导体制的特殊性，从“从严治党”的角度出发，根据有关规定，作为执政党的中国共产党各级机关工作人员，也可适用刑法上国家机关工作人员的规定。例如《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法分则第九章“渎职罪”中，还规定了由特定的国家行政机关工作人员（诸如司法工作人员、税务工作人员、海关工作人员、商检工作人员等）构成的各类渎职犯罪。

（3）司法工作人员。根据《刑法》第94条的规定，司法工作人员是指负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。例如《刑法》第401条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（4）邮政工作人员。即国家邮政部门的各级负责人、营业员、分拣员、投递员、接发员、押运员、接站员等。例如《刑法》第253条第1款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

（5）国有公司、企业负责人。即国有公司、企业的董事长、董事、经理、副经理等管理层的负责人员。例如，《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

（6）军人。即中国人民解放军现役军人、军内在编人员和预备役人员。根据《刑法》第450条的规定，刑法分则第十章“军人违反职责罪”的犯罪主体，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。

2.从特定法律义务主体的角度规定特殊条件。

（1）纳税义务人。例如《刑法》第203条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。”

（2）扶养义务人。例如《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

3.从特定法律关系主体的角度规定特殊条件。

（1）证人、鉴定人等。例如《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（2）辩护人等。例如《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（3）在押罪犯等。例如《刑法》第315条规定：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”《刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

（4）首要分子等。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。例如《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

4.从特定从业人员主体的角度规定特殊要件。

（1）航空人员。例如《刑法》第131条规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（2）铁路职工。例如《刑法》第132条规定：“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（3）生产作业人员等。例如《刑法》第134条第1款规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

此外，我国刑法还从行为人所处的家庭关系、从事的具体职业及其他特定地位等角度，对自然人犯罪的特殊条件作出了规定。

（三）研究犯罪主体特殊身份的意义

犯罪主体特殊身份的有无，对我们正确认识犯罪的性质，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及对于我们正确地追究犯罪人的刑事责任有重要的作用。

1.是否具备犯罪主体的特殊身份是区分罪与非罪的标准之一。刑法分则规定的某些具体犯罪，以行为人是否具备特定身份作为构成犯罪的必备要件，如果不具备特定的身份，则不构成犯罪。例如《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只有“首要分子”才能构成此罪，因此，具备“首要分子”身份的，才能成为本罪的主体，不具备“首要分子”身份的一般参加人员，不是本罪的犯罪主体，不能构成犯罪。

2.是否具备犯罪主体的特殊身份是区分此罪与彼罪的标准之一。刑法分则规定的犯罪中，有些犯罪在行为方式上相同或者基本相同，但由于对犯罪主体是否具备特殊身份的要求有不同的规定，从而成立不同的犯罪。例如，同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用职务之便的实施者构成《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一般公民实施此行为的，构成《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪；再如，同是窃取或者骗取公共财物的行为，具有国家工作人员身份且利用职务之便实施的，构成贪污罪，无国家工作人员身份的一般人则构成职务侵占罪、盗窃罪或者诈骗罪。

3.是否具有犯罪主体的特殊身份对量刑轻重有影响。犯罪主体的特殊身份，有时影响社会危害性程度的大小，在具体确定刑罚时应予以充分考虑。我国刑法分则规定对某些具有特殊身份的犯罪行为人要从重处罚。例如，《刑法》第243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。此外，有一些犯罪，虽然法律没有明文规定对主体的特殊身份在量刑时予以考虑，但其特殊身份的存在也有可能成为人民法院量刑时酌情考虑的情节，如具有领导干部的身份、执法人员的身份等。

第三节 单位犯罪主体

许多国家，对单位（法人）犯罪都经历了一个从不承认到承认的变化过程。我国也不例外，1979年《刑法》未对单位犯罪作规定，这主要与我国当时经济落后、企业不发达有关系。当时即使在实际经济生活中出现了类似单位犯罪的情形，也只能追究个人的刑事责任。例如1979年《刑法》第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”随着经济的发展，单位的一些不法行为所体现的社会危害性越来越严重，因而单位能否成为犯罪主体成为一段时期内刑法理论中激烈争论的问题，否定论者和肯定论者各执一词。而理论界关于单位能否成为犯罪主体的争论，加深了理论界、司法界和立法机关对于单位犯罪问题的科学认识。1987年1月22日第六届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国海关法》，在我国刑事立法史上开了规定单位犯罪的先河。该法第47条规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”随后，我国立法机关颁布的多个单行刑法，如《关于惩治走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》《关于禁毒的决定》等都规定了单位犯罪问题。据有关统计，截至1979年《刑法》修订之前，单行刑法和附属刑法规定的单位犯罪的罪名已达50个左右，约占全部罪名的五分之一。1997年《刑法》在总结多年立法经验的基础上，专辟一节即总则第二章第四节系统规定了单位犯罪问题，并在刑法分则的众多条款中规定了各种可以由单位构成的犯罪。第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局。据统计，刑法分则规定的涉及单位犯罪的条文有100个左右，罪名多达120个左右。[45]

与1979年《刑法》修订前单行刑法和附属刑法中的单位犯罪规定相比较，1997年《刑法》的单位犯罪规定呈现以下进展与特色：其一，单位犯罪的规定从分则规定走向总则规定；其二，单位犯罪的范围更为广泛，使刑事法网更为严密；其三，将惩治单位犯罪的重点放在单位破坏社会主义市场经济秩序方面，与刑事立法的基本价值取向之一——保护社会免受犯罪之害是相契合的；其四，对单位犯罪处罚作了相对明确的规定。

同时需要说明的是，国外一般将单位等实施的犯罪称为法人犯罪，而我国为什么没有沿用国外的通用名称呢？应该说，单位犯罪和法人犯罪是存在一定差别的两个不同的概念，前者的外延比后者要大。在我国刑法中，之所以使用了单位犯罪而非法人犯罪的称谓，是因为法人是一个严格的法律概念，其指的是依法成立，具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利并应承担民事义务的组织。而从我国近年来自然人以外的单位、组织、机关、团体实施犯罪行为的情况来看，许多并不具备法人资格。如果限定法人才可以构成犯罪，势必使一些实施了严重危害社会行为但不具有法人资格的单位逃脱惩罚。因此，我国刑法将自然人以外的法人等单位实施的犯罪称为单位犯罪。这样，就可以比较好地解决了惩罚法人等单位、组织实施犯罪的法律根据问题。

一、单位犯罪的概念和特征

单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体以单位名义实施的按照刑法规定应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的基本特征：

1.单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体实施的犯罪，即是单位本身的犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位依赖于其成员而存在，如果没有成员，单位就不可能存在；反之，单位的任何成员，如果脱离了单位，就不具有其在单位中的地位和性质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个人。而且单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，共同形成一个单位整体。单位犯罪，是指单位本身的犯罪，而不是单位中所有成员的共同犯罪。

2.单位犯罪必须是以单位名义实施的犯罪。单位名义表现为相关犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定的，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，既不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位的整体意志。从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。

3.单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅是为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，包括为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位本身所有，也包括以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例如，《刑法》第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪，就是以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益的情形，其性质也为单位犯罪。

4.单位犯罪必须由刑法分则明文规定且予以处罚。只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的情况，并非一切犯罪都可以由单位构成。规定单位犯罪的法律是广义刑法的分则性规范，包括刑法分则、单行刑法及附属刑法中有关单位犯罪的规定。从我国刑法的规定来看，单位犯罪广泛存在于危害社会公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等类犯罪中，这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有一些属于过失犯罪。

以上为单位犯罪的基本特征，但是，在司法实践中单位犯罪和个人犯罪的界限还是很模糊。有鉴于此，1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确以下两种情况应认定为个人犯罪：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

同时，需要注意的是，以单位的分支机构或者内设机构、部门名义实施犯罪行为的处理问题。根据相关文件，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。[46]

某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时应如何定罪量刑，这一直是理论研究和司法实践中饱含争议的问题。以单位实施贷款诈骗为例，《刑法》第193条没有明确单位可以成为贷款诈骗罪的主体，那么单位实施的贷款诈骗行为就不能直接以贷款诈骗罪认定，进而对单位进行处罚，在此种情况下如何追究其刑事责任，刑法学界存在以下三种观点：

第一种观点认为，对单位不能以贷款诈骗罪论处，而且对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任。因为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任存在的前提是单位成立犯罪，如果单位不构成犯罪，却追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任会显得依据不足。

第二种观点认为，对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任，但如果构成其他犯罪的，可以以其他犯罪论处，也就是以合同诈骗罪对单位进行定罪处罚。根据相关法律规定，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。[47]

第三种观点认为，对于单位，不能以贷款诈骗罪论处，但对于单位直接负责的主管人员和其他责任人员，可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。理由主要有两点：其一，这种行为既是单位行为也是有关个人的行为，具有双重性，仅是因立法排除了单位构成犯罪主体，但其中相关自然人的行为完全符合该罪的犯罪构成要件，故而需承担相应的刑事责任。其二，刑法一些规定单位犯罪的条文中，有仅采用单罚制，即只对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚的情况，这也为不追究单位责任，仅追究其中相关自然人的刑事责任提供了依据。

据此，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（以下简称《立法解释》）。《立法解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”也就是说，单位犯罪以刑法有明文规定为前提，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，单位才有可能成立犯罪。若刑法没有将单位规定为犯罪主体时，应当对组织、策划、实施该危害社会行为的自然人依法追究刑事责任。全国人大常委会实际上是通过《立法解释》的方式，为这一问题拟制了一条有法可依的处理路径。

《立法解释》与2001年1月21日最高人民法院颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在内容上并不矛盾，且应优先适用《会议纪要》。

《立法解释》与《会议纪要》在内容上并不矛盾，《立法解释》从宏观层面对单位为了本单位利益实施犯罪主体仅限于自然人犯罪行为的处理作出了原则性规定；而《会议纪要》则在微观层面对单位为了本单位利益实施贷款诈骗行为的认定作出了个案式指导。根据《立法解释》规定，对于单位实施的危害社会的行为，如果要按照自然人犯罪来认定，其前提必须是刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的。也就是说，当单位实施了犯罪主体仅限于自然人的危害行为时，是否应当将其以自然人犯罪认定，应当兼顾刑法分则中的其他条文以及其他法律规定，进一步考察能否按照其他条文的单位犯罪来处理。具体来说，对于单位实施了贷款诈骗的行为，《会议纪要》属于“其他法律规定追究单位刑事责任的”范畴，其提供了一条契合刑法基本理论、符合罪刑法定原则的处理路径，将其中符合合同诈骗罪构成要件的，按照合同诈骗罪追究单位的刑事责任。

优先适用《会议纪要》既符合罪责自负原则，也符合罪刑相当原则。根据罪责自负原则的要求，单位作为犯罪主体，理应对其自由意志支配下的犯罪行为承担刑事责任，而不能转嫁给自然人。《会议纪要》将单位实施的贷款诈骗行为有条件地转化为合同诈骗罪的单位犯罪来认定，实际上就是通过转化罪名的形式来追究单位的刑事责任，这符合罪责自负原则的内在要求；罪刑相当原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据《会议纪要》的规定，在转化认定为合同诈骗罪的单位犯罪以后，通过对单位犯罪适用双罚制的处罚原则，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。从避免出现自然人刑事责任失衡的角度来看，优先适用《会议纪要》无疑符合罪刑相当的基本原则。

二、单位犯罪主体基本内容

（一）单位犯罪主体的刑事责任能力

犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。因此，单位犯罪主体与自然人犯罪主体一样，也必须具备刑事责任能力。但单位犯罪毕竟在很大程度上不同于自然人犯罪，那种完全根据以自然人犯罪为唯一本位的刑法理论来论述单位犯罪能力和刑事责任能力的传统思维定势是不合理的。自然人犯罪的刑事责任能力主要体现在他的辨认能力和控制能力上，而如果把这一标准套用在单位犯罪主体上，在实践中不是很可行。由此就有必要赋予单位犯罪主体的刑事责任能力以新的内容。一般认为，单位的刑事责任能力应该以其存在形式来确定。即应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格，但具有准法人的地位，即依法成立，具有自己的名称和组织机构，有一定的财产，能以自己的名义独立进行民事活动，有相对独立的利益，在一定程度上、一定范围内享有民事权利和承担民事义务的实际上的民事主体与诉讼主体，也就是说具有完全的法律人格。如果说自然人成为犯罪主体的首要的核心要件是要具备刑事责任能力，那么单位成为犯罪主体的首要的核心要件是要具有完全的法律人格，即单位要具有合法的法律人格和具有单位整体意志的形成能力与控制能力。某一单位具备了完全的法律人格，我们就可说该单位具有刑事责任能力。

单位犯罪主体的刑事责任能力的形成与表现，与自然人犯罪主体有所不同。首先，单位犯罪刑事责任能力是有期限的，即其始于成立，终于撤销或解散。在单位尚未正式成立或者在撤销、解散之后，即不存在刑事责任能力问题。其次，单位刑事责任能力的形成源于自然人，是单位内部自然人个人辨认、控制能力的一种集合。但它一经形成，又会超越自然人，成为超越个人辨认、控制能力的一种集体意志。因此，单位刑事责任能力，常常表现为单位集体意志或者单位负责人为了本单位眼前利益或者长远利益所作出的决策、授权或者事后追认等。从这个意义上说，单位刑事责任能力相对于自然人刑事责任能力，既有独立性，又有依附性。最后，单位刑事责任能力又具有明显的局限性，一方面，它受制于单位的整体利益驱动；另一方面，它又受制于刑法所规定的犯罪范围。对于刑法规定以外的单位实施的危害社会的行为，一般认为单位缺乏刑事责任能力，也就不能以单位犯罪去定罪处刑，这是罪刑法定原则的基本要求。

（二）单位犯罪主体的范围

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明刑法直接规定了实施犯罪行为的公司、企业、事业单位、机关、团体可以成为单位犯罪主体，以下就该五种组织进行论述。

1.公司。是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资设立的企业法人。我国的公司必须具备四个要素，即依法设立；以营利为目的；以股东投资行为为设立的基础；独立的企业法人。根据公司的概念及其组成要素就可以把公司与其他单位或组织加以区别。《刑法》第30条所规定的公司，包括本国公司、外国公司和跨国公司在内。对它们实施的单位犯罪，都应依照我国法律的规定，追究其刑事责任。

2.企业。是指以营利为目的、由人和物的要素组成的、独立地和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动的社会经济组织。按照企业的自身组织形式来划分，可分为公司企业、独资企业、合伙企业和股份合作制企业。[48]只要是企业，无论其所有制性质如何（国营企业、三资企业、集体企业或私营企业），组织形式如何（独资企业、合伙企业、股份合作企业），都可以成为单位犯罪的主体。根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，《刑法》规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合营经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

3.事业单位。是指从事社会各项事业、拥有独立经费或财产的各种社会组织，如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各种各类学校、科研、医药卫生等单位。我国大多数事业单位具有法人资格，因而一般都可以成为单位犯罪的主体。也有少数依附于某个行政机关或其他组织的事业单位，由于不实行独立预算，因而不具有法人资格。但是，这些非法人的事业单位在一定条件下也能成为单位犯罪的主体，条件就是它能以自己的名义从事社会事业活动，并且有一定的经费和收入，能够享有某种民事权利和承担一定的民事义务。在这种情况下，它虽然不能独立承担民事责任，但却可以独立实施犯罪和独立承担刑事责任，因而可以成为单位犯罪的主体。

4.机关。主要是指国家机关，包括中央和地方各级国家权力机关，国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关、国家检察机关和国家监察机关。执政党的机关也可视为国家机关。

从法条规定来看，单位犯罪主体包括机关在内。但是从应然性立场来看，将机关作为单位犯罪主体殊有不当，将代表国家行使特定职权的国家机关作为单位犯罪主体于情理、逻辑均难以自圆其说，且不利于确立国家机关的权威，不利于国家机关开展职能活动。其实，所谓的机关犯罪在实质上都是机关领导个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。而且，对机关犯罪处以罚金时，在刑罚执行可能性上存在大大的疑问。对国家处以罚金，等于是自己在罚自己，且会有损于国家机关的权威；从司法实践角度看，自1987年规定单位犯罪以来，几起大的机关犯罪案件如丹东汽车走私案、泰安走私案等，这些案件没有一件是按照单位犯罪来处理的，而是仅追究直接责任人员的刑事责任，这反映出把国家机关规定为犯罪主体在实践中的不可操作性及司法部门对国家机关能否成为犯罪主体的困惑和怀疑。而且，当今世界上除了法国等极少数国家外，大多数国家否定机关作为犯罪主体。其实，机关中出现的犯罪行为完全可将责任落实到个人。

5.团体。团体在这里专指社会团体，是指为了一定的宗旨自愿组成进行某种社会活动的合法组织。一般表现为工会、共青团、妇联、学会、协会等。

三、单位犯罪的处罚

（一）单位犯罪处罚的一般原则

从各国刑法理论、立法体例和司法实践的运作来看，对单位犯罪的处罚方式主要有以下两种：

1.单罚制。即在单位构成犯罪的情况下，法律规定只处罚单位内部的自然人或只处罚单位。单罚制又根据处罚对象的不同分为两种，一是只处罚单位的自然人而对单位本身不予追究。这种对单位犯罪的惩罚被称为代罚制。适用代罚制的主旨是想通过对单位自然人适用刑罚来达到制止和预防单位犯罪的目的。二是只处罚单位组织自身而不对实施了犯罪行为的单位内部的自然人进行处罚。这种体制被称为转嫁制，其理论根据源于古老的侵权行为赔偿法中的“仆人有过，主人负责”的转嫁罪责说。它肯定单位犯罪的存在，比较重视单位整体的作用和功能，想通过惩罚单位本身来提高其对社会的责任感和道义感，以维护社会正义，建立起符合社会需要的法律秩序和伦理观念。

单罚制在惩罚单位犯罪方面表现了它的积极作用，但其消极方面也不容忽视：第一，责任的不公平性。单位犯罪是一种特殊形式的社会组织犯罪，是单位组织自身与自然人犯罪行为相结合的产物，两者紧密联系不可分离，否则便不能构成单位犯罪。单罚制的存在客观上导致了犯罪主体与受刑主体的分离，违背了罪责自负原则，体现出承担刑事责任的不公平性。第二，弱化了刑罚的威慑效力。若仅采用单罚制可能会出现这样的情况：单位组织通过牺牲自然人成员的办法来达到犯罪目的，或者因只惩罚单位自身而使实施了危害行为的自然人逃脱了法律制裁，其负面影响较大。

2.两罚制。又称双罚制，这是鉴于单罚制的缺陷而产生的一种新的处罚单位犯罪的体制。其具体内容是，在单位构成犯罪的情况下，既对单位自身进行处罚，又对其内部的自然人成员进行处罚。它克服了单罚制的一些弊端，为不少国家立法所采纳，成为一种比较理想的惩罚单位犯罪的体制。两罚制的理论基础在于把单位犯罪行为看作两个层面来理解，一方面是单位犯罪组织体自身的犯罪行为，另一方面表现为单位内部自然人的犯罪行为（这种行为体现了单位犯罪意志的决策和执行能力）。单位犯罪行为的双重性是单位犯罪双罚制的根本依据。

（二）我国单位犯罪的处罚

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这是我国刑法关于单位犯罪处罚原则的规定。

根据这一规定，我国刑法对单位犯罪一般采取双罚制，即单位犯罪的，既处罚单位，对其判处罚金，同时又处罚直接责任人员。这里单位作为承担刑事责任的主体，对其适用的刑种只有罚金这一种刑罚方法。因为在自然属性上，单位与自然人不同，对自然人适用的刑罚不能完全适用于单位。除了对单位犯罪实行双罚制外，在刑法和其他法律对单位犯罪另有规定时，则不采取双罚制而采取单罚制，从目前的规定看，这种单罚制就是只处罚直接负责人员，而不处罚单位。刑法分则中明确规定单位可以构成犯罪但只处罚自然人的法条共8条涉及11个罪名，包括第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，第135条重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪，第137条工程重大安全事故罪，第139条消防责任事故罪，第161条违规披露、不披露重要信息罪，第162条妨害清算罪、虚假破产罪，第244条之一雇用童工从事危重劳动罪，第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪。由此可以看出，以两罚制为主、单罚制为辅是我国惩罚单位犯罪的方式。

根据刑法规定，我国对犯罪单位的刑罚方式为罚金。应该说，这种刑罚方法过于单一，其弊端是非常明显的，对于犯罪单位的威慑力是有欠缺的。当今世界上不少国家对于犯罪单位规定了一些新的法律措施。如法国的修改刑法案第89条就承认了“停止法人活动或解散法人”处罚方法。还有一些国家如日本等，也通过特别法的规定，承认了“解散法人”“禁止营业”“一定权能的剥夺”“警察监视”处分方法。这些都反映出对单位犯罪处罚的新的立法趋势，或许可以成为我们今后的立法借鉴。另外，我国刑法分则对单位犯罪规定双罚制的条文大多没有规定具体的罚金数额，这固然有利于根据案件的实际情况进行确定，但其不利的一面也是显而易见的，容易造成执行过程中的偏差，出现畸轻畸重，量刑失当，所以立法应充分考虑单位犯罪的各种复杂情况，尽可能采取区段罚金制方式，使自由刑和罚金刑形成合理的匹配，罚金数额相对确定，也更有利于司法操作。

同时，根据刑法和相关司法解释，单位犯罪中承担刑事责任的直接责任人员，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中，直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。主管人员和直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。[49]

】第九章 犯罪主观要件

行为人具备了犯罪构成的客观方面及主体要件，并不意味着其一定构成了犯罪，还要进一步分析行为人主观上是否有罪过以及其行为的动机、目的，这就是成立犯罪的主观要件。犯罪主观要件表现为行为人的主观心理活动，反映着行为人主观恶性的有无、大小，是我们认定犯罪所必须考虑的因素。

第一节 犯罪主观要件概述

一、犯罪主观要件的概念和特征

犯罪主观要件作为犯罪构成必须具备的要件之一，体现的是行为人在怎样的心理状态支配下实施危害社会的行为，刑法对犯罪构成的心理状态又有哪些具体的要求。具体而言，犯罪主观要件，是指刑法规定的、成立犯罪必须具备的、行为主体对其实施的危害行为及其已经或者可能造成的危害社会的结果所持的心理态度。犯罪主观要件与犯罪主体有着十分密切的联系，是行为人构成犯罪并进而承担相应的刑事责任的主观基础。犯罪主观要件是行为人主观恶性的体现，通过对主观要件的分析，可以充分揭示犯罪行为反社会的性质及其程度。因此，它也是犯罪社会危害性的一个重要体现。

为什么在犯罪构成中，行为人的主观心态是犯罪构成的必备要件？一般认为，任何具有刑事责任能力的人都有对自己的行为进行选择的自由，可以从事合法行为，也可以从事违法行为或犯罪行为。因此，是否实施犯罪行为以及如何实施，都是行为人在对该行为的内容与性质了解、判断的基础上做出的抉择。这也承认了行为人具有相对的意志自由。人们要为其在意志自由基础上实施的行为及其后果承担责任。如果行为人选择了实施危害社会的犯罪行为，那么其不仅在客观方面表现为实施了危害社会的行为，造成了一定的危害结果，而且所有的这些客观活动的外在表现，都体现着行为人内在思想上对国家、社会或者个人的敌视及反抗态度，或者对法律所保护的利益的漠视态度。正是行为人的这种心理态度，支配着行为人实施了法律禁止的危害行为，侵害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法利益，也就相应地产生了罪责，国家因此通过制定法律来认定行为人的行为构成犯罪并追究其刑事责任。相反，如果一个人实施的行为虽然在客观上损害了社会，但不是出于故意或者过失，而是由于意志以外的原因造成的，或者行为人不具备正常的意识和意志，那么对这样的行为进行惩罚就会丧失公正性，或者根本就不能实现刑罚目的，也会陷入客观归罪的错误境地。所以，犯罪的主观罪过是犯罪构成的必备条件。

犯罪的主观要件是反映支配行为人外在活动的主观意识，属于心理态度的范畴，具有心理学的内容，包括认识因素和意志因素。与此同时，犯罪的主观要件具有刑法意义，它直接反映着行为人对于刑法所保护法益的悖反态度。犯罪的主观要件的基本内容是故意与过失，合称为罪过，此外还有犯罪目的和动机。罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或行为后为准。我国刑法总则明文规定了故意与过失的含义，任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失；不具有故意与过失的行为，称为无罪过事件，不成立犯罪。

犯罪主观要件主要有以下特征：

（一）法定性

犯罪主观要件作为犯罪构成的必要条件，是由刑法明确规定的，具有法定性。任何一个犯罪的成立，都必须具备刑法规定的主观要件，如果不具备这一要件，就不能构成犯罪。尽管刑法对犯罪主观要件并未作系统明确的规定，但是《刑法》第14条、第15条规定了故意犯罪与过失犯罪的概念，这实际上是对犯罪故意与犯罪过失这两种犯罪主观要件基本形式的界定。此外，《刑法》第16条还规定了无罪过事件，这实际上是有关犯罪主观要件的一种消极表述。在分则性的刑法规范中，每一个具体的犯罪对行为人主观上的要求如何，都有明确的规定。例如，《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处……”因此，对于每一个犯罪，要求行为人具备什么样的主观罪过形式，是故意还是过失，刑法都作了明确的规定，但这种明确规定的具体表现形式是多样的，如对故意犯罪的表述有的把“故意”一词直接规定在条文中，有的则通过“明知”“意图”“以……为目的”以及对行为方式的具体描述表达行为人故意犯罪的心理。

（二）抽象性

犯罪的主观要件是行为人对自己实施的危害行为的心理态度，是人的内心世界对外在事物的认识，是大脑的一种思维活动，具有抽象性。但是这种抽象性并不意味着人们不能认识它或者不能了解它。人的心理活动往往通过自己的行为表现出来。犯罪是危害社会的行为，正是这种危害社会的行为，表现了行为人对自己所实施的危害行为所持的心理态度，危害行为是行为人主观心理态度的外在表现。因此行为人的心理态度与犯罪的客观方面密切相关，罪过总是以一定的危害行为与危害结果为内容的，我们在认定犯罪者的主观心理态度时，就是凭借着行为人在客观方面的种种表现来确认的。

（三）危害性

犯罪主观要件表述犯罪的主观恶性，具有危害性。责任能力与犯罪主观要件均含有认识因素与意志因素，然而其内容却不同。责任能力的认识因素与意志因素，强调的是辨认能力与控制能力。这里的辨认能力、控制能力关注的是一种认识能力、意志能力本身，而不是认识或者意志所指向的具体价值内容。与此不同，犯罪主观要件的认识因素与意志因素，具有价值判断的意义，是关于行为危害结果的心理态度以及有关说明行为危害性的心理状态，而不是负载这种心理态度、心理状态的意识载体。行为人本身所具有的认识能力、意志能力，是责任能力的内容，而行为人以自身的认识能力、意志能力，对自己行为的危害结果以及其他说明行为危害性的价值认识、价值取向的心态，则为主观要件的内容。因此，在我国刑法规定及刑法理论中，犯罪主观要件是以刑法对行为人的主观心理态度具有社会危害性的否定性评价为特征的，正是因为行为人主观心理态度具有社会危害性，其才成为刑法评价的对象，也才可能成为犯罪主观要件。例如，在故意杀人罪中，行为人能够分辨判断自己的杀人行为会造成他人死亡的结果，并且能够支配自己实施该行为，这表明行为人具有刑事责任能力；而行为人明知自己的杀人行为会造成他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生，这表明行为人具有故意杀人的危害心态，属于杀人的主观罪过。

（四）时间性

犯罪主观要件表述构成要件行为时的心理态度，具有时间性。构成要件行为是犯罪构成的核心要素，无行为则无犯罪。没有行为，也就无所谓犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成的一系列主客观要件、要素，都是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的，而行为时的一系列主客观特征就成为犯罪评价的核心。犯罪主观要件表述行为时的社会危害性，是决定行为成立犯罪的主观条件。由于刑法所规定的犯罪形态的多样性，构成要件行为也包括多种形式，具体有非实行行为、实行行为。非实行行为可以是预备行为、未遂行为、共同犯罪的主犯行为、从犯行为等。因此，行为时，不仅指实行行为时，也包括预备行为时、主犯行为时等。强调犯罪主观要件是行为时的心理态度，由此也可将犯罪主观要件与主观意义上的其他两种否定评价（主观恶性、人身危险性）相区别。主观恶性是指构成要件行为前、中、后所表现出来的行为人主观上的罪恶程度，包括罪过、目的、动机以及行为人的品质等所表现出的行为人应受道义和法律责难的恶劣程度。人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，包括初犯可能性和再犯可能性。

（五）必要性

犯罪主观要件是犯罪成立所必须具备的主观条件，具有必要性。[50]犯罪行为时的主观心理态度、心理状态多种多样，其中有的对犯罪行为的社会危害性起决定作用，有的只是描述行为时的主观心态，对于说明社会危害性不具有决定意义。犯罪的本质特征是行为的严重的社会危害性，只有对社会危害性具有决定意义的主观心态才是犯罪成立的必要主观条件（即犯罪的主观要件）。例如，描述非法拘禁罪的主观心态有许多，诸如，对于拘禁的时间、地点等的认识、选择，拘禁方法的思考，有关被害人情况的判断，非法拘禁的动机等。但是，就《刑法》第238条非法拘禁罪而言，对于其社会危害性起决定作用的主观心态是直接故意，即明知自己的非法拘禁行为会剥夺他人的人身自由，并且希望这种危害结果的发生，以及犯罪目的，即以非法剥夺他人人身自由为目的，两者构成非法拘禁罪的主观要件。各种具体犯罪的社会危害性在表现形式上各有差异，主观要件的构成也有所不同。例如，《刑法》第355条第1款非法提供麻醉药品、精神药品罪的主观要件为：犯罪故意，即明知自己非法向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为，会发生破坏国家麻醉药品、精神药品的管理制度的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生；以及特定明知，即行为人明知对方是吸食、注射毒品的人。而《刑法》第319条骗取出境证件罪的主观要件为：直接故意，即明知自己骗取出境证件的行为，会发生破坏出境证件管理制度的结果，并且希望这种危害结果的发生；以及特定目的，行为人实施骗取出境证件的行为具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，非此目的不构成本罪。

对于犯罪主观要件的具体内容，可以划分为“基本条件”和“特殊条件”两个层次。其中，刑法理论上所称的“罪过”，即犯罪故意和犯罪过失，是犯罪主观要件中的基本条件；犯罪目的，是犯罪主观要件中的特殊条件，通常只有当刑法对其作出明文规定时，才能作为构成某一特定犯罪必须具备的条件；犯罪动机，通常被排除在犯罪主观要件的范围之外，它不是犯罪构成中的主观要件，一般不影响定罪，但可能对实际量刑的轻重产生影响。至于“认识错误”更不是犯罪构成的要件内容，只是由于它的出现有可能改变行为人故意或者过失的心理，从而对刑事责任产生重大影响，才有必要进行专门研究。在通常情况下，刑法条款中设置的每一种犯罪，均有一种特定的犯罪构成，一种犯罪也只能有一种罪过形式（要么故意，要么过失），但在我国现行刑法中，确实也存在着一种犯罪罪过形式不够清晰，而立法上又设置了完全相同的法定刑的情况，例如《刑法》第397条滥用职权罪和玩忽职守罪、第408条之一食品监管渎职罪等。这是一种比较特殊的刑事立法现象，有人称它为“复合罪过形式”，[51]并进行了专题研讨，值得引起重视和研究。

二、犯罪主观要件的意义

犯罪主观要件在整个犯罪构成中居于十分重要的地位，它表明，犯罪不仅是一种在客观上严重危害社会的行为，同时，也是行为人有罪过即存在着犯罪故意或者犯罪过失的行为，研究犯罪主观要件，对正确定罪和量刑同样具有重要的意义。

（一）犯罪主观要件是区分罪与非罪的重要标准

犯罪主观要件是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会的行为的。犯罪的成立，不仅要证明行为人在客观上已经实施了严重危害社会的行为，而且，必须同时查明行为人在主观上存在着罪过，如果只有危害行为而缺乏罪过（故意或者过失），则不能成立犯罪，否则，便会陷入客观归罪的泥潭。因此，在犯罪构成的其他要件基本具备的情况下，是否存在着犯罪主观要件，就成为某种行为能否成立犯罪的一个重要判断标准。正因为如此，《刑法》第16条才规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。在刑法明文规定必须以某种特定目的作为犯罪成立的主观要件的场合，有无这种目的，对能否构成该种特定的犯罪，同样具有决定性的作用。例如，一位卡车司机在拉载货物的过程中，突遇桥梁坍塌，汽车翻入河流之中，造成重大经济损失。由于卡车司机不可能预见到桥梁会发生坍塌，因此不具有犯罪的故意或过失，其对此造成的损失不承担任何刑事责任。

（二）犯罪主观要件是区分此罪与彼罪的重要标准

此罪与彼罪的区分可以有不同的标准，但就犯罪主观要件的内容而言，罪过形式不同，反映出的行为人主观恶性的程度就有差别，因此，也就决定了行为性质上的差异。所以，犯罪主观要件就能够成为区分此罪与彼罪的重要标准。例如，同样是一个在客观上造成被害人死亡的行为，如果行为人是基于故意而实施的，就应当认定为故意杀人罪，如果是由于主观上的过失而导致的，则应以过失致人死亡罪论处。因此，查明犯罪行为人实施行为当时的主观心理态度，对于此罪与彼罪的准确区分具有十分重要的意义。

（三）犯罪主观要件也是影响量刑轻重的重要根据

量刑的轻重，取决于多种不同的因素，关键在于这些因素是否影响行为人的主观恶性和对社会的客观危害。由于行为人主观恶性的不同，刑法上对其评价自然有别，这就必然会影响到实际量刑的轻重变化。例如，同样是犯罪故意，通常认为直接故意（即希望危害结果发生的故意）的恶性要大于间接故意（即放任危害结果发生的故意）；同样是犯罪过失，过于自信过失的恶性也常常要大于疏忽大意过失。因此，在客观危害基本相同的情况下，对于前者的量刑往往会略重于后者，这是犯罪主观要件影响量刑轻重的一个通例。

三、犯罪主观要件符合性判断

犯罪主观要件是犯罪构成的必要条件，因此在确定行为人是否构成犯罪时，必须查明其真实的心理态度，只有当行为人的心理态度符合刑法规定的主观要件时，其才有可能构成犯罪。虽然犯罪的主观要件具有抽象性的特征，但这种心理态度已经不是单纯停留在行为人头脑中的思想，而是已经成为外向化、客观化的实际存在，司法工作人员完全能够根据案件的事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪的主观要件。

判断行为人的心理态度的根据，是其实施的活动及其他有关情况。此外，还应当联系其他有关情况，如行为时间、地点、事后的态度、行为人的一贯表现等，因为这些事实可以从某一方面证明行为人的主观心理态度。总之，在确定行为人的主观心态是否符合犯罪主观要件的过程中，要综合所有的事实，经过周密的论证，排除其他可能性，得出正确结论。

应当注意的是，在具体确定行为人的主观心理时，不能简单地运用逆推法，即不能简单地用结果逆推行为人的主观心理态度。行为人的主观心理态度与行为造成的后果有时是一致的，有时是不一致的。在同一心理态度支配下实施的行为，会遇到多种情况的干扰，既可能造成这样的结果，也可能造成那样的结果，其结果具有多样性。例如，同样是故意杀人的行为，有的造成死亡结果，有的造成伤害结果，有的则对被害人没有造成任何物理性的损害，如果简单地从结果逆推行为人的心理态度，就会得出错误的结论。当然，也不能否定结果对于确认行为人主观心态的重要意义，因为结果确实是确定主观心态的一个根据。正确的做法应是将影响行为人主观心理态度的种种因素综合起来进行考察，在经过周密的论证，排除其他可能性之后，得出确实可靠的结论。

第二节 犯罪故意

一、犯罪故意的概念

犯罪故意是罪过形式之一。《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据这一规定，所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种主观心理态度。这里应当把“犯罪故意”与“故意犯罪”区别开来，前者指的是行为人的心理态度，是主观方面的内容，后者强调的则是主客观两方面的内容。

关于故意的学说，即故意与过失相区分的学说，曾经有希望主义与认识主义之争。前者认为，只有当行为人意欲实现构成要件的内容或希望发生危害结果时，才是故意；后者认为，只要行为人认识到构成要件事实或认识到危害结果会发生时，就成立故意。由于前者和后者都只是从一个方面区分故意和过失，并且分别过于缩小或不当扩大了故意的范围，因此后来出现了立足于希望主义的容认说、客观化的意志说、回避意志说与立足于认识主义的盖然性说、认真说，等等。我国刑法采取了容认说，即行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生时，就成立故意。容认说在关于故意犯罪的学说中是比较合理的。首先，在行为人认识到危害结果的发生时还放任其发生，就表明行为人不只是消极地不保护社会利益，而是积极地对社会利益持否定态度，与希望结果发生没有本质区别。其次，容认说将可谴责性明显小于间接故意的过于自信的过失排除在故意之外，同时将间接故意纳入故意中，使故意的范围适度。[52]总之，在我国，故意与过失这两种罪过形式的界限，是同时按照两个标准来区分的：一是行为人对自己的危害行为所造成的危害结果有无认识以及认识程度如何；二是行为人对危害结果的态度如何。

犯罪故意包括两方面的要素：一是认识要素，二是意志要素。认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这里的“明知”就是一种认识。意志要素是指行为人希望或者放任危害结果的发生。这里的“希望”“放任”即是行为人的意志。认识要素和意志要素两者紧密结合，有机统一，构成故意的心理态度。

（一）犯罪故意的认识要素

犯罪故意的认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度，即认识到了自己行为的性质、对象、结果与意义。这是犯罪故意的认识要素，是成立犯罪故意不可缺少的一项内容。如果行为人不知道自己的行为会造成何种结果，那么即使发生了危害社会的结果，也不能成立犯罪的故意。

犯罪故意的认识要素是对犯罪构成客观事实特征的认识，具体包括以下几方面的内容：

1.对犯罪客体或犯罪对象的认识。认识犯罪客体或犯罪对象的事实情况，是成立犯罪故意的条件之一。在发生认识错误的情况下，如行为人误将人认作动物杀害，则因为缺少对于犯罪客体或犯罪对象的事实认识，不构成故意杀人罪要求的犯罪故意。在有些犯罪中，成立该种犯罪，还要具备对于特定对象或特定事实的认识，如对法定的犯罪的时间、地点、方式的认识。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意，要求行为人明知自己窝藏、转移、收购、代为销售的是犯罪所得及其产生的收益，即通常所说的赃物，如果其不知道是赃物，则不构成该罪；非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪要求行为人明知自己正在实施的行为发生在特定的时间（禁渔期、禁猎期）、地点（禁渔区、禁猎区）或者使用了特定的工具（禁用的工具）。

2.对行为性质的认识。行为人认识到了将要实施或者正在实施的行为的危害性。对行为性质的认识包括对行为的内容、作用的认识。在此基础上，行为人才会认识到行为具有可能引起一定危害结果发生的社会危害性。

对行为性质的认识，要求行为人认识到自己行为的社会危害性。此外，是否还要求行为人认识到自己行为的刑事违法性？这是一个在刑法理论上存有较大分歧的问题。根据法律规定，犯罪故意的认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这里只要求行为人对行为或者结果的危害性要有认识，并没有规定行为人要认识到自己的行为违反了刑法，即“不知违法不免责”。在认识要素上，只要求行为人对行为或者结果的社会危害性有认识，而不要求行为人对自己的行为是否违反刑法有认识。（1）人的行为不仅受到法律的约束，还受到一般道德规范的约束，刑法所禁止的行为，都是一般道德规范所不允许的行为。而一般道德规范是人人皆知的行为准则，违反这种道德准则的行为是有危害性的，行为人当然应当了解。即使是法定犯，在现代社会，也认为每个社会成员均有了解法律的义务，不得以不知法律规定来逃避责任。（2）社会危害性与刑事违法性常常是一致的。当行为人认识到自己行为的社会危害性时，通常能表明他认识到了行为的违法性，没有必要再要求其一定明知行为的刑事违法性。如果在认识要素中，要求行为人对刑事违法性必须有明确认识，要求行为人明确知道其行为触犯了刑法的哪个具体条文，这是不现实的。（3）如果允许人们以不知道法律规定为由为自己辩护，将是无法反驳的。行为人可能会以此逃避法律制裁。因此，根据我国的实际情况，一般情况下不得以不知道刑法的规定进行免责辩护。但在某些特殊情况下，如果行为人缺乏违法性认识可能性，即确实不知道行为是法律所禁止的而不能认识行为的社会危害性，则不成立故意。如某些行为由于历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果，但后来国家制定法律，宣告禁止实施该行为，对该行为以犯罪论处。如果行为人确实不了解法律规定，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因此不具备故意的认识要素，不能认定为故意。

3.对行为结果的认识。《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”这一规定表明，行为人对自己行为的结果要有一定的认识。在一些行为性质相似、造成相同后果的案件中，行为人对结果的认识与否，直接决定着行为构成何种性质的犯罪，如故意伤害致人死亡与故意杀人，虽然都造成了被害人死亡的结果，但前者的行为人对于死亡结果缺少故意，而后者的行为人则明确认识到会发生死亡的结果。

行为人对结果的认识，不要求一定是明确具体的认识。可以是对危害结果明确具体的认识，也可以是对结果的一种概括认识；可以是认识到了危害结果发生的必然性，也可以是认识到了危害结果发生的可能性。也就是说，明知“会发生”危害结果的含义包括两种情况：一是明知危害结果发生的必然性，二是明知危害结果发生的可能性。例如，爆炸罪，行为人认识到自己的行为会造成损害后果就足够了，不要求其要确切知道到底会炸死多少人或者造成多大的财产损失。

（二）犯罪故意的意志要素

犯罪故意的意志要素，是指行为人对行为导致的危害结果持希望或者放任的心理态度。犯罪故意的意志要素是行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果的基础上仍决意实施这种行为的主观心理态度，因此，认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志要素则是构成犯罪故意的决定性要素，是认定犯罪故意的主要依据。刑法理论认为，犯罪故意的意志因素是以其认识因素为前提的，没有认识也就没有意志。但有了认识的前提，并不必然地发展为意志。所以，意志因素对犯罪故意的形成，进而对犯罪行为的最终发生，具有决定性的意义。

在犯罪故意的意志要素中，“希望”和“放任”是两种基本表现形式。希望，是指行为人对已经明知的危害社会结果持积极追求的心理态度。它常常是通过行为人外在的、促使这种危害结果发生的积极行动得以体现的。不过，正如有学者所指出的那样，“希望”虽然意味着积极追求某种结果的发生，但同样存在着程度上的差别，有强烈、迫切的希望，也有不很强烈、不很迫切的希望，但无论程度如何，都属于希望危害结果的实际发生。[53]放任，是指行为人对已经明知的危害社会结果既不积极追求，也不坚决反对，而是听任其产生、发展的心理态度。在这种心态支配下，行为人常常表现出对其行为导致的危害社会的结果漠不关心，显示了这种结果的出现并不违背行为人意愿的状态。希望和放任所体现出来的行为人的主观恶性程度有所不同。

二、犯罪故意的种类

依据不同的分类标准，犯罪故意可以进行多种分类。例如，根据故意内容的明确性程度，可以将其分为“确定的故意”和“不确定的故意”；根据故意形成是否经过深思熟虑，可以将其分为“预谋的故意”和“突发的故意”等。但是，刑法理论上更多的是根据行为人对危害行为所具有的心理状态的不同，将其划分为直接故意和间接故意两大类。由于划分依据源于刑法规定的“故意犯罪”和“过失犯罪”定义所揭示的认识因素与意志因素，所以，这种划分在刑法理论上被称为犯罪故意的法定分类。

（一）犯罪故意的法定分类

1.直接故意

直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。直接故意在认识因素上是行为人已经认识到了自己的行为所具有的危害社会的性质，在意志因素上又积极追求这一危害结果的发生。它是认识因素与意志因素的结合和统一。我国刑法所规定的绝大多数故意犯罪都是由直接故意的心态构成的，有一些犯罪（譬如强奸罪、抢劫罪等）甚至只能由直接故意构成，不可能存在间接故意的情况。从行为人对危害结果的认识来看，直接故意存在两种情况：

（1）在行为人明知危害结果必然发生的情况下，希望危害结果的发生。这种情况强调的是行为人对危害结果发生“必然性”的认识。例如，甲打算杀乙，便用枪顶住乙的头部射击，此时甲明知自己的行为必然会导致乙死亡的结果发生，并且积极加以追求。这是直接故意的一种情况。

（2）在行为人明知危害结果可能发生的情况下，希望危害结果的发生。这种情况强调的是行为人对危害结果发生“可能性”的认识。例如，甲想毒杀乙，但是对自己准备的毒药的药性是否会导致乙的死亡并没有把握，可是其遇到了向乙的饭碗中投毒的好机会，为了不错过这一机会，甲向乙的饭碗中投入了毒药。这是直接故意的又一种情况。因为是认识到了危害结果发生的“可能性”，所以在行为人实施行为之后，危害结果可能发生，也可能没有发生，但由于行为人在主观上是希望危害结果的出现，因此还是属于直接故意。

可见，是否属于直接故意，是以行为人对危害结果的意志要素为判断依据的。

2.间接故意

间接故意，是指行为人明知自己的行为可能造成危害社会的结果，并且有意放任，以致这种结果发生的心理态度。间接故意同样由认识要素与意志要素构成。从认识要素考察，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会的结果。行为人对危害结果发生的“可能性”的认识，是把握间接故意必须注意的一个方面。与直接故意不同，间接故意在认识因素上是行为人认识到了自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生的或然性为前提的，如果行为人认识到的不是危害结果发生的可能性，而是危害结果发生的必然性，则不能成立间接故意，而是属于直接故意。成立间接故意，行为人的意志要素必须是放任危害结果的发生，认识要素中的“可能性”认识，与意志要素中的“放任”危害结果是紧密结合在一起的。放任一词本身包含着结局的多样性，因此，只有行为人认识到的是危害结果发生的“可能性”，才能与“放任”的含义相协调。

从意志要素考察，间接故意表现为行为人“放任”危害结果的发生。对于“放任”的含义，应该准确理解。从刑法意义上理解行为人对危害结果的态度，表现为三种情况：希望、放任、不希望。从这三种不同的心理态度可以看出，“放任”不是希望，也不是不希望，而是一种对自己行为可能造成的危害结果持听之任之、任其发展的态度。但是不能理解为“放任”是介于“希望”与“不希望”之间的一种心理态度。因为行为人对危害结果的意志，不是一个从希望到不希望，或者从不希望到希望这样一个渐进的过程，并且在这个渐进过程中是一种放任的心态，而是在行为实施前或者实施中，行为人是希望还是放任，抑或不希望，早就已经形成了内心确定，它们相互之间不存在相互转化的问题。

在司法实践中，间接故意通常发生在以下三种情况中：

（1）行为人为追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。例如，行为人意图杀害自己的妻子，便在其妻的食物中放置了剧毒物。行为人明知自己的妻子会将食物分给女儿食用，但因杀妻心切，便置女儿的生死于不顾，仍然决意实施，结果导致妻女双双身亡。在此案中，行为人显然是为了追求杀妻目的的实现，才放任了其女死亡结果的发生。行为人放任后一危害结果发生的心理态度，就属于间接故意。

（2）为了追求某一非犯罪目的，而放任了某一种危害结果的发生。例如行为人在森林中合法狩猎，为了捕杀到猎物，专门布设了陷阱，而置夜行人的人身安全于不顾，结果造成了严重的人员伤亡事件。这也是一种间接故意心理支配下的犯罪行为。

（3）突发性犯罪中行为人不计后果地放任某种严重危害结果的发生。例如行为人与他人因琐事发生争吵，盛怒之下拔刀捅人，致使他人死亡。在此案中，行为人对自己持刀捅人必然会造成危害的后果是明知无疑的，但又不存在明显的杀人目的，至少人们拿不出证据去证明他具有杀人的目的。这就是一种不计后果的放任危害结果发生的间接故意心态，应当以故意杀人罪认定。

（二）犯罪故意的学理分类

1.确定的故意与不确定的故意

确定的故意与不确定的故意是根据犯罪故意的认识内容的确定程度进行的一种分类。确定的故意，是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，在行为对象和具体侵害目标十分确定的情况下，仍然决意实施的心理态度；不确定的故意，则是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果，但在对行为对象和侵害目标尚缺乏明确和特定认识的情况下，仍决意实施的心理态度。

不确定的故意根据其程度的不同，又可以进一步划分为择一的故意、概括的故意和未必的故意三种：

（1）择一的故意。这种情况下，行为的结果是确定的，客体也是确定的，但侵害的具体对象不确定，但无论哪个对象受到侵害，均不违背行为人的本意。例如，甲、乙并立，丙从其后开一枪，他明知甲、乙二人中必有一人中弹，无论甲中弹还是乙中弹，丙均有故意。

（2）概括的故意。行为人对犯罪结果的发生仅有概括的认识，而不确定到底有多少对象会受到侵害。如行为人向一群人投掷炸弹，预见到必然会造成其中一定的人员死伤，但具体谁死谁伤，死伤多少，行为人并无明确的认识。

（3）未必的故意。在这种情况中，行为人虽然认识到结果可能发生，但并不是积极追求结果的发生。换言之，行为人对结果是否发生的认识是不确定的，但就算结果发生了，也并不违反行为人的本意。所以，未必故意相当于间接故意。

2.预谋的故意与突发的故意

根据犯罪故意形成时间的长短，犯罪故意可分为预谋的故意和突发的故意。预谋的故意，又称为熟虑故意，是行为人在事先对整个犯罪过程进行过深思熟虑之后才形成的故意心理状态；突发的故意，又称为激情故意或者偶发故意，是行为人在没有任何预谋的情况下，基于内外因素的一时激发而瞬间产生的故意心理状态。

就犯罪主观方面而言，通常情况下，具有预谋故意的犯罪人的主观恶性要大于突发故意的犯罪人的主观恶性，所以，可以成为刑事审判实务中酌情从重的量刑情节。

3.事前故意和事后故意

根据犯罪故意产生的具体时间，犯罪故意可分为事前故意和事后故意。事前故意，是指犯罪结果实际上并没有发生，而行为人误认为已经发生了，进而又实施其他行为，以致造成结果的发生。例如，甲开枪打伤乙，甲误认为乙已死，将乙推入河中，致其被淹死。在这种情况下，判断故意的有无应以行为当时行为人的意图为准，由于乙被淹死的结果与行为人事先开枪行为所追求的结果是一致的，事前故意应当认为是故意的延续，故而甲应负故意杀人既遂的刑事责任。事后的故意，是指行为人起初并没有犯罪的故意，只是某种事实发生以后，才产生犯罪故意。例如，医生在给病人做手术时，本无杀人的意图，但在手术过程中，发现病人竟是自己的仇人，遂起杀人之意，故意不给病人必要的治疗，致其死亡。[54]

在刑法理论上，考察行为人的故意实际上都是以行为当时为准，而罪过实际上是行为人行为时主观心态的反映，所以故意应当都是“事中”的。事前故意和事后故意这一提法，并不科学。

三、直接故意与间接故意的区别

犯罪的直接故意与间接故意同属于犯罪故意，从认识要素上看，两者都要求行为人对自己的行为造成的危害结果持一种明知的态度。从意志要素上看，两者都不否定危害结果的发生。虽然直接故意与间接故意有这些相同之处，但毕竟它们属于犯罪故意中两种不同的心理态度，相互间存在着明显的区别：

1.认识要素的区别。犯罪的直接故意包括行为人明知危害结果发生的必然性，也包括明知危害结果发生的可能性；而犯罪的间接故意仅指行为人明知危害结果发生的可能性。如果明知结果发生的必然性，则在意志因素上只能表现为希望。

2.意志要素的区别。我国刑法学界普遍认为，直接故意与间接故意最本质的区别表现为意志因素存在不同。犯罪的直接故意是希望危害结果的发生，对危害结果积极的追求。犯罪的间接故意则是放任危害结果的发生，对危害结果采取听之任之、顺其自然的态度，结果发生了，行为人泰然处之；结果没有发生，行为人也不懊悔。这种意志要素上的不同，是区别直接故意与间接故意的关键。

3.两种不同故意支配下的行为，是否造成特定危害结果的发生，对是否成立犯罪有不同的影响。对于直接故意犯罪来说，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有危害社会的行为，就可构成故意犯罪。特定危害结果是否发生，并不影响犯罪的成立，只是对犯罪的形态产生影响。对间接故意犯罪来说，特定危害结果的发生对间接故意犯罪的成立起着非常关键的影响。在间接故意犯罪中，行为人预见到的是危害结果发生的可能性，并且对危害结果持放任态度，危害结果发生与否，都在其预料的范围之内。因此，根据主客观相一致的原则，在间接故意犯罪中，仅有行为而无危害结果时，尚不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定的危害结果之后，才能认定行为人的行为构成犯罪。例如，在开枪打猎而放任杀伤附近睡觉的人的情况下，未射中人时并不构成间接故意犯罪，只有将人打死或射伤时才成立间接故意犯罪。

从刑法的规定来看，大多数犯罪只能由直接故意构成，如强奸罪、抢劫罪等。司法实践中，也是直接故意犯罪多于间接故意犯罪。在理论上之所以将犯罪的故意区分为直接故意与间接故意，主要在于通过对两种不同犯罪故意的认识，正确地认定不同故意状态下行为的社会危害性，直接故意表现为行为人对危害结果的积极追求，而间接故意的行为人对危害结果持放任态度，因此从主观恶性来看，直接故意行为人的主观恶性就大于间接故意行为人的主观恶性。同时，在直接故意支配下的行为具有明确的指向性，行为的强度、造成的损害结果往往比较严重。在间接故意支配下的行为则缺乏明确的指向性，往往是在行为人实施其他行为时附带产生一种危害结果，因此不同故意心理支配下的行为的社会危害性程度有所不同。

四、故意的理解与认定

是否具备犯罪故意，是判断某一危害行为是否构成故意犯罪的必要条件。对于犯罪故意的理解与认定，除了掌握犯罪故意的认识要素与意志要素的相关知识以外，从司法实践情况看，还需要注意以下几点：

1.区分犯罪故意与生活意义上的故意。生活意义上的故意是指行为人根据日常生活习惯而有意实施某种行为。犯罪故意则表现为行为人对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或者放任的态度，其内容是特定的。例如，行为人在黑暗中实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象而划着火柴，结果造成火灾。在该案中，行为人在划火柴时没有放火罪的犯罪故意，只是一种日常生活意义上“故意”。

2.区分犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的。故意是认识要素与意志要素的统一，因此，既不能用认识要素代替故意，也不能用意志要素代替故意。同时，还应注意区分刑法总则条文中的“明知”与刑法分则条文中规定的“明知”。刑法总则中规定故意的认识要素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，是故意的一般构成要素，而分则中某些犯罪规定了“明知”的特定内容，这种明知是具体罪名所要求的故意必须具备的特定构成要素。总则“明知”与分则“明知”不是可以替代的关系。

3.区分故意的合理推定与主观臆断。司法机关可以运用推定的方法证明行为人有无故意的心理状态，如根据交易的价格、时间、地点、数量等推定行为人是否明知销售的是伪劣商品或假冒注册商标的商品。这种推定的客观条件一般在司法解释中通过列举给出。推定必须以客观事实为根据，这是它与欠缺客观事实基础的主观臆断的区别所在。对于在一般情况下通过推定得出的结论，允许被告人提出相反证据加以推翻。推定方法一般只有在“故意”的有无证明存在困难时才会有条件地加以运用，不得一概以客观推定的方法取代对行为人主观心理态度的证明。

第三节 犯罪过失

一、犯罪过失的概念

根据《刑法》第15条第1款的规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

犯罪过失是罪过的形式之一。相对于犯罪故意，犯罪过失的主观恶性要小得多。犯罪过失主要具有以下一些重要特征：第一，在认识因素上，包括无认识过失与有认识过失。无认识过失是对危害社会的结果“应当预见”，有认识过失是对行为所具有的危害社会的性质“已经预见”。如果事实表明，某种危害结果虽然是由行为人造成的，但他却缺乏预见可能性，不可能对此有所认识，则不成立过失犯罪。第二，在意志因素上，过失表现为“疏忽大意”或者“轻信”。“疏忽大意”表现为在缺乏认识的状态下行事，常常显示出无所顾虑的行为倾向。而“轻信”则是在有认识前提下的一种意志表现，往往存在于行为过程之中、在危害结果尚未发生之前，反映出行为人盲目自信、无可奈何等心理状态，甚至出现尽力避免危害结果发生的行为倾向。由于“轻信”过失的前提是行为人对可能发生的危害结果已经有所预见，因此，这种犯罪过失的主观恶性一般要大于缺乏认识的“疏忽大意”过失。

二、犯罪过失的种类

犯罪过失依据不同的分类标准也可以进行多种类的划分。例如，根据认识状况的不同，可将其分为“无认识的过失”和“有认识的过失”；根据主体及其违反的规范内容，可将其分为“普通过失”和“业务过失”；根据认识因素和意志因素的差别，又可将其分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”等。由于疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪我国刑法已作出了规定，因此，这种划分也被称为犯罪过失的法定分类。

（一）犯罪过失的法定分类

1.疏忽大意的过失

疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

疏忽大意的过失也是认识因素与意志因素的有机统一。应当预见，但由于疏忽大意而没有预见，这是疏忽大意过失的认识因素。在犯罪过程中，行为人没有预见到自己行为可能造成的危害结果，是一种对危害结果没有认识的过失。正是由于行为人对危害结果没有认识，才导致其实施了引起危害结果发生的行为。但是，行为人对危害结果没有预见，并不是其不具备预见的能力，没有预见的责任，而是在具备预见能力，负有预见责任的前提下，由于疏忽大意而没有预见。疏忽大意是没有预见的原因，行为人是在没有预见到危害结果的情况下实施了导致结果发生的危害行为，如果行为人预见到了可能发生的危害结果，就不会实施这样的行为，因此，行为人对危害结果的发生是持否定态度的，这种不希望危害结果发生的态度，就是疏忽大意过失的意志因素。

从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意的过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人存在疏忽大意。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见，这种情形是不存在的。因此，在认定疏忽大意的过失时，关键应围绕着“应当预见”来展开。

（1）应当预见以能够预见为前提。所谓“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到该行为可能导致危害结果发生的义务。这种预见义务不仅来源于法律、法令的规定，或者职务、业务的要求，而且包括日常生活准则的普遍要求。但是，法律要求行为人的义务是以行为人能够履行义务为前提的，所以，预见义务是以可能预见为前提的。如果行为人没有预见能力，则不要求其必须履行负有的义务。

判断行为人预见能力的标准是什么？刑法理论界在判断标准上有不同的见解：一是主观标准，即行为人是否具备预见能力以行为时的情况下行为人自身的情况来确定，又称为行为人标准。二是客观标准，即以社会上一般人，即普通人的标准来确定行为人的预见能力，普通人能够预见的，那么行为人就应当预见，据此又可称为一般人标准。三是以主观标准为主、客观标准为辅的综合标准。认为应综合考虑行为人的主观能力和行为时的具体条件，不能脱离客观条件，以行为人平时的预见能力为标准，要把通常状况与特殊条件结合起来进行实事求是的判断。[55]也就是说，在实际判断预见能力时应坚持主客观相统一的原则，结合行为人因素与一般人因素进行综合考察。这是出于以下两点原因：

第一，每个人认识能力的高低是存在一定差别的，由于每个人的年龄状况、智力发育、文化知识程度、业务技术水平和工作、生活经验等各不相同，这些因素决定或者影响着一个人的认识能力，所以有的人认识能力高，有的人认识能力一般，还有的人认识能力较弱甚至没有认识能力。同时，任何案件都是在特定环境、条件下发生的，案发时的具体情况对行为人的认识能力也会产生一定的影响。因此，在确定行为人的认识能力时，应当把行为人个体的具体情况及当时所处的环境都考虑进去。

第二，要把行为人的认识能力与社会一般人的认识能力结合在一起进行考虑。每个个体之所以存在认识能力的高低之别，是与社会一般人的认识能力相比较而言的，脱离了一般的确认标准，也就不存在每个具体人的认识能力的程度问题。人们的预见义务是针对一般人提出来的（如果是特殊行业中的预见义务，则是针对该行业中一般人提出的义务），判断行为人能否预见，就要将行为的认识能力与这种一般人的认识能力联系起来。

基于以上分析，一般人在普通情况下能够预见的，行为人可以因为自身认识能力较低或者行为时的特殊条件而不能预见；反之，一般人在普通条件下不能预见的，行为人也可以因为自身认识能力较高（如专业知识等）或者行为时的特殊条件而能够预见。因此，既不应当不考虑行为人自身的实际能力，而用一般人的标准来衡量其能否预见，也不能脱离行为时的具体条件，而按普通情况来判断行为人能否预见，而只能按照行为人的实际认识能力和行为当时的具体情况，来分析确认行为人能否预见。

（2）应当预见的内容为法定的危害结果。过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是刑法规定的，所以，行为人应当预见的是刑法分则明文规定的危害结果，而不是一般意义的结果。危害结果是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内理解，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。例如，过失致人死亡时，行为人应当预见的是自己的行为可能发生致人死亡这一法定的具体结果。

行为人能够预见因而应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，因而导致危害结果发生的，就成立疏忽大意的过失犯罪。

2.过于自信的过失

过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

过于自信的过失也是认识因素与意志因素的有机统一。在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能导致危害结果的发生，对危害结果发生的可能性有了认识。如果行为人预见的是危害结果发生的必然性，则属于直接故意，而不是过于自信的过失。同时行为人的这种“轻信”能够避免危害结果发生的思想，也属于认识要素的内容，“轻信”是对自己能力或者客观环境的一种不正确的认识。在意志因素上，由于行为人实施该行为的原因，是轻信能够避免危害结果的发生，所以其对危害结果持否定态度。正是由于行为人在认识到了危害结果发生的可能性的情况下，不是希望或者放任危害结果的发生，而是对危害结果持否定态度，所以才能成立过于自信的过失。

过于自信的过失的构成特征分别包括行为人对危害结果的“已经预见”和“轻信能够避免”。其中，“已经预见”反映了与疏忽大意过失的差别，说明它是一种有认识的过失。当然，这种认识的程度十分有限，行为人只是预见到危害结果发生的可能性，至于可能性的大小以及在何种条件下会转化为现实性，其认识常常是模糊不清的。事实上，正是行为人未能确切认识到危害结果发生的现实可能性，才导致了盲目轻信能够避免的意志倾向。“轻信能够避免”体现了这种过失的意志本质，即在对危害结果“可能发生”的不确定认识基础上的对危害结果的否定性判断。值得注意的是，行为人相信危害结果可以避免是有其主客观依据的。行为人的自信不是凭空想象的，而是应有其自信的根据，这种“自信”的根据可以是：一、行为人自身的能力。如本人经验丰富、技术精湛、体力充沛等。二、客观方面的因素。如机器设备性能良好等。总之，行为人自信是有事实根据的，不是盲目的相信。但这种依据仅仅存在于行为人的主观认识之中，是行为人自己的一种判断。虽然事实表明，这种判断带有浓烈的主观色彩，是行为人轻率地过高估计了各种主客观有利条件的产物，但它恰恰反映了行为人对这种危害结果持强烈的否定性评价，从而区别于“明知故犯”的犯罪故意。至于行为人相信危害结果可以避免在客观上是否真实可靠，则尚未经过验证。不过，在众多的过于自信过失犯罪业已构成的场合，均证明行为人判断中的所谓主客观依据，事实上是不存在的，或者虽然存在，但是也是不完全、不充分的，根本不能避免危害结果的实际发生。在已经预见到危害结果可能发生的情况下，行为人本来更应保持冷静的态度，慎重选择自己的行为方向。可过于自信的过失行为人却表现出一种十分轻率的态度，对那些既不充分、也不可靠的条件盲目信任，在缺乏足够依据的情况下草率作出判断，并进而采取行动或者不作为，以致造成了实际的危害结果。这说明，行为人没有认真履行自己对社会的“注意”义务，主观上存在着可予责难的因素，这正是行为人需要对自己的行为承担刑事责任的主观基础。

（二）犯罪过失的学理分类

1.无认识过失与有认识过失

这种类别划分，事实上是犯罪过失法定分类的学理概括。因为前者以行为人缺乏对自己行为所造成的危害结果的认识为前提，故称无认识过失；后者则是在行为人已经预见到行为产生危害结果可能性的基础上才构成的，故称有认识过失。在构成无认识过失的场合，行为人究竟是没有认识到行为的事实还是这种事实的性质，是一个值得研究的问题。就无认识过失的不法性质及立法对其作否定性评价的目的而论，这种“无认识”，显然不是指对行为及其结果本身无认识，而应当是指行为人对其行为及结果的危害社会性质缺乏认识。[56]例如，在防卫过当致人死亡的场合，行为人虽然也认识到防卫行为致人死亡的结果状态，但由于其自认为防卫行为的合法性，而未认识到过当致死的非法性质，所以，其主观上仍然是一种无认识过失。因此，对行为及其结果的社会危害性缺乏应有的认识，是无认识过失的核心所在。与此相反，有认识过失是一种违反回避结果发生义务的犯罪心理状态，它以行为人业已预见到自己的行为具有产生危害社会结果的可能性为先决条件，其实就是一种过于自信的过失。

2.普通过失与业务过失

根据行为人所违反的注意义务是否为业务上的注意义务，可把犯罪过失分为普通过失和业务过失。普通过失，是行为人在日常生活或者社会交往中，违反一般注意义务，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然已经预见但轻信能够避免的心理状态。普通过失在社会生活中广泛存在，我国现行刑法规定的过失犯罪，绝大多数是这种类型的过失，它们主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身权利的犯罪之中。业务过失，是具有特殊业务职能的人在从事某项特定业务活动中，违反业务职责上的特别注意事项，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。我国现行刑法在规定过失犯罪时，并没有明确标明“业务过失”的字样，但在学理上，一般都认为像重大飞行事故罪、工程重大安全事故罪等，均属于由业务过失导致的犯罪。它们的共同特点是：（1）犯罪主体的特殊性。犯罪行为人都具有业务上的特殊身份。（2）违反义务的特别性。行为人所违反的都不是一般的注意义务，而是由相应的法律、法规以及行业规范所特别加以规定的注意义务。（3）事故场合的特定性。业务过失所造成的严重危害结果，均发生在行为人从事特定业务、管理活动的过程之中，而不是发生在日常生活或者普通社会交往的场合。由于具有以上特点，业务过失在行为人主观责任上、在违反注意义务的程度上，都明显要重于普通过失。加之业务人员在对法律、法规及行业规范的违反上通常表现为“明知故犯”，因此，对业务过失犯罪的处罚也往往要重于普通过失犯罪。这对于指导刑事立法与实际司法，都有一定的意义。

3.重过失与轻过失

根据过失的轻重程度，可以将过失分为轻过失和重过失。轻过失是指一般情况下不能预见，需要高度注意才能预见或一般情况下不能避免，需要特别努力才能避免，而未预见或避免的过失情况。重过失是指主客观方面存在着足够预见或者能够避免的条件，而未预见或未避免的过失情况。

三、犯罪过失的界限

（一）犯罪过失与犯罪故意的界限

犯罪过失与犯罪故意都是罪过的表现形式，同属于犯罪主观方面的内容，在构成要素上，都是认识要素与意志要素的有机统一，这是二者的共性。但犯罪过失与犯罪故意毕竟是两种不同的心理态度，它们具有以下一些区别：第一，从构成要素上看，二者的区别主要为：在认识要素方面，犯罪的故意是行为人明知危害结果的发生，犯罪的过失则是应当预见而没有预见，或者已有预见但轻信能够避免危害结果；在意志要素方面，犯罪故意是行为人希望或者放任危害结果的发生，犯罪过失是既不希望也不放任，而是否定、排斥危害结果的发生，即行为人在过失状态下不希望危害结果的发生，这是区别过失与故意的关键。第二，从刑法的具体规定来看，刑法对过失犯罪与故意犯罪规定了不同的认定和处罚原则。首先，过失犯罪法律要求必须发生物质性危害结果，而故意犯罪并非都要求物质性危害结果的发生。其次，刑法以处罚过失犯罪为例外，对过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。以处罚故意犯罪为主导，只要刑法没有明文规定罪过形式的犯罪都是故意犯罪。最后，刑法对故意犯罪与过失犯罪规定了不同的法定刑。由于过失犯罪行为人的主观恶性小于故意犯罪，因此过失犯罪的法定刑一般轻于故意犯罪的法定刑。

（二）过于自信过失与间接故意的界限

过于自信过失与间接故意既相似又不同。它们的相似之处主要表现在两个方面：都预见到危害结果发生的可能性；都对危害结果持不希望的心理态度。但两者无论是在认识因素上还是在意志因素上，又都存在一定的差别：首先，在认识程度上，过于自信过失仅仅预见到危害结果发生的某种“假设可能”，是附条件的。因此，它有较大的或然性；而间接故意则不是一般的预见，而是一种“明知”，更多的是明确地认识到了发生危害结果的现实性。其次，在对待结果的态度上，过于自信过失不仅仅是一般的“不希望”，还积极地追求避免结果的发生。当危害结果实际出现时，行为人会认为是违背其本意的；而间接故意则不同，它虽然也“不希望”，但危害结果的出现却并不违背行为人的本意。所以，在实际行动上，当危害的可能性向现实性的转化开始显现时，过于自信过失的行为人会采取积极的行动去尽力加以阻止（虽然最终没有获得成功），而间接故意的行为人则不会采取任何积极的行动。当然，上述这些差别还是比较原则的，在有些场合（诸如滥用职权和玩忽职守等），过于自信的过失与间接故意的区分非常困难，举证不易，其主观方面的恶性差异也不明显。因此，我国刑法在有关分则条款中没有作出明确的规定，适用的法定刑也是完全同一的。这表明，对于这些犯罪而言，刑法上既允许过于自信的过失犯罪行为构成，似乎同样也允许间接故意的犯罪行为构成。

四、犯罪过失的认定

1.区分疏忽大意的过失与意外事件

在认定犯罪过失时，不能站在事后的立场进行判断。在认定疏忽大意的过失时，不能因为结果严重就断定行为人能够预见、应当预见，而应当从行为本身的危险程度、行为时的客观环境以及行为人的智识、能力水平等方面，判断行为人在当时的客观情况下能否预见结果的发生。要区分疏忽大意的过失与意外事件。客观上虽然造成了危害社会的结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，要按照意外事件处理。应当全面、客观、准确地判断行为人能否预见，从而正确区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪。

2.区分过于自信的过失与合理信赖

在认定过于自信的过失时，要区分过失与合理信赖。例如，汽车司机在高速公路上遵守交通规则正常行驶时，信赖其他人也是遵守交通规则的，如果他人违反交通规则随意横穿马路而被汽车撞死，不能将司机认定成“过于自信”的过失。

3.区分过于自信的过失与不可抗力

过于自信的过失与不可抗力存在区别。行为虽然在客观上造成了危害社会的结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不可抗拒的原因所引起的，按照不可抗力处理。不可抗力，是指行为人虽然认识到行为会发生损害后果，但鉴于当时的主客观条件限制，不可能排除或防止结果的发生。对于不可抗力，不能追究行为人的刑事责任。

4.关于监督过失

监督过失是指两个以上有从属关系的人，即监督者与被监督者之间，由于被监督者实施了造成危害结果的行为而追究监督者过失的刑事责任。监督过失是社会发展到一定阶段的产物，该理论起源于日本，主要用于认定在企业中发生的重大事故中相关人员的刑事责任，如火灾、食品和药品的中毒事件、医疗事故、环境污染等。在现代社会的生产条件下，这类事故的发生不仅可以由直接行为人造成，也往往与负有指挥、监督、命令职责的人怠于履行职责、履行职责不当有关。

监督过失是追究管理者、监督者的法律责任。在生产过程中，企业的管理者、监督者有义务监督被管理者按照要求从事生产活动，其具体内容为事前的指示、提示、指挥、命令，行动中的监督以及事后的检查。但是，如果被管理者在生产过程作出某种与生产无关的故意行为，管理者就不承担相应的管理责任。例如，一个工人在建筑工地的上方，故意扔下一块砖块，砸死了地上的人，这是故意杀人或故意伤害，是这个工人的故意犯罪行为，管理者不需承担监督过失的责任。

第四节 犯罪动机与目的

一、犯罪动机与犯罪目的的概念

犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或者内心冲动。应该说，人的任何犯罪行为，都是在一定动机的作用下实施的，犯罪动机是行为人实施犯罪行为的原因。犯罪动机回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。例如，盗窃罪，行为人之所以实施盗窃行为，其动机可以是贪财、嫉妒、报复的心理。产生犯罪的动机需要具备两个条件：一是行为人内在的需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。

犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的表现为行为人对危害结果的希望态度。犯罪目的实际上分为两类：一是直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望。如直接故意杀人，行为人明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并希望他人死亡。希望他人死亡，就是行为人的犯罪目的。二是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果。如刑法分则所规定的非法占有目的、牟利目的、营利目的等。

刑法理论上所说的目的犯，就是指以上述第二种意义的目的作为主观构成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，必须“以牟利为目的”，该犯罪就是目的犯。从目的与行为的关系来看，目的犯中的目的表现为两种情形：一种是只要行为人实施符合构成要件的行为一般就可以实现的目的。如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，就可以实现非法占有目的。另一种是行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的。如走私淫秽物品罪，实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的。[57]根据目的犯中的目的是否在刑法中明确表现，又可分为两种：一种是法定的目的犯。法定目的犯是指刑事法律明文规定以行为人在主观上必须具有某种特定目的作为构成要件要素的犯罪。此类犯罪占目的犯的绝大多数，如“以营利为目的”的赌博罪，“意图陷害他人或隐匿罪证”的伪证罪，“以非法占有为目的”的集资诈骗罪、贷款诈骗罪，“以牟利为目的”的倒卖文物罪等。另一种是非法定的目的犯。非法定目的犯是指虽无法律的明文规定，但必须以行为人在主观上具有某种特定目的作为构成要件要素的犯罪。如刑法中“非法占有目的”是构成盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等不可或缺的一个主观构成要件要素。由于此类犯罪没有明显的外在法律用语形式，相对而言，比较难以认识。

目的犯中的目的，只要存在于行为人的内心即可，而不要求存在与之相对应的客观事实。例如，刑法规定的走私淫秽物品罪所要求的“牟利或者传播目的”，在客观上并不要求行为人具有出售牟利或者传播的行为，该目的只要存在于行为人的内心即可。这说明目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不能影响犯罪既遂的认定。例如，行为人以牟利或者传播目的走私淫秽物品后，入境后立即被查获。一方面，走私淫秽物品罪的成立并不要求有牟利或者传播行为，另一方面，牟利目的与传播目的没有实现，也不影响走私淫秽物品罪既遂的成立。再如德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但客观上又不要求行为人已经使用了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过客观构成要件要素范围的主观要素。德国学者黑格勒（A. Hegler）将诸如“以行使为目的”称为超过的内心倾向，或称为“主观的超过因素”。[58]正如陈兴良所说：“目的犯之目的，通常指超越构成要件的客观要素范围，所以也叫超越的内心倾向。在这一点上，目的通常与故意有区别，也就是说，直接故意本身有一定的目的，这一目的是在构成要件之内的，法律不加规定并不影响这种目的的存在。但目的犯之目的却并非如此，它一般是由法律专门规定。”[59]

一般认为，犯罪目的仅存在于直接故意中。间接故意与过失不可能存在犯罪目的。但是对于动机存在于何种罪过形式中，理论上有不同的见解，传统的观点认为，间接故意犯罪、过失犯罪中，不存在犯罪动机，因为在间接故意犯罪、过失犯罪中，行为人不是希望危害结果的发生，没有犯罪的目的，而犯罪动机与犯罪的目的是密切联系并互相作用的，犯罪动机若离开了犯罪目的就无具体的指向和表现；犯罪目的无犯罪动机的内在推动力，就失去了其本身的含义。不过有学者认为，如果从犯罪动机不是犯罪性动机，而只是回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为的角度来看，除了疏忽大意的不作为犯罪以外，其他犯罪都有犯罪的动机。这个问题有待于进一步探讨。

二、犯罪动机与犯罪目的的关系

犯罪动机与犯罪目的同属于犯罪主观方面的内容，两者既有密切的联系，又有根本性的区别。两者的联系表现在：（1）两者都是犯罪人的主观心理活动，都反映着行为人主观恶性程度。（2）犯罪目的以犯罪动机为基础，犯罪目的源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的的实现。（3）犯罪动机与犯罪目的有时可以互相转化，即犯罪动机是犯罪目的背后的目的。如出于贪利动机实施的以非法占有为目的的盗窃、抢夺、诈骗等犯罪。

犯罪动机与犯罪目的的区别主要有：（1）从作用上看，犯罪动机起的是推动、发动犯罪行为的作用；犯罪目的起的是为犯罪行为定向、确定犯罪目标和侵害程度的作用。（2）从产生顺序上看，犯罪动机产生在前，犯罪目的产生在后。（3）具有相同犯罪目的的同性质犯罪往往因人或者因具体情况的不同而有不同的犯罪动机。例如，诈骗罪的犯罪目的是行为人希望非法占有他人财物，这是犯罪人的目的；但从犯罪动机上看，有的犯罪人是出于追求腐化生活的目的，有的犯罪人是为了偿还赌债，还有的犯罪人想以此为生活来源等。（4）同一个犯罪动机可以导致几个犯罪目的或者导致不同的犯罪目的，例如，出于报复的动机，可以先后导致同一行为人去追求伤害、杀死被害人或者毁坏被害人的财产等目的。也可以导致不同的行为人分别去追求盗窃、侮辱、强奸等不同的犯罪目的。（5）两者在定罪量刑中所起的作用有所不同。犯罪动机的作用偏重于影响量刑，一般不是犯罪构成的必要条件。犯罪目的的作用偏重于影响定罪，是某些犯罪构成的必要条件。

三、犯罪动机与犯罪目的的意义

按照传统的刑法理论，犯罪动机与犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，所以犯罪动机与犯罪目的对于司法实践中故意犯罪的定罪量刑，具有重要意义。

犯罪动机对于司法实践所具有的意义表现在：首先，犯罪动机往往对量刑有影响作用。同一犯罪的动机多种多样，不同的犯罪动机能够说明行为人可谴责性大小的不同，反映出改造犯罪人的难易程度。量刑以改造犯罪人为目的，因此量刑时必须考虑犯罪动机。其次，犯罪的动机对定罪也有一定的意义。我国《刑法》第13条关于犯罪的定义规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。犯罪的动机是衡量行为人犯罪情节的一个重要因素，因此在认定某一行为是否构成犯罪时，犯罪动机作为衡量情节轻重需要考虑的因素之一，在一定程度上可以对定罪产生一定的影响。

犯罪目的对于司法实践所具有的意义表现在：首先，犯罪目的是某些犯罪构成的必要条件。在刑法分则中，有些犯罪以特定的目的为成立该罪的必要条件。如果行为人主观上没有这种特定的目的，则不构成犯罪或者构成其他犯罪。例如赌博罪，必须以营利为目的，如果没有营利的目的，则不构成犯罪；再如拐卖妇女、儿童罪，行为人必须以出卖为目的，如果行为人不以出卖为目的的，则有可能构成其他犯罪。其次，犯罪目的在某些犯罪中是区分此罪与彼罪的标准之一。例如，《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪，要求行为人主观上以牟利为目的，如果行为人不以牟利为目的传播淫秽物品的，则按照《刑法》第364条第1款的传播淫秽物品罪定罪量刑。最后，犯罪目的影响量刑。由于犯罪目的影响着某些犯罪的成立，不同的犯罪目的，往往能说明行为人主观恶性的不同。同时，犯罪目的不同，行为人追求目的实现的行为也会不一样。从这个意义上讲，犯罪的目的对量刑有影响作用。

第五节 刑法中的认识错误

刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在不正确的理解。认识错误与犯罪主观要件有着密切的联系，对行为人刑事责任的有无或者刑事责任的大小有着重要的影响，因而需要认真分析研究。根据认识错误的不同情况，通常将其划分为对行为评价的认识错误（法律认识错误）和对事实状况的认识错误（事实认识错误）两种基本类型。

一、法律认识错误

法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到何种刑罚处罚存在不正确的理解。具体表现为以下三种情形：

1.假想的犯罪。即行为人的行为依照法律并不构成犯罪，其误认为自己的行为构成了犯罪。例如，行为人由于不了解刑法的规定，误将自己的正当防卫行为当作犯罪行为，并主动到公安机关去“投案自首”。这种认识错误不影响对该行为的认定，行为人是无罪的。因为犯罪的标准是由刑法规定的，既然刑法没有规定某行为是犯罪行为或者将该行为排除出犯罪行为外，就不能因为行为人误认为是犯罪而追究其刑事责任。

2.假想的不犯罪。即行为人的行为依照法律规定构成了犯罪，而行为人误认为不构成犯罪。例如，行为人实施了为亲友非法牟利罪，但他却认为自己的行为只是一般的违规行为。再如生活中有人把“大义灭亲”当作为民除害的正当行为。这种认识错误也不影响对行为人行为的认定，即行为人的行为依照法律的规定构成犯罪的，应严格按照法律规定追究该行为人的刑事责任，不能以行为人不知道法律的规定为由而不追究其刑事责任。

3.行为人对行为触及的罪名或者罪刑轻重有错误理解。即行为人认识到自己的行为已经构成犯罪，但对其行为所触犯的罪名，或者应当处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。行为人的这种认识错误既不影响定罪，也不影响量刑，因为司法机关只能根据案件事实及法律规定定罪量刑，追究行为人的刑事责任。

总之，对于法律认识错误而言，不论这种认识错误属于哪种情况，司法机关在追究行为人的刑事责任时，依照法律的规定对行为人的行为定罪量刑即可。行为人法律上的认识错误不影响对其行为规范性质的认定和对其责任的追究。但当出现某些极为特殊的情况，行为人对自己行为的法律性质和法律后果的误认有合理依据，并且这种误认足以影响到行为人对自己行为危害社会性质的评价时，则仍应实事求是地去进行例外处理。

二、事实认识错误

事实认识错误，是指行为人对自己行为的事实情况存在不正确的理解。这种认识错误涉及的内容较为复杂，种类很多，对行为人主观方面故意、过失的认定影响较大。因此，有必要认真对待，并进行分类研究。事实认识错误包括以下几种情况：

（一）行为对象的认识错误

行为对象的认识错误，通常表现为误甲为乙，因此，又称为目标认识错误。从法律意义上分析，它包括两种基本形式：

1.同种类对象的认识错误。譬如行为人具有杀害甲的故意和行为，但由于主观上的认识错误，却误将乙当成甲去进行杀害，结果造成了乙的死亡。这种同类对象的认识错误，并没有影响到客体的改变，因为刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不是只保护特定的甲或者特定的乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又实施了杀人行为，并产生了致使他人死亡的结果，那么就完全符合了故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。所以，对于这种行为，应当以故意杀人罪（既遂）定罪判刑。

2.不同种类对象的认识错误。譬如行为人误兽为人去进行杀害，由于行为人既有杀人的故意，又有杀人的行为，所以，应当以故意杀人罪定罪。但因其主观上出现了认识错误，实际针对的并不是想象中的“被害人”，没有造成他人死亡。因此，应以未遂认定，量刑时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果出现相反的情况，行为人误人为兽进行杀害，则由于行为人缺乏杀人的故意，不能定故意杀人罪。这时，需要分析行为人产生误认的真正原因，如果确有过失，应当以过失致人死亡罪定罪判刑；如果没有过失，则作为意外事件对待，行为人不负刑事责任。

除了上述对象错误以外，还有一种情况也属于对象错误。例如行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物偷走。由于行为人只有盗窃一般财物的故意，而没有盗窃枪支的故意，在认定该行为时，应以盗窃罪追究行为人的刑事责任，而不能认定为盗窃枪支罪。因此，对于这种情况，在认定行为的性质时，是以行为人的主观故意的内容为根据的。

（二）行为手段的认识错误

行为手段的认识错误，又可称为工具错误，是指行为人意欲犯罪，但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现其犯罪意图。在这类认识错误的案件中，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段（工具）认识错误，不可能（事实上也没有）产生危害社会的结果，因此应以未遂认定。例如，甲欲杀害乙，误把白糖当作砒霜放入乙的食物中。由于甲使用了不能致人死亡的白糖当作毒杀被害人的工具，所以不会发生乙的死亡结果。在这种情况下，甲有杀人的故意，实施了杀人的行为，但由于使用工具错误，没有发生甲所希望的危害结果，因此甲应当承担犯罪未遂的刑事责任。

（三）因果关系的认识错误

因果关系的认识错误，是指行为人对自己的危害行为与危害结果之间的因果关系的实际发展有错误的理解。无论是故意犯罪，还是过失犯罪，行为人对因果关系的认识都有可能产生错误。不过在过失犯罪中，由于危害结果是成立犯罪的必要条件，只要查明行为人主观上有过失，其行为与已经发生的危害结果存在因果关系，即使行为人对因果关系存在错误认识，对犯罪的认定也不产生影响。在故意犯罪中，情况比较复杂，行为人对因果关系的错误认识对犯罪性质、犯罪形态的认定有影响作用。因此，我们着重就故意犯罪中行为人对因果关系的错误认识进行分析。主要有以下四种情况：

1.行为人认为自己的行为已经发生了预期的危害结果，而实际上该危害结果并未发生。如行为人欲杀死被害人，在荒郊野外朝被害人头部猛击一棍，被害人当即昏死在地，其认为被害人已死，逃离现场，但被害人遇救未死。在这种情况下，由于被害人死亡的结果并未发生，只能认定行为人成立犯罪未遂。

2.行为人所希望的危害结果是由其他原因造成的，而其误认为是自己的行为造成的。例如，甲欲杀乙，某晚趁乙返家途中，从背后捅了乙几刀，乙当即倒地，甲认为乙必死无疑，便逃离现场。过了一段时间，乙苏醒，挣扎起地，突然一醉酒的司机开车经过，因疏于观察，将乙轧死。除了司机构成交通肇事罪以外，对于甲而言，由于乙的死亡并不是其行为直接造成的，因此甲只承担杀人未遂的刑事责任。

3.行为人的行为造成了其所追求结果以外的结果的发生，即实际发生的结果大于行为人预想的结果或者实际发生的结果小于行为人预想的结果。对于前一种情况，例如，甲欲伤害乙，朝乙大腿扎了一刀，不料扎中乙的动脉血管，乙因流血过多死亡。这种情况下，虽然是甲的行为导致乙的死亡，但甲主观上并无杀害乙的故意，因而不能认定甲成立故意杀人罪。甲应负故意伤害致人死亡的刑事责任。对于后者如行为人本想杀人，结果只造成了伤害，行为人要承担故意杀人未遂的刑事责任。

4.行为人实施了前后两个行为，实际上是后行为造成了其所希望的结果，而他却误认为是前行为造成的。例如，甲意图杀乙，将乙打昏后，误认为乙死亡，为毁“尸”灭迹，将乙投入水井中，结果乙被淹死。对于这种情况，甲有杀人的敌意，实施了杀人的行为，乙死亡的结果也是由甲的行为直接造成的，其主观上的认识错误并不影响对行为的认定，甲应负故意杀人既遂的刑事责任。

此外，刑法理论上还对行为差误进行了研究。所谓行为差误，又称打击错误、行为偏差，是指由于行为人本身行为的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。例如，甲基于杀害乙的目的，举枪射杀，但由于枪法不准，未能射中，却将乙身后的丙射死。关于行为差误的性质认定，即它是否属于一种认识错误以及属于哪一种类型的认识错误，刑法学界争议较大。一般认为，行为差误的形成与行为人的认识错误无关，因此，不应将它视作刑法意义上的认识错误问题。那么，应当如何处理上述案例中的行为差误问题？我们认为，在该案中，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者与刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成是完全一致的，因而对于这种同种类对象的行为差误应以故意杀人罪的既遂加以处理。

】第十章 犯罪阻却事由

第一节 犯罪阻却事由概述

一、犯罪阻却事由的概念

犯罪阻却事由，是指某一行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但是由于其行为本身实质上是有利于社会，从而不具有社会危害性，或者由于行为人缺乏主观罪过，从而不具有主观危险性，因此刑法明确规定，该行为不构成犯罪的情形。

我国的刑法表明，行为的客观危害和行为人的主观罪过的有机统一是犯罪得以成立的基本要求。犯罪构成的理论更是明确指出，犯罪是行为的客观危害和行为人的主观罪过相结合的有机整体，缺乏其中任何一个要件，犯罪就不能成立。社会成员只有意欲犯罪的思想活动，而没有任何外在的客观行为，当然不能构成犯罪。这一理由我们已在犯罪构成的理论中作了详细的介绍。但在复杂的社会生活中，有些行为虽然在客观上给一定的人或一定的物造成某种损害，其行为似乎已经具备刑法对某一犯罪规定的行为形式，但通过价值评价认定这种行为实质上是对社会有利而无害，并且是国家积极提倡和鼓励的行为，或者是行为人在主观上根本不存在故意或过失的罪过，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，就不能认为是犯罪。因此，我国刑法明文规定阻却其成立犯罪，这样一些行为不属于犯罪。

二、犯罪阻却事由与犯罪构成的相互关系

犯罪阻却事由在表面上似乎具备某种犯罪构成的形式，这是犯罪阻却事由的一个方面，在另一方面，又由于刑法的特别规定，阻却其犯罪的成立。那么，在同一个行为事实基础上而存在的刑法规定的犯罪阻却事由和犯罪构成之间是一种什么关系。我们认为二者既具有密切的相互关系，又具有不同的规范要求和不同的价值取向。

（一）从刑事立法的角度而言，二者是基于同一个虚拟行为事实而设立的具有不同内容要求的法律规范形式，是一种彼此相对独立的并立关系

无论是犯罪构成还是犯罪阻却事由，都是刑事立法者以同一个虚拟行为事实为基础而设定的。现实生活中一旦出现了可以同时符合法律事先设定的基本要件，则二者同时具备了两种不同的规格模型。但是二者在事先设定的规范要求上具有不同的内容和形式。作为犯罪构成来说，它的基本要求是行为人在精神状态正常的情况下有意识、有意志地实施行为，在客观方面，它要求的是行为人的行为在人们的一般观念上属于有害于社会、因而在刑法分则中已被规定的行为。而犯罪阻却事由的基本要件的设置，虽然已要求行为人在主观上具有正当性的目的，但这只是一种观念上的要求，在实际生活和司法实践中，往往让位于或者依附于实际的客观行为。犯罪阻却事由强调的是从客观方面对行为要素和行为表现的设计与要求。例如正当防卫、紧急避险在客观方面的多重要求。犯罪阻却事由和犯罪构成基于同一行为事实而在刑法中存在，犹如基于同根生的同一棵大树上的两根大树杈，使得二者呈现一种彼此相对独立的并立关系。

（二）从刑事司法的角度而言，二者是基于同一个既定行为事实而引用的具有不同价值取向的价值评价活动，是一种基础和上层的相互关系

在现实生活中的行为事实即使符合某种犯罪构成，还必须通过一定的价值评价后才能确定为犯罪，这一价值评价的标准就是行为的社会危害性及其大小。犯罪阻却事由首先在形式上符合了某种犯罪构成，使这种行为事实有了进入刑法评价的必要和可能。不具有某种犯罪构成的一般性行为事实，根本没有必要进行刑法评价。犯罪阻却事由具有符合某种犯罪构成的规范内容，通过刑法的评价是一个先肯定的过程。但当犯罪阻却事由本身不具有行为对社会的危害性，通过刑法规定的犯罪阻却事由的规范要求进行再评价，阻却其成立犯罪，这又是一个否定的过程，是一个更高层面的司法活动的价值评价过程。[60]

三、刑法规定犯罪阻却事由的意义

刑法明文规定犯罪阻却事由，有着十分重要的理论意义和实践价值。

第一，从刑法的理论研究层面而言，深入研究犯罪阻却事由，可以帮助我们更好地理解我国刑法的价值取向和犯罪的本质属性，更好地理解犯罪构成的基本理论，进一步认识到任何一种犯罪构成，都是主观罪过和客观危害的有机统一，缺乏其中一个要件都不能成立犯罪，以便更好地界定罪与非罪的区别。同时，即使某些犯罪阻却事由在表面上似乎具备了某种犯罪构成的形式，但在实质上不具有犯罪的主观罪过或客观危害，也不能构成犯罪。所以刑法规定阻却其犯罪的成立。

第二，从刑法的司法实践层面而言，刑法规定犯罪阻却事由，可以帮助我们进一步保证每一个不具有主观罪过或者不具有客观危害的行为不受刑事责任的追究，以确保法律赋予公民的权利得以实现，从而建立起法律的权威性。

第三，从刑法的社会效果层面而言，刑法规定了犯罪阻却事由，表明只要符合刑法明文规定的阻却犯罪的情况，人们就可以大胆、积极地行使法律所赋予的权利，进行必要的正当防卫、紧急避险，以保卫国家、公共利益、本人和他人的合法利益。

四、犯罪阻却事由的种类形式

在我国刑法的实体规定中，只规定了三种形式的犯罪阻却事由，它们是正当防卫、紧急避险和意外事件。在社会生活中，犯罪阻却事由还有依法履行的行为，执行命令的行为，履行业务的行为，经权利人同意的行为，等等。

第二节 正当防卫

一、正当防卫的概念和意义

（一）正当防卫的概念

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定可以看出，刑法中的正当防卫，就是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人通过人身反击的手段，以制止不法侵害继续进行的行为。

从正当防卫的概念和我国刑法对正当防卫的规定来看，正当防卫有三个鲜明的特点：

1.正当防卫是通过对不法侵害人的人身反击行为来实施的，从而具有杀人、伤害的行为表现。如果客观上不具有杀人、伤害的行为表现或者行为结果，那属于制止不法侵害的一般行为或者属于擒获不法侵害人，在刑法上不属于正当防卫的范畴。

2.正当防卫是一种面临不法侵害而实施的人身反击行为，是为了制止不法侵害行为的继续进行而被动采取的防卫手段，因而其实质是一种正义和合法的私力救济行为。

3.正当防卫是行为人为了保护国家公共利益、本人或者他人的合法权益而进行的反击行为，其客观上不具有犯罪的社会危害性。

正当防卫作为一种同违法犯罪作斗争的重要手段，是一种在公力救济无法实现情况下的私力救济行为，为国家所提倡和鼓励，为法律所许可和保护。因此，我国刑法明文规定阻却其成立犯罪。

（二）正当防卫的意义

刑法确立正当防卫制度，有着深刻的理论意义和重大的实践价值。

1.正当防卫制度从刑法理论上进一步表明行为在客观上具有危害性和行为人在主观上具有危险性，且两者的有机统一是犯罪得以成立的必要条件。正当防卫的行为在客观上有益于社会利益和社会秩序，正当防卫的行为人在主观上不具有犯罪的罪过，其行为当然不能构成犯罪，无须承担刑事责任。

2.正当防卫制度在社会生活中可以进一步发挥刑法惩恶扬善的社会功能，它使每一个社会成员知道正当防卫是法律赋予公民的一项应有权利，以便能够勇于同违法犯罪的不法侵害行为作斗争。同时刑法规定的正当防卫制度，其防卫的范围并不仅仅局限于防卫人本人的合法权益，而且还扩大到防卫国家、社会公共利益和他人的合法权益，这也是一种法制宣传和法制教育，它提倡和鼓励社会成员发扬见义勇为的应有精神，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强社会成员之间的协作互助。

3.正当防卫制度对社会上一些不良分子也是一种警告，它告诉每一个意欲违法犯罪的分子，他们一旦胡作非为，就会受到来自社会各个方面的防卫打击，从而能够有效地遏制违法犯罪行为的发生。

在我国，正当防卫既是法律赋予公民的一项正当权利，也是公民应尽的一个道德要求。正当防卫制度要求社会成员面临不法侵害时，都能够挺身而出，运用正当防卫这一法律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，以保护社会各种利益不受侵害。同时根据法律规定，对于某些负有某种特定职责的社会成员来说，实施防卫行为是他们必尽的法律义务，例如，2012年10月26日全国人大常委会发布的《人民警察法》第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。”这表明负有某种特定责任的社会成员，在履行职责时应当实施防卫行为而不实施的，是一种亵渎职责的行为，为法律所不容。2018年12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，通过一系列具体案件阐释了正当防卫的界限和把握标准，进一步明确了对正当防卫权的保护，此举对于倡导惩恶扬善、见义勇为的中华民族传统美德以及弘扬社会正气具有重要意义。

二、正当防卫的成立条件

由于正当防卫是通过对不法侵害人实施人身打击的方法手段进行的，从而达到制止不法侵害行为继续进行的防卫目的，以保护合法的社会利益。正因为如此，正当防卫一旦实施不当，就有可能背离刑法精神，也会给他人造成不应有的损害。因此，为了保证正当防卫的正确实施，防止滥用防卫手段，刑法规定正当防卫的实施必须符合以下几个必备的条件：

（一）正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施

正当防卫必须是为了保护合法的权益才能实施，这是正当防卫的目的性条件。这一条件表明如果行为人实施的反击行为不是为了保护合法权益，其反击行为就不能认定为正当防卫。对于非法利益，不在正当防卫的保护之列。所谓合法权益，就是指受法律保护的国家利益、社会公共利益、本人或他人的各种合法利益。

正当防卫的行为基于不法行为的存在而进行，但正当防卫的行为必须受制于正当防卫的正当目的性，即为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法利益免受正在进行的不法侵害。防卫目的的合法性，决定了防卫行为的正当性。防卫目的的合法性，首先要求防卫人尽可能具有清晰的意识因素，即防卫人应当明确认识到法律保护的合法权益正受到不法侵害，如果不立即进行防卫反击，那么不法行为对合法权益的侵害就将变为现实并将继续进行。其次，防卫目的的合法性要求防卫人必须具有明确的意志因素，即正当防卫的全部行为在于制止不法侵害行为的继续进行，从而使法律保护的合法权益免受不法侵害。

在社会生活和司法实践中，对这一条件的适用，应当注意三个问题：

1.防卫挑拨不是正当防卫。防卫挑拨，是指行为人意欲加害他人，事先刺激、引诱、挑逗对方先行向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。防卫挑拨是行为人在主观上事先具有蓄意加害他人的犯罪故意，缺乏正当防卫的目的，属于一种特定形式的故意犯罪，因而不能认定为正当防卫。

2.互殴行为不存在正当防卫。互殴行为，是指在一些流氓斗殴或者因民事纠纷而引发的争斗过程中，双方行为人都有加害对方的意图而实施相互侵害的行为。由于互殴过程中，双方行为人都有加害对方的意图，都有侵害对方的行为，因而都属于不法侵害人，因此都不拥有正当防卫的权利。但如果其中一方已退让逃避，他方仍然继续攻击，穷追不舍，退让者对正在进行的继续不法侵害，则可以实施正当防卫。

3.偶然防卫不是正当防卫。偶然防卫，是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行的不法侵害，其行为客观上制止了他人不法侵害的情况。偶然防卫的行为人，从客观上来讲，符合正当防卫的条件，但由于行为人是出于犯罪故意而实施，根本不具有保护合法利益、制止不法侵害的主观目的，因而不是正当防卫，而是故意犯罪。

（二）正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施

正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施，这是正当防卫的前提性条件。这一条件表明没有不法侵害行为的存在，就没有正当防卫存在的根据。刑法规定只允许针对不法侵害行为才能实施，是由不法侵害行为的违法性质和正当防卫的属性所决定的。因此，对所有合法的行为均不能进行所谓的正当防卫。行为人借口自己的某些利益受到合法行为的限制而进行的反击行为，如果造成严重后果，应当以所构成的犯罪论处。

不法侵害，是指能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的各种违法犯罪行为，这里既可以包括犯罪行为，也可以包括违法行为。这是因为违法行为随时可以向着犯罪行为的方向发展和过渡，而这种发展和过渡又不是以防卫人的意志为转移的。但由于正当防卫是通过对不法侵害人造成一定的人身损害方法加以实施的，因此对于不法侵害，其范围应当受不法侵害的性质所限制，即不法侵害必须一般表现为具有暴力性的、明显严重的社会危害性和即将造成严重结果的紧迫性。对于那些一般不具有暴力性质的，并不十分危险严重的、不会立即造成实际严重损害结果的违法犯罪行为，应尽可能通过其他合法的途径予以处置。

正当防卫只能针对不法侵害才能实施，意味着对不属于不法侵害的行为就不能实施所谓的防卫。但是在司法实践中，对这一条件的适用，应当注意以下五个问题：

1.不法侵害必须是实际存在的，而不是防卫人凭主观想象臆造和推测的。由于防卫人认识上的错误，对实际上并不存在“不法侵害”的他人，误认为是不法侵害人而实施所谓的正当防卫，在刑法理论上称为“假想防卫”。对于假想防卫，应依据事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题，即如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下确实不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。

2.对于未达刑事责任年龄的未成年人和不具有刑事责任能力的精神病人的侵袭行为，能否实施正当防卫？刑法学界的意见不尽一致。一种观点认为，不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过。换言之，未成年人和精神病人的侵害行为不属于不法侵害。因此，在遇到这类人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人，则不能对其进行正当防卫，但可以进行紧急避险。如果不知其是无责任能力人而采取反击行为，则视为假想防卫，可以以意外事件认定。另一种观点认为，无责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在正当防卫的对象之外，对其是可以实行正当防卫的。但无责任能力人的侵害行为明显不能等同于有责任能力人的故意侵害，因此需要加以一定的限制。在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，应当允许对其侵害行为实行正当防卫。

3.对于动物的侵袭谈不上正当防卫，但对于受人驱使的动物的侵袭，可以对驱使人实施正当防卫。这是因为此时的动物侵袭实际上就是驱使人的侵害，动物不过是行为人不法侵害的工具，这就意味着完全可以对工具的使用人进行正当防卫。

4.对于防卫过当的行为能否实施正当防卫？这在刑法理论上存在着争议，对此应作严格的控制。这是因为在防卫过程中，防卫行为是否超过必要限度，是无法加以认定的，不法侵害存在着可以随时加剧的可能性。但是在原先的不法侵害已经明确中止或被制止之后，原先的防卫人仍继续予以打击，应当承认率先实施不法侵害的人拥有有限的防卫权。

5.对正在进行的不作为行为能否进行正当防卫？这是一个有争议的问题。一般而言，不作为行为不具有暴力的属性，因而刑法理论一般不主张进行正当防卫。但是在不作为行为具有能够造成重大危害后果，而又没有其他方法能够排除的紧急情况下，我们认为可以对不作为的不法侵害进行正当防卫，迫使其实施作为行为，避免严重后果的发生。

（三）正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施

正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施，这是正当防卫的时间性条件。这一条件表明正当防卫的实施与不法侵害行为的实际存在并正在进行要求具有时空上的高度一致性，是保证正当防卫正确实施的重要条件。所谓正在进行的不法侵害，是指不法侵害不但是实际存在的，而且正处在已经着手进行、尚未结束的过程中。

在司法实践中，对这一条件的运用，应当注意两个层面的要求：

1.不法侵害实际上已经着手进行，并正在进行。不法侵害处在尚未着手进行的预备阶段，可以检举揭发，可以通知或者请求有关部门进行处置，也可以采取防范措施，但不允许采取预先的防卫行为。

2.不法侵害事实上仍在进行，尚未结束。不法侵害已经结束，意味着正当防卫权的终止。不法侵害已经结束，包括不法侵害人自动、有效地中止违法犯罪；不法侵害的危害结果已经造成，犯罪处于既遂的状态，不再向前延伸；不法侵害已被制止，不法侵害人已处于被控制之下。对于已经结束的不法侵害，只能由有关部门依法处置，而不允许防卫人任意进行报复惩罚。当然对于犯罪刚刚结束，不法侵害人有逃跑、拒捕等行为表现的，则又可以进行正当防卫。

对于尚未着手进行或已经结束的不法侵害实行所谓的“正当防卫”，在刑法理论上称之为“防卫不适时”。对于防卫不适时，无论是事前防卫还是事后防卫，如果防卫人存在着对事实的认识错误，基于防卫意图，阻却其犯罪故意的成立。对于已经造成的实际损害结果，有过失以过失论，无过失的以意外事件论。如果防卫人不存在认识错误，则以故意犯罪论，但可以酌情从宽处理。

（四）正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施

正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施，这是正当防卫的对象性条件。这一条件是由刑法不承认株连原则或者连带责任原则所决定的。不法侵害人本人，是指不法侵害的实施者及其共犯。实施正当防卫，丝毫不能累及无辜，包括不法侵害人的亲朋好友。正当防卫强调对象条件，不但是因为只有对正在进行不法侵害的实施者实施正当防卫，才能制止不法侵害的继续进行，从而实现正当防卫的目的要求，而且也是我国刑法罪责自负原则的基本要求。正当防卫如伤及无辜，则要承担相应的法律责任。但是在共同犯罪中，由于共同犯罪是一个有机的行为整体，所有共同犯罪的行为人，都属于不法侵害人。所以在这种情况下，防卫人可以选择任何一个共同犯罪人进行反击防卫。

（五）正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害

正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件。这一条件表明正当防卫不是一种报复性的私下惩罚手段，必须受必要限度的限制。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但由于正当防卫是通过人身打击的方法来实施的，一旦实施不当，也会造成不应有的人身损害，甚至将正当防卫不恰当地作为个人报复的借口，从而影响法律的严肃性。所以，在正当防卫的过程中，正确把握正当防卫的必要限度，对于发挥正当防卫的最大威力和遏制正当防卫可能产生的负面效应，具有十分重要的意义。正当防卫是否明显超过必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。正当防卫只有未明显超出必要限度造成重大损害的，才能认定正当防卫或者说是正当防卫的适当。所谓必要限度，是指防卫行为能够足以制止不法侵害的继续进行而不造成新的不应有的损害。2018年12月19日最高人民检察院印发的第十二批指导性案例，通过具体案件对如何理解必要限度与重大损害的关系作出了指导性意见：在行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

上述五个正当防卫的成立条件，严格地说是正当防卫适当得以成立必须同时要具备的。缺少其中一个条件，都不是正当防卫或者说是正当防卫的适当。

三、正当防卫中的特殊防卫

《刑法》第20条第3款明确规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定表明，对这些特定的暴力性犯罪，不存在防卫过当的问题。对此刑法理论上称之为特殊防卫、无限度防卫或者无过当防卫。

特殊防卫与一般正当防卫相比较，其区别点主要在于第五个限度性条件的要求不同，特殊防卫没有防卫限度的限制。特殊防卫的成立，除具备正当防卫前四个基本条件外，还具有两个明显的特点：

（一）不法侵害必须是具有明显的法定暴力性

特殊防卫的前提条件是存在正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪。对于如何理解“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，刑法理论与司法实践中存在较大争议。2018年12月19日，最高人民检察院印发的第十二批指导性案例，通过“于海明正当防卫案”对上述行为的认定作出了指导性意见：对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。通过“侯雨秋正当防卫案”明确了：单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。对于那些采取隐蔽性、非暴力手段进行的犯罪，不属于特殊防卫的范围，不然就有一个防卫过当的问题。

（二）防卫手段和防卫程度的无限制性

只要存在着正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，就意味着法律赋予防卫人可以进行特殊防卫的权利，不存在过当的法律问题。刑法规定的特殊防卫条款，进一步体现了“法不能向不法让步”的秩序理念。如果在面对“行凶”等严重危及人身安全的暴力性犯罪时，法律仍然对防卫人的防卫手段限制过苛，不仅有违正当防卫制度的设立目的，也难以取得制止犯罪、保护公民合法权益的效果。当然在社会生活和司法实践中，我们还是应该强调，如果防卫人能够采用较轻的防卫手段就可以制止不法侵害行为的继续进行，那就没有必要一定适用无限度的强力手段而致不法侵害人于死地。

四、正当防卫的过当及其刑事责任

防卫过当，就是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。

在刑法理论上，正当防卫有防卫适当和防卫过当两种情形，两者都是以正当防卫为前提。在我国刑法中，防卫适当即使对不法侵害人造成人身伤害乃至于死亡，由于防卫行为没有超出必要的限度，不具有社会危害性，符合刑法有关犯罪阻却事由的规定，因而不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理、合法的部分后，其不合理、不合法的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。

正当防卫明显超出必要限度而造成不应有的重大损害就构成防卫过当。防卫过当是一种特殊形式的犯罪情形。如何认识和认定防卫过当，是刑法理论和司法实践的一个重要问题，有必要加以深入研究。

（一）防卫过当的超限标准

防卫过当是超出防卫适当的限度要求而形成的，因此，认识和认定防卫过当，关键在于解决防卫适当的必要限度标准。何谓防卫适当的必要限度？在刑法理论和司法实践中曾出现过多种主张和观点：

一是基本适应说。认为防卫适当的必要限度是指正当防卫的手段、工具、强度，应当与不法侵害的手段、工具、强度基本相适应，超出这一标准即为防卫过当。

二是制止必须说。认为防卫适当的必要限度是指正当防卫的所有行为内容都是为了制止不法侵害所需的，防卫行为的力度不管强弱大小如何，只要是为了制止不法侵害所必需的，都应当认定为是防卫适当。只有超出这一标准范围的行为，才能认定为防卫过当。

三是有效制止说。认为防卫适当的必要限度应以防卫行为能够有效制止不法侵害的继续进行为标准，凡防卫行为是为了足以有效制止不法侵害的继续进行，且防卫行为的强度和造成的后果基本上与不法侵害的强度和可能造成的后果大体相适应，就属于防卫适当的必要限度。

我们认为，上述三种观点在认定防卫适当的必要限度上都有一定的道理，但又存在着一定的不足。问题的关键还在于上述三种观点提出的“标准”是什么？这是因为防卫适当与防卫过当的区别是一个极其复杂的问题。无论是不法侵害还是正当防卫，其行为过程都不可能是一个静止的状态，双方的行为手段和行为强度都处在一个运动过程中，随时随地都有可能发生变化。因此，如何确定正当防卫适当的必要限度，不能机械地以某种先验的标准为依据简单地加以衡量，而是应当根据不法侵害和正当防卫的具体情况进行具体的分析，这是一个需要实证的问题。并且在具体分析过程中，应当注意两点要求：

第一，应当以正当防卫人对不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果的正确认识和防卫人意欲有效制止不法侵害继续进行的防卫目的为分析问题的基本出发点。

第二，以正当防卫的后果并没有明显超出有效制止不法侵害继续进行的限度而造成重大的、不应有的损害为考察衡量条件。

总之，对正当防卫适当的必要限度，我们既不能对正当防卫人提出太苛刻的要求，不能以为只要一出现死伤结果就认定为是防卫过当，也不能不想到不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果，一味地主张防卫人可以毫无节制地使用任何防卫手段，即使造成了不必要的死伤仍然认定为是正当防卫的适当。除非不法侵害的行为已进入特殊防卫的范围，防卫人可以依法进行正当防卫，此时就已无防卫限度的限制了。

（二）防卫过当的罪过形式

防卫过当应当负刑事责任，说明防卫过当已构成犯罪。但防卫过当毕竟是一种特殊的犯罪形式，对于这种特殊的犯罪，防卫人的主观心理状态属于何种罪过形式，这在刑法理论和司法实践中存在着不同的观点，概括起来主要有三种：一是故意和过失均能构成说，这里的故意包括直接故意与间接故意，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；二是间接故意和过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；三是过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失。

我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和直接故意犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配下的行为过程之中。但有可能是间接故意，防卫人为了追求防卫目的的实现，在明知其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然执意实施该行为，放任过当结果的发生，这种心理正是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理。同时防卫人的主观罪过可以表现为过失，包括防卫人应当预见到自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见的疏忽大意的过失和防卫人已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害，而轻信能够避免的过于自信的过失。疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性并不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。

（三）防卫过当的罪名确定

防卫过当构成犯罪，但防卫过当并非一个独立的犯罪。防卫过当的犯罪性质紧紧依附于过当的行为性质和过当的结果性质。因此，在确定防卫过当的罪名时，不能直接确定为防卫过当罪。但是，防卫过当的这一犯罪又是在正当防卫过程中由正当防卫的过当性行为所引起的，它又不同于一般的犯罪，这就需要我们在确定防卫过当犯罪的罪名时，应当结合防卫人的主观罪过性质（其罪过性质一般以过失说具有较大的合理性），结合刑法分则的具体罪名加以确定，并在其罪名前面用括号表明“防卫过当”，具体表述为：（防卫过当）××罪。这一表述既表明防卫过当犯罪的特殊性，又确定了防卫过当构成的刑法分则的具体罪名。

（四）防卫过当的处罚原则

防卫过当应当负刑事责任，但是根据刑法的规定，“应当减轻或者免除处罚”。防卫过当应当负刑事责任，表明刑法对任何给社会和他人造成不应有的损害的行为，不会放任不管；但应当减轻或者免除处罚，又表明刑法对这种情有可原的特殊犯罪表现出一种宽容的立法倾向。在具体的司法实践中，何种防卫过当情形应当减轻处罚，何种防卫过当情形应当免除处罚，需做到具体案件具体分析，综合考虑。一般来说，应考虑到以下诸多因素：

1.不法侵害行为发生的时间、空间，不法侵害行为的方法手段，不法侵害行为的强度和可能造成的结果；

2.防卫手段的使用、防卫过当的结果性质，防卫过当的程度大小，这些因素体现了防卫过当行为的社会危害性大小；

3.防卫目的的考察，即防卫人的防卫行为保护的社会利益的价值如何，一般来说见义勇为的过当，其正面价值要大于保护本人的防卫过当价值；

4.适当注意社会舆论的反映，既不能影响法律的严肃性，也不能挫伤社会成员实施正当防卫的积极性；

5.在具体量刑时，一般先考虑减轻处罚，当减轻处罚仍不足以达到体现情有可原应当宽恕的程度时，才应当考虑免除处罚。

应当指出，对于正当防卫虽然在客观上造成了不应有的重大损害结果，但并不是由防卫人的故意或者过失促成，而是由于防卫人不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，则应当以意外事件论。

第三节 紧急避险

一、紧急避险的概念和意义

（一）紧急避险的概念和特点

《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”根据这一规定可以看出，刑法中的紧急避险，就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

从紧急避险的概念和我国刑法对紧急避险的规定来看，紧急避险行为有三个鲜明的特点：

1.紧急避险是通过对合法的人身、财产权利的损害行为来实施的，从而具有伤害人身、损毁财产的行为表现。如果行为在客观上不具有伤害人身、损坏财产的行为表现或者行为结果，那在刑法上不属于紧急避险的范畴。

2.紧急避险是在合法权益遭受重大危险时采取的一种避免危险的紧急措施，从而在最大程度上维护了国家和社会的公共利益、本人和他人的合法权益，因而其实质是有益于社会的行为。

3.紧急避险是在避险人已无可能采取其他措施避免危险的情况下，不得已而采取的权宜之计，其行为虽然在避险过程中损害了另一较小的合法利益，但避险人迫于别无选择才为之，其目的是为了保护更大的社会利益或者自身利益的需要，在主观上不具有危害社会的罪过。

因此，紧急避险作为一种与自然灾害和各种危险作斗争的重要手段，与正当防卫一样，为我们国家所提倡和鼓励，刑法明文规定阻却其成立犯罪，不负刑事责任。

（二）紧急避险的意义

刑法规定紧急避险，具有非常重要的理论意义和实践价值，具体表现在：

1.刑法规定紧急避险，已经明确表明在发生危险的紧急情况下，当两种合法权益发生冲突，又无两全之计时，允许社会成员可以采取牺牲一个较小利益而保护另一较大的利益的行为。

2.刑法规定紧急避险，能够教育和鼓励社会成员在与自然灾害和违法侵害的斗争中，树立见义勇为、果敢处理、勇于牺牲局部较小的利益以保护全局较大的利益的观念。

3.刑法规定紧急避险，能够增进社会成员之间的全局观念，共同抵御各种危险，切实保护社会的整体利益。因而刑法明确规定，阻却紧急避险的刑事违法性，不负刑事责任。

二、紧急避险的成立条件

由于紧急避险是以损害一个合法的利益来保护另一个较大利益的方法加以实施的。因此，紧急避险只有符合刑法所规定的基本条件，才能被刑法阻却其刑事违法性。不然一旦避险不当，也会产生不应有的负面效应，与社会利益不相符合，从而不为法律所允许。根据刑法的规定，进行紧急避险必须符合以下五个基本条件：

（一）紧急避险只能是为了保护合法权益才能进行

紧急避险只能是为了保护合法权益才能进行，这是紧急避险的目的性条件。这一条件要求进行紧急避险的行为人进行紧急避险是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险的侵害，所有的避险行为都必须受这一避险目的的支配。也就是说，紧急避险所保护的必须是符合法律规定的应有利益，采取紧急避险，就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免遭更大的、不必要的损害。避险目的包含着两个方面的内容：

1.避险人已经认识到自己的避险行为在于保护更大的合法权益；

2.避险人的意图就在于通过损害另一较小的合法利益来实现对更大利益的保护。

如果行为人故意制造某种危险，然后借口紧急避险侵害另一个合法利益，这在刑法理论上称之为“避险圈套”，对于“避险圈套”，应以故意犯罪论处。

（二）紧急避险只能是面对实际存在的危险才能进行

紧急避险只能是面对实际存在的危险才能进行，这是紧急避险的前提性条件。没有实际存在的危险，就没有紧急避险的必要。这一条件表明紧急避险实际上是紧紧依附于实际存在的危险而产生的。实际危险，是指在客观现实中存有足以使各种合法利益遭受严重损害的紧急情况。这种紧急情况，既有来自自然界，如地震、暴风洪水、动物侵袭等；也有来自人类社会，如各种违法侵害、人为事故等。无论何种危险的紧急情况，都必须是实际存在的，而不是避险人凭主观想象臆造和推测出来的。对于本不存在的危险误认为是危险，进而进行所谓的“紧急避险”，在刑法理论上称为“假想避险”。对于假想避险，依据对事实认识错误的原理处理，排除其故意的成立，有过失以过失论，无过失以意外事件论。

（三）紧急避险只能是针对正在发生的危险才能进行

紧急避险只能是针对正在发生的危险才能进行，这是紧急避险的时间性条件。所谓正在发生的危险，是指足以损害合法利益的紧急情况业已出现，尚处在继续之中而未结束的情形。这一条件表明紧急避险的进行与危险的威胁在时空条件上必须存在着高度的一致性，因为只有正在发生的危险，才有可能给各种合法权益造成直接的威胁和实际的损害。危险尚未发生，人们可以采取其他预防措施，用不着去损害他人的合法利益。危险已经结束，人们应该通过其他方法对危险造成的损害进行补救，也用不着再去损害其他合法利益。紧急避险的权利依附于正在发生的危险而存在，这就决定了紧急避险只能在危险已经发生之后尚未结束之前实施。

对于尚未发生或已经结束的危险进行所谓的“紧急避险”，在刑法理论上称之为“避险不适时”。对于避险不适时，无论是事先避险还是事后避险，如果避险人对事实存有认识错误，依据对事实认识错误的原则处理。如果避险人不存在认识错误，则以毁坏财产或相应的犯罪论，但可以酌情从宽处理。

（四）紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行

紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行。迫不得已，是指在危险正在发生的紧急情况下，除了进行紧急避险外，已别无他法能够排除危险或者能够避免危险，以致不得不采取损害一个较小利益来保全另一个较大利益的避险方法。这也是紧急避险的唯一性条件。这一条件表明在面临危险威胁，能够利用其他方法进行排险时，避险人应当尽可能先采用其他方法。因为紧急避险方法必然会给另一合法利益造成损害。在人类的发展过程中，积累了丰富的抗御自然灾害和各种人为危险的方法和经验，能够采用其他方法手段进行排险而又不损害其他合法利益，这是最佳的选择。只有在别无他法能够避免正在发生的危险时，法律才允许进行紧急避险。

但是根据《刑法》第21条第3款的规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这表明在职务上和业务上负有特定责任的人，即使在无法排除和避免正在发生的危险时，也不能进行紧急避险，他们还得依据自己特定的义务，积极地履行职责同危险作斗争。例如军人面对枪林弹雨的危险，仍须奋勇向前；消防队员面对熊熊烈火，仍须奋力灭火；船长在船只发生海难时，仍须坚守岗位，不能率先逃生等。如果在职务上和业务上负有特定责任的人，面对与自己职务、业务有关的危险而擅离职守，造成严重后果，须承担相应的法律责任。

（五）紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害

紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害，这是紧急避险的限度性条件。这一条件表明紧急避险不能随心所欲地进行。由于紧急避险是通过损害另一个合法利益来保护一定的合法利益，就决定了避险行为不仅要保护较大的合法利益免遭危险的损害，而且必须将紧急避险行为所造成的损害控制在必要的限度内，损害能控制在最小的程度就尽量达到最小；不能最小，也要尽可能降到较小的程度，以免造成不应有的损害。

紧急避险的必要限度，法律并没有作出明确的规定，但根据紧急避险的性质和目的，其限度标准应当是避险行为所造成的损害，必须小于避险行为所保护的利益。这是因为在两种利益发生冲突时，只有牺牲较小的利益来保护另一个较大利益，才能对社会有益，也才能符合法律设立紧急避险的立法意图。避险行为造成的损害大于所保护的利益，在刑法上称之为避险过当。避险过当，应当负刑事责任。

在司法实践中，如何来衡量利益之间的价值轻重大小？这是一个比较复杂的问题，一般来说，人身利益大于财产利益；财产利益以价值大小为标准。在人身权利中，生命权利是最高的权利，人的生命在法律上是等价的。因此，紧急避险不能以牺牲一个生命来保全另一个生命，更不允许通过牺牲他人的生命来保全自己的生命。否则应根据具体情况，确定相应的法律责任。

以上五个条件，是任何一个紧急避险适当所必须同时具备的，缺乏其中一个条件，就不能成立紧急避险或者严格地说不能成立紧急避险的适当。

三、紧急避险的过当及其刑事责任

（一）避险过当的概念

避险过当，是指紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。根据刑法规定，避险过当应当负刑事责任。

在刑法理论上，紧急避险有避险适当和避险过当两种情况，两者虽都以紧急避险为前提。但由于避险过当所造成的损害大于所保护的利益，大于所保护利益的部分，不能为刑法所排除，对社会造成了不应有的损害，所以刑法规定应当负刑事责任。

（二）避险过当的罪过形式

避险过当既然是一种需要追究刑事责任的犯罪，那么在主观上就有一个罪过形式的问题。从刑法理论的基本原理出发，由于避险人是出于保护更大的合法利益的需要不得已而进行的，因此其主观心理上应排除直接故意的成立。一般来说，避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见到自己的避险行为所造成的损害可能等于或者大于所保护的合法权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。但在少数情况下，避险过当的罪过形式也可能表现为间接故意或者过于自信的过失。

（三）避险过当的处罚原则

根据刑法的规定，避险过当的刑事责任原则是应当减轻或者免除处罚。在司法实践中，何种避险过当应当减轻处罚，何种避险过当应当免除处罚，须结合具体案件，做到具体分析，综合考虑。

四、紧急避险与正当防卫异同比较

紧急避险与正当防卫都属于刑法明文规定的犯罪阻却事由，它们在法律特征上具有诸多的共同性，具体表现在：

（1）两者在主观目的中，都具有保护社会利益的正当性要求，即都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；

（2）两者在客观效果上，都产生了有益于社会利益的实际效果，即都使得国家、公共利益、本人或他人的合法权益受到最大程度的保护；

（3）两者在法律规定上，都具有犯罪阻却事由的属性，即在适当的情况下，都不负刑事责任。而在过当的情况下，又都不能完全阻却其构成犯罪，都要负刑事责任。

但两者又存在着诸多的区别：

（1）两者的前提条件性质不同。正当防卫的前提条件仅限于人类社会的违法犯罪等不法侵害。而紧急避险的前提条件虽然包括了人类社会所引起的人为危险，但更多的是来自自然界的危险。

（2）两者行为指向的对象条件有所不同。正当防卫只能针对不法侵害人本人才能实施。而紧急避险则必然针对合法的第三者利益加以进行的。

（3）两者的行为限制条件不同。正当防卫面对不法侵害就可实施。而紧急避险只有在迫不得已、别无他法的情况下才能进行。

（4）两者过当的限度要求不同。正当防卫是正义与邪恶的较量，因此其所造成的损害，既可小于、也可等于、大于不法侵害可能造成的损害，只有在明显超过必要限度造成重大损害时，才能构成防卫过当。而紧急避险是两种合法利益的冲突，因此其所造成的损害，必须小于所保护的利益，否则就是避险过当。

（5）两者行为的主体要求不同。正当防卫不但是每个社会成员的合法权利，而且也是某些特定社会成员的法定义务，必须予以实施，不实施，即违法。而紧急避险虽然也是社会成员的一项合法权利，但是对于某些在职务上、业务上负有特定责任的社会成员来说不能进行。

第四节 意外事件和不可抗力

一、意外事件

（一）意外事件的概念和基本特征

《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”

根据这一规定，意外事件，就是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。无罪过即无刑事责任，这是我国刑法坚持的主客观相一致的定罪原则和刑事责任原则的体现。由于意外事件的行为人在主观上根本不存在罪过，所以刑法明确规定阻却其犯罪的成立。根据《刑法》第16条的规定，意外事件不是犯罪，不负刑事责任。

意外事件具有两个基本的特征：

1.行为人的行为在客观上已经造成一定的损害结果。这种损害既可以对人身造成伤害甚至死亡，也可以对财产造成损失。

2.行为人在主观上不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，也就是说是一种行为人无意识、无意志的情形。

意外事件中，行为人不能预见、无法预见客观损害的结果，是行为虽造成损害结果仍不能构成犯罪而成立意外事件的最本质的特征。所谓不能预见、无法预见，是指行为人在其行为造成客观损害结果的当时，根据客观环境条件和行为人的主观认识能力，根本无法预见到行为引起结果的可能性。例如行为人甲驾驶日本制造的“三菱牌”帕杰罗越野车在道路上正常行驶，突然由于输油管道的破裂，导致刹车系统的失灵，致使不能及时刹车，撞伤了行人乙。帕杰罗越野车输油管道的突然破裂，是由于制造商的产品质量低下所致。这种产品质量的低下，连汽车检修的机械师都无法正确查明，更不用说像甲这样一般的司机。其驾驶行为造成的行人乙的伤害，对于甲来说，就属于不能预见、无法预见的意外事件。

刑法明确规定意外事件阻却其犯罪的成立，不负刑事责任，是我国刑法所坚持的以主客观相统一为内容的犯罪构成立法原则的一个具体体现。行为在客观上虽然造成损害结果，但行为人在主观上不存在故意或过失，而完全是由不能预见、无法预见的原因所引起的，说明行为人在主观上还缺乏可以构成犯罪的主观根据，因而刑法阻却其犯罪的成立，不追究任何刑事责任。

（二）意外事件与疏忽大意的过失的异同比较

意外事件与疏忽大意的过失存在着一定的相似之处：

1.两者的行为在客观上都造成了一定的客观损害结果，这种客观损害结果都可以符合某种犯罪构成的客观方面要件；

2.两者的行为人在主观上都没有认识到自己的行为有可能引起这一客观损害结果，这种损害结果都违背了行为人应有的主观意志。

但这两者之间毕竟有着原则的区别，这一区别主要表现在：疏忽大意的过失的行为人对客观损害结果在事实上是没有预见，但根据行为时的客观环境条件和行为人的主观认识能力，行为人除了在法律上负有应当预见的义务外，在事实上也具有能够预见的能力。其之所以在事实上没有预见，完全是由于行为人疏忽大意不想预见，不去预见，以致最终还是发生了实际的损害结果。而意外事件的行为人对客观损害结果，不但在事实上是没有预见，而且在法律上也不负有应当预见的义务，更主要的是在行为的当时，根据具体的客观环境条件和行为人的主观认识能力，行为人根本不具有可以预见的能力，以致最终还是因不能预见、无法预见的原因，导致了客观损害结果的发生。

如何在司法实践中正确地区别意外事件和疏忽大意的过失，我们必须以法律规定的行为人是否具有应当预见的义务为基础，紧紧抓住行为时的客观环境条件和行为人的主观认识能力这两个基本标准，特别是以行为人所具有的多种主观要素为来源，并以此为依据，确定社会上与此相同的同一类人的预见能力，再以此为标准确定行为人的预见能力的有无，做到不枉不纵。

二、不可抗力

（一）不可抗力的概念和基本特征

不可抗力，是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。由于不可抗力的行为人在主观上根本不存在罪过，所以刑法明确规定阻却其犯罪的成立。根据《刑法》第16条的规定，不可抗力不是犯罪，不负刑事责任。

不可抗力具有两个基本的特征：

1.行为人的行为在客观上已经造成一定的损害结果。这种损害既可以是对人身造成的伤害甚至死亡，也可以是对财产造成的损失。

2.行为人在主观上不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒的原因所引起的，也就是说是一种完全违背行为人意志的情形。

不可抗力中，行为人对客观损害的结果因不可抗拒的原因而无法加以避免，是行为虽造成损害结果仍不能构成犯罪的最主要的特征。不可抗拒，是指行为人在其行为造成客观损害结果的当时，在主观意识上已经预见到了，其意志因素对损害结果持绝对否定的态度，只是由于违背其主观意志的客观原因已非行为人的主观能力能加以阻却，这一客观原因仍然按照其自身的运动规律发生作用，最终导致了损害结果的发生。例如某列车司机甲在铁道上正常行驶，行驶至一无隔离道口时，甲按规定及时鸣响喇叭。但见一辆货车正准备跨越道口，甲连忙启动刹车制闸，但强大的列车惯性仍然推动着列车向前滑驶，致使列车与正在跨越道口的货车相撞，导致了一起严重的铁路交通事故。对于这起交通事故，甲在其发生之前的瞬息之间，在主观意识上已有明知，但列车即使在刹车之后仍具有强大的惯性，对于甲来说，是属于无法排除的不可抗拒的原因。

刑法明确规定不可抗力阻却其犯罪的成立，不负刑事责任，和刑法规定的意外事件一样，是我国刑法所坚持的以主客观相统一为内容的犯罪构成立法原则的体现，这是由行为人在主观上不存在犯罪的故意或过失这一特征所决定的。

（二）不可抗力与过于自信的过失的异同比较

不可抗力与过于自信的过失存在着一定的相似之处：

1.两者的行为在客观上都造成了一定的损害结果，这种损害结果都可以符合某种犯罪构成的客观方面要件；

2.两者的行为人在主观上都已经预见到客观损害结果的发生。

但这两者之间有着原则的区别，这一区别主要表现在：过于自信的过失的行为人对客观损害结果虽有预见，但在意志上却轻信能够避免，以致在客观行为上不采取任何有效的预防措施，或者虽已采取一定的预防措施，但这一措施却建立在不科学、不可靠的基础上，以致行为仍然造成了客观损害结果。而不可抗力的行为人虽也已对客观损害结果有所预见，其主观意志也想竭力预防这一结果的发生。但由于存在不可抗拒的原因，其客观损害结果的发生已不以行为人的意志为转移，行为人的任何努力已无法改变不可抗拒的原因继续发生作用。正因为如此，刑法才阻却其犯罪的成立，不追究任何刑事责任。

第五节 其他犯罪阻却事由

犯罪阻却事由，除了我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险和意外事件之外，在社会生活中，还有依法履行的行为、执行命令的行为、履行业务的行为、经权利人同意的行为等。对于这一类行为，我国一般是通过行政法规予以规定并加以解决。但这类行为又常常涉及一些刑法问题，为了明确这一类行为的法律性质，阐明其合法的理由，在此一并加以介绍。

一、依法履行的行为

依法履行的行为，是指行为人根据有效的法律、法规而实施的合法行为。通常所说的依法履行的行为有行刑警察依法处决死刑犯剥夺其生命的行为；刑事警察依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人剥夺其人身自由的行为，等等。依法履行的行为从表面上看也会涉及某些人的人身或财产利益，但这一行为是为法律所许可，究其实质是有益于社会的行为。

依法履行的行为应当具备的特征：

（一）所实施的行为必须有明确的法律、法规依据

这里所说法律、法规，范围相当广泛，既包括国家权力机关制定的各种法律、法规，也包括国家行政机关制定的各种法令、法规。

（二）行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

这一条件要求行为人在实施行为时，认识到自己的行为不但是法律所要求实施的行为，而且是有益于国家和社会的。

（三）所实施的行为必须是在法律规定的限度之内

一般来说，国家的法律、法规不仅规定了公民应当实施的行为，而且还规定了如何实施这一行为的要求。行为人只有按照法律、法规规定的要求实施行为，才能达到保护国家和社会利益的目的。因此，依法履行的行为必须是在法定的限度之内，法律才规定阻却其犯罪的成立。如果超出必要的限度而造成不应有的损害的，则有可能构成犯罪。

二、执行命令的行为

执行命令的行为，是指行为人依照上级组织或上级主管人员的命令而实施的行为。下级服从上级、部属服从首长，完成管理国家和社会的各项使命，这既是每个国家工作人员应尽的职责，也是实现国家职能和保卫社会的必要保证。执行命令的行为从表面上看，有时也会涉及某些社会成员的利益，但究其实质而言是有利于社会整体利益的，从而不具有犯罪的属性，因而法律阻却其犯罪的成立。执行命令的行为必须具有以下特征：

（一）所执行的命令必须是合法有效的命令

这里所说的合法有效，是指上级对下级所发的命令，应当符合法定的程序，并且是上级组织或人员业务管辖范围内的事务。因为只有合法的命令，才能有益于社会；只有合法的命令，下级组织或人员才必须予以执行。对于非法无效的命令，下级组织或人员有权予以拒绝执行。否则，发布命令者与执行命令者作为共同行为者，一旦构成犯罪，都要承担刑事责任。

（二）行为人主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在执行命令之前，已明确认识到这一命令的合法有效性和这一命令对国家与社会的有益性，从而使自己的行为能够产生有益于社会的结果。行为人在主观上具有正当的目的性，是执行命令的行为被阻却犯罪的重要条件。

（三）所执行的行为必须是在命令的规定范围之内

一般来说，命令的内容都是明确具体的，执行人只能根据命令的内容来实施应当实施的行为，如果执行人超出命令的规定内容，另外造成不应有的损害而构成犯罪的，则要追究行为人的刑事责任。

三、履行业务的行为

履行业务的行为，是指行为人根据自身所从事职业的要求而实施的行为，也称合法的业务行为。例如医生为了抢救病人的生命，进行开刀剖腹以消除病状，或者断肢锯腿以防止病菌扩散。从表面上看，也会给病人造成身体的伤害，但这一行为不仅是医生职业所允许的，而且也是有益于病人本身的，不具有社会危害性。因此法律规定阻却其犯罪的成立。履行业务的行为具有以下几个特征：

（一）行为人所从事的业务必须是合法的

业务的正当性包括两个方面的内容：一是业务本身是有益于社会的，行为人也具有从事这一业务的能力；二是这一业务是经过国家有关部门许可或者为社会公众所认可的。否则，既不能认定这一业务是合法的，也不能阻却其构成犯罪的可能性。

（二）行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在实施行为时，已明确认识到自己的行为是符合自己职责的要求，自己所实施的行为是为了达到保全某种社会利益或发展某种社会事业的目的。如果行为人不具有这一合法正当的目的，一旦构成犯罪，就应当追究其刑事责任。

（三）所实施的行为必须是没有超出必要限度

正当的业务行为都是社会所需的有益行为，因而每个从业人员都是根据自己所从事的业务性质和业务需要而严格行事的。如果行为人违反操作规程和有关规定，或者行为人超出了保全某种合法利益的所需限度，就会造成不应有的损害，对此行为人就要承担相应的法律责任。

应当指出，依法履行的行为、执行命令的行为和履行业务的行为，有时是和正当防卫、紧急避险的行为交叉在一起的。如果发生这一现象，应当首先根据正当防卫、紧急避险的有关规定予以评价、认定和解决。只有那些不符合正当防卫、紧急避险的规定，但是有益于社会的行为，才需要通过上述条件予以处理。

四、经权利人同意的行为

经权利人同意的行为，是指行为人经过有权处理某种权益的权利人同意后而实施的损害其本身利益的行为。这是根据罗马法“得承诺不为罪”的原则而衍生的。例如经权利人同意后处理其财产，经被损害人同意后对其身体进行科学实验，等等。

在社会生活中，鉴于经权利人同意的行为十分广泛也十分复杂，有的同意会损害公共利益，有的同意可能是无效的，有的同意与法律相抵触，本身在法律上并不被许可，所以，这一行为是否阻却其犯罪的成立，需要加以具体分析，刑法对这一原则也是有限制的。经权利人同意的行为只有符合下列条件，一般才能被视为具有犯罪的排除性：

1.权利人必须是有权处理其合法权益的；

2.权利人的同意必须是自愿的；

3.权利人的同意必须是合法的或者是合乎道德的；

4.权利人的同意必须是有益于社会的；

5.行为人的行为必须在授权的范围内没有超出必要限度。

在我国，关于“安乐死”能否阻却其实施的行为人的犯罪成立，在刑法理论上有着不同的主张。但是由于我国刑法并没有明确规定阻却其犯罪的成立，因此，任何人实施“安乐死”仍然是构成犯罪的行为。不过如果实施“安乐死”的行为人出于善良的动机，在社会上也没有造成恶劣影响的，在追究刑事责任处以刑罚时可以酌情从轻或者减轻处罚。

】第十一章 故意犯罪的停止形态

第一节 故意犯罪的停止形态概述

一、故意犯罪的停止形态概念和特征

犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所以，犯罪停止形态也称为故意犯罪的停止形态。

犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以完成，并非任何犯罪行为人都能实现其预期的犯罪目的。有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行；有的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；有的人则按预定计划实施了行为并发生了犯罪结果。于是，故意犯罪就会出现不同的停止形态。

故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人完成了犯罪的情形。二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来、犯罪未进行到终点、行为人没有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪完成的距离等情况的不同，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止形态。

故意犯罪的停止形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程之外，不存在故意犯罪的停止形态问题。例如，某甲欲实施盗窃，但经过反复思考，最后打消了盗窃的念头，并未实施盗窃行为，由于其仅有盗窃的犯意，并未进入犯罪的实施过程，故其打消犯意并非犯罪的停止形态。同样，犯罪既遂以后，也不再存在故意犯罪的停止形态。

故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态。我们考察一种犯罪的停止形态只能以行为结局性停止作为参照依据，而不能以行为的暂时停止来确定犯罪预备、未遂或中止。因此，故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。例如，出现了犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态；出现了犯罪未遂形态之后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。

我国刑法学受苏联刑法理论的影响，多年来一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态，通称为犯罪阶段或者故意犯罪的发展阶段。如有人认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。近年来，这种说法已广遭质疑和否定，目前普遍认为，将故意犯罪停止形态称为犯罪阶段，名不符实，很不科学。现在，一般都改称为“故意犯罪的停止形态”。

故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段不是同一概念，不能加以混淆。但两者之间有密切联系。犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有犯罪的停止形态。在犯罪的预备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态；在犯罪的实行阶段，可以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段的区别表现在：（1）表现形式不同。前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点；后者是犯罪的整体过程或段落。（2）呈现状态不同。前者因行为已停顿下来，故处于静止状态；后者因行为可能继续进行，故处于运动状态。（3）能否共存于一罪不同。前者不能同时共存于一个故意犯罪中，即一个故意犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的；后者却可以共存于一个故意犯罪过程中，即一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。

二、故意犯罪停止形态存在的范围

在刑事案件中，并不是任何犯罪都存在故意犯罪的停止形态问题，而是受到犯罪构成主客观要件的限制，有其特定的范围。

首先，过失犯罪不存在犯罪的停止形态。因为过失犯罪人主观上对危害结果的发生，都是抱着否定的态度，或是没有预见，或是轻信能够避免；客观上又必须以法定后果的发生为构成要件。所以，过失犯罪不可能存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。过失犯罪只有是否成立即是否构成犯罪的问题，而不存在犯罪的停止形态。

其次，对于间接故意犯罪，多数人也认为不存在故意犯罪的停止形态。间接故意犯罪由其主客观特征所决定，不可能存在未完成犯罪的预备、未遂和中止这些犯罪停止形态。从主观上看，间接故意犯罪的特点是，行为人对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”的心理态度，即听之任之、发生与否都可以的心理态度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对完成特定犯罪的追求，也就谈不上这种追求实现与否。而犯罪的预备、未遂和中止形态的行为人，原本存在着实施和完成特定犯罪的意志和追求心理。之所以在未完成犯罪时停止下来，对犯罪的预备和未遂形态而言，是因为受到了行为人意志以外原因的阻止；对犯罪的中止形态而言，是因为行为人自动放弃了原先完成特定犯罪的意图。可见，间接故意犯罪人主观上的放任心理是不符合犯罪未完成形态的主观特征的。再从客观上看，犯罪未完成形态表现为，因行为人完成犯罪的意志以外原因的阻止或行为人自动放弃犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的状态下。间接故意实施的危害行为也只有是否构成犯罪的问题，同样不存在犯罪的未完成形态。

三、研究故意犯罪停止形态的意义

研究故意犯罪停止形态的意义，首先在于准确定罪。我国刑法分则所规定的一切犯罪，都取其完成形态，也即犯罪既遂。对于犯罪既遂的行为，直接引用相应的分则条文认定即可。然而，在刑事案件中，还有大量的以未完成形态出现的犯罪，在这些犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的案件中，行为人的行为与刑法分则条文并不完全吻合，还需结合《刑法》总则第二章第二节有关犯罪未完成形态的规定，才能完整说明行为人的犯罪事实与特征。显然，故意犯罪停止形态的理论有助于正确地理解、掌握和运用刑法有关犯罪未完成形态的具体规定。其次，在于恰当量刑。一般来说，未完成形态的犯罪行为，其社会危害性以及行为人的主观恶性与人身危险性，总是要或多或少地轻于同类犯罪的完成形态。而同在犯罪未完成形态内部，预备、未遂和中止之间，也都是轻重有别的。可见，研究故意犯罪的停止形态能使我们更深入、更全面地确定行为人的刑事责任。

第二节 犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念

犯罪既遂，是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件，也就是已经达到犯罪的完成状态。例如，故意杀人罪，行为人实施杀人行为后把被害人杀死了，这就齐备了刑法分则规定的故意杀人罪的全部要件，因此构成了故意杀人罪的既遂。然而，由于我国刑法并未对犯罪既遂的概念作出直接规定，而是由刑法理论予以说明，因此，对于既遂的标准也有不同的认识。

1.目的达到说。认为犯罪既遂就是行为人的行为已经达到了预期的目的。这种以目的是否达到作为确定既遂标准的看法是不合理的。刑法中有的犯罪确实可以用目的是否达到来作为区分既遂与非既遂的界限。如直接故意杀人，行为人把他人杀死了，目的达到了，犯罪也就既遂了。但有的直接故意犯罪却不一样，只要行为人实施了相应的行为就是犯罪既遂，而不必考虑这种目的是否达到。如《刑法》第243条规定的“诬告陷害罪”，行为人的目的是要陷害他人，意图使他人受到刑事处分。行为人只要实施了情节严重的诬告陷害行为，不管最终他人是否真正受到了刑事处分，同样可以构成诬告陷害罪的既遂。所以，对这类犯罪来说，就不能以犯罪目的是否达到作为既遂的标准。

2.危害结果发生说。认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。也就是说，行为造成危害结果的，是犯罪既遂；行为没有造成危害结果的，则是犯罪未遂。这个标准尽管在许多场合下是可行的，刑法中的确有许多犯罪需要有法定的危害结果的发生才能构成犯罪既遂。如故意伤害罪，行为人的行为必须造成了他人伤害结果，才能成立犯罪既遂。但危害结果是否发生，并不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志。如《刑法》第116条破坏交通工具罪，行为人实施了破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的，就构成犯罪的既遂，而并不要求这种危害结果实际发生。

3.构成要件齐备说。是我国刑法学界较为通行的观点，认为，确定犯罪既遂的标准即为犯罪构成的全部要件的齐备。每一种犯罪既遂需要哪些构成要件，刑法分则有明文规定。因此，确定某一行为是否构成犯罪既遂，应以该行为是否齐备了刑法分则规定的全部要件为准。

近年来，构成要件齐备说的观点也受到一些质疑。理由在于：一是它与汉语文字的基本含义相矛盾。因为在汉语中，“既遂”即是“已经如愿”之意，它总是与人的愿望、目的联系在一起的。因此，给犯罪既遂下定义，就不能脱离行为人的目的。二是任何犯罪都是对犯罪客体的侵犯，危害结果就是对犯罪客体侵犯的后果，这种结果可以是有形的，也可以是无形的。不能将危害结果发生说中的危害结果片面地理解为仅指有形结果的发生，还应包括无形结果的发生。危险犯也存在着危害结果，只不过是抽象的危险状态结果。因此，以结果发生作为既遂标准也能完全贯彻于所有的犯罪之中。三是按照我国刑法中的犯罪构成理论，具备犯罪构成全部要件的，构成犯罪；不具备犯罪构成全部要件的，不构成犯罪。构成犯罪和犯罪既遂是两个不同的概念，构成要件齐备说混淆了犯罪成立与犯罪完成之间的界限。

因此，对于犯罪既遂标准所采用的构成要件齐备说，在理解上应注意以下三个方面的问题：

（1）犯罪既遂中的“既遂”不能理解为“已经如愿”之意。刑法用语与一般日常生活用语存在一定的差异，有时并不完全相同。刑法中的既遂特指犯罪的完成形态，而不一定与目的存在必然联系。

（2）犯罪既遂意义上的危害结果发生是指具体的危害结果的发生。因为只有具体危害结果才容易为人所掌握。如果将既遂意义上的危害结果理解为包括对犯罪客体的抽象侵犯，则缺乏直观性和可操作性。

（3）构成要件齐备说源于刑法分则的犯罪既遂规定模式，它与行为符合犯罪构成即成立犯罪并不矛盾。刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的，对于犯罪完成形态——既遂的犯罪构成，刑法分则条文一一作了明文规定，只要完全符合刑法分则某一条文的规定，就可以直接依照该条文的规定，作为犯罪既遂追究刑事责任。而犯罪预备、未遂和中止，是犯罪的特殊形态，它们要以刑法分则相应的犯罪构成为基础，同时，又由刑法总则的有关条文为补充，从而确定上述几种行为的犯罪构成，由此形成对它们定罪量刑的根据。因此，犯罪既遂符合的是犯罪构成的一般形态，犯罪预备、未遂和中止符合的是犯罪构成的特殊形态。犯罪预备、未遂和中止虽然符合犯罪构成的特殊形态，成立犯罪，但并未齐备某种犯罪构成要件的一般形态。

对于刑法分则规定的犯罪既遂模式所具有的构成要件，不能仅仅从字面加以理解。因为刑法分则中有不少条文采用简单罪状或空白罪状的形式，而没有对犯罪构成要件作直接、具体的描述，需要从立法本意、立法精神和刑法总则原理上对条文所隐含的全部要件作出准确、完整的理解。例如，《刑法》第232条故意杀人罪，条文中只有简单的“故意杀人的……处死刑”的规定，但内在的应有之义不能认为不包括被害人死亡的结果。杀人的结果也应包括在此罪的构成要件之中，不能误认为只要有故意杀人的行为，就是齐备了刑法分则所规定的故意杀人罪既遂的全部要件。

二、犯罪既遂的类型

根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有四种不同的类型：

1.结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯罪为数很多，而且多是常见罪、多发罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪等。这类犯罪以犯罪结果是否发生作为是否完成亦即犯罪既遂与未遂区别的标志。在着手实行犯罪的情况下，犯罪结果发生就标志着犯罪的完成和犯罪既遂的成立。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外的原因未发生死亡结果的为未遂。

2.行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。这类犯罪也有相当数量，例如强奸罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪、诬告陷害罪、绑架罪等。如脱逃罪以行为人达到了逃脱监禁羁押的状态和程度，作为犯罪完成即既遂的标志；因意志以外原因未能达到此程度的是犯罪未完成即未遂。

3.危险犯。危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如《刑法》第114条、第116条、第117条和第118条分别规定的是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪或者以其他危险方法危害公共安全罪，破坏交通设施罪，破坏交通工具罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪的危险犯。其既遂不以造成物质性的、有形的犯罪结果为标志，而以法定的客观危险状态的出现为标志。如《刑法》第116条破坏交通工具罪就属于危险犯，只要行为人实施了破坏交通工具的行为，并造成了足以使火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具发生倾覆、毁坏的危险状态的，即便这些交通工具尚未发生倾覆、毁坏的严重后果，也应以犯罪既遂论处。如果这类犯罪行为造成了实际的严重后果，则要按照刑法分则条文规定的加重法定刑的条款（即第115条和第119条）来处罚。

4.举动犯。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种情况：一是法律将预备性质的行为提升为实行行为的犯罪。如《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪，第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲，原本属于预备性质的行为，是为具体实施犯罪创造条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进一步着手实行危害就很大。为有力地打击和预防这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定这些犯罪为举动犯，一着手实行即构成犯罪既遂。二是教唆、煽动性质的犯罪构成，如《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪，第295条传授犯罪方法罪。这些犯罪的实行行为都是教唆性、煽动性的行为，针对多数人实施，旨在激起多人产生犯意和实行犯罪，但也不一定发生或不一定立即产生可以具体确定的有形的实际危害结果。考虑到这些犯罪严重的危害性及其犯罪行为的特殊性质，法律也将之规定为举动犯。由于举动犯一实行犯罪就构成既遂，其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是，举动犯存在犯罪既遂与犯罪预备以及预备阶段的中止形态之别。

第三节 犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是刑法对犯罪预备所下的完整定义。从刑法理论的角度，可以把犯罪预备看作是行为人为了实行犯罪而准备工具、制造条件的一种行为状态。它发生在着手实行犯罪之前，是为了犯罪而进行的准备活动。

犯罪预备具有客观和主观两方面的特征：

（一）客观特征

1.已经进行了犯罪的准备活动

这一特征是犯罪预备与犯意表示相区别的标志。这种准备活动的表现形式是多种多样的，法律上将其概括为两种：准备工具和制造条件。本来准备工具也是为了犯罪制造条件，但考虑到准备工具是一种最典型、最普遍的制造条件行为，所以，刑法单独把它列举出来。换言之，犯罪预备是包括准备工具在内的为犯罪制造条件的行为的总和，而不能把准备工具误解为不具有制造条件的性质。

准备工具，是指制造、收集可供犯罪利用的各种器械物品。例如，用以杀伤、威胁被害人的各类凶器；用以破坏、侵占犯罪对象的各类器具；用以伪造货币、票证、文印的各类材料设备；用以掩护犯罪活动、排除障碍物、销毁罪证的各类工具物品，等等。生活用品被用于犯罪时，就成为犯罪工具。小至钥匙、针线，大至汽车、机械设备，均可以作为犯罪工具使用。犯罪工具的来源可以是多种多样的，可以是自制的，也可以是购买的，甚至可以是偷盗来的。

制造条件，是指除准备工具外，为保证实行犯罪而进行的各种准备活动。例如，为实行犯罪，事先察看现场，选择犯罪时机，排除犯罪障碍，探听被害人行踪，演习犯罪手法和技巧，拟定犯罪实施计划，寻找和勾结犯罪同伙等。

2.事实上未能着手实施犯罪

这一特征是犯罪预备与犯罪未遂相区别的标志。未能着手实施犯罪，是指未能实施刑法分则规定的犯罪构成要件所包含的实行行为。例如，在故意杀人罪中，尚未着手举刀、投毒等杀人行为，而只是进行磨刀、购买毒药等预备行为。相反，如果行为在着手实行犯罪后才停止，则不再是犯罪预备，而只能构成犯罪未遂。需注意的是，不能将未能着手实施犯罪中的“实施犯罪”理解为包括实施着手实行行为以前的犯罪，因为犯罪预备行为本身就是一种犯罪行为。

3.未能着手实施犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

这一特征是犯罪预备与犯罪中止相区别的标志。例如，行为人为杀人而在制造爆炸物时，被人发现，夺下了炸药，阻止其爆炸杀人；抢劫犯团伙为抢劫银行，已经策划好行动方案，准备了手枪、面罩、汽车等作案工具，因有人告发而在行动之前被公安机关抓获。行为人为了犯罪，实施了预备行为，最终未能着手实行犯罪而被迫停止，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本意。如果犯罪分子在预备阶段自愿停顿下来，就不是犯罪预备形态，而是预备阶段的犯罪中止形态。

（二）主观特征

从主观方面看，行为人进行准备活动是“为了犯罪”，即行为人主观上已具备了犯罪的目的。大多数故意犯罪都有一个准备过程，有些犯罪必须经过犯罪预备阶段才能进入实行阶段，有些犯罪则是经过准备以后，实现犯罪意图的可能性就更大。总之，无论犯罪预备对进一步实行犯罪的作用有多大，其目的只有一个，就是为了便于完成犯罪，正是在这一点上，体现了预备犯的主观恶性，这也是预备犯承担刑事责任的主观基础。

掌握预备行为的主观特征，对于认定犯罪预备具有重要意义。某些犯罪预备行为，例如为了犯罪而精心设计、制作犯罪专用的工具，其犯罪预备的意图暴露得比较明显。但也有一些犯罪预备行为，只从准备的工具上难以断定是否属于犯罪的预备。例如，某人买了一把菜刀，究竟是为了切菜，还是为了杀人或者抢劫，难以认定。在这种情况下，只有根据其他事实证据证明他买刀确是为了杀人或者抢劫等犯罪的目的，才能认定是犯罪预备。因此，不能忽视犯罪预备行为的主观目的在认定犯罪预备中的作用。

二、犯罪预备的构成

关于犯罪预备的构成，在刑法理论上主要有两种学说：（1）要件不完备说。认为预备犯同既遂犯的区别，就在于它还没有具备构成犯罪的全部必要条件。它只有犯罪主体、犯罪主观方面的要件，但犯罪客观方面的要件还没有齐备，行为人还没有着手实行犯罪行为，特别是还没有直接造成危害社会的结果，行为人希望侵犯的犯罪客体也还没有受到直接的危害。同时，又认为预备犯也构成犯罪，这是特殊情况下的不需要具备全部主客观构成要件的犯罪。（2）要件完备说。认为预备犯的犯罪构成，同既遂犯相比，是经过修正和变更的，它不具备基本犯罪构成的全部要件，但具备了构成预备犯这种特定的犯罪形态的全部要件。预备犯的犯罪构成，除犯罪主体与既遂犯完全相同外，其他三方面要件都有所不同。从犯罪客体看，预备犯并非没有犯罪客体，只不过表现为对某种社会关系的威胁而已；从犯罪客观方面看，预备犯并非没有着手实施任何犯罪行为，只是没有实施刑法分则条文所规定的犯罪构成客观方面所要求的实行行为，但实施了为犯罪制造条件的预备行为；从犯罪主观方面看，预备犯也具有犯罪故意，但与既遂犯相比，故意的内容不完全相同，表现为行为人认识到自己所实施的是为犯罪创造条件的行为，并积极实施这种行为，力图将犯罪推进到实行阶段，并希望最终实现其犯罪意图。

其实，要件不完备说与要件完备说之间并无原则区别，只是看问题的角度不同而已。就犯罪既遂的齐备全部构成要件而言，预备行为当然是不完备的；而就预备行为的特定构成要件而言，则不可能不具备。因此，对犯罪预备的构成要件应当作如下理解：犯罪预备是犯罪的一种未完成形态，它同犯罪既遂的犯罪完成形态相比，显然有所不同，有其特殊的犯罪构成，不能以犯罪既遂的构成要件来要求犯罪预备，但在犯罪构成上仍必须坚持主客观相一致的原则。也就是在主观上必须具有实施某种犯罪的意图和目的，在客观上必须具有为实施该种犯罪而准备工具、制造条件的预备行为。其特殊性表现在，犯罪预备不具有刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的实行行为。否则，也就不成其为犯罪预备了。

三、犯罪预备的认定

认定犯罪预备时，需要注意以下一些问题：

（一）犯罪预备形态与犯罪预备阶段的区别

犯罪预备形态与犯罪预备阶段有着密切的联系，因为犯罪预备形态只能发生在犯罪的预备阶段。如某人在从事犯罪活动时由于意志以外的原因而被迫停止下来，究竟应认定为犯罪未遂还是犯罪预备，主要就是看是否在预备阶段。在预备阶段被迫停止的，只能是犯罪预备形态。但是，犯罪预备形态与犯罪预备阶段也必须严格加以区分。因为在预备阶段并非只能出现预备形态，而完全可能出现中止形态。

（二）犯罪预备与犯意表示的区别

犯意表示是指行为人在实施故意犯罪以前，以口头或书面的形式对犯罪意图的流露。犯意表示与犯罪预备有着密切的联系。犯意表示是犯罪预备的思想基础；犯罪预备则是进一步表现犯意的客观行为。两者在主观上都具有犯罪意图，在客观上也都以不同方式表现出来，但它们又有着本质的区别。犯意表示仅仅是一种单纯的思想流露，属于犯罪思想的范畴，尚未着手进行任何危害社会的行为，缺乏犯罪构成客观方面的要件，不能作为犯罪对待，否则就是主观归罪；而犯罪预备，则已将犯罪意图付诸具体行动，已经实施了具有社会危害性的行为，具备了犯罪构成客观方面的要件，是刑法上明文规定的犯罪行为。

犯意表示需要以言行来表露，但它与以言行构成的犯罪如侮辱、诽谤及煽动类犯罪及教唆犯不能混同。前者不具有侵害社会关系的性质，没有社会危害性，而后者已经侵害了一定的社会关系，应该将其作为犯罪论处。

不过，犯意表示虽然不是犯罪预备，但也很容易发展到犯罪预备。例如，某人写信给朋友说：“我想杀了某某。”这仅仅是犯意表示。但他如果再补上一句：“你帮帮我吧！”这就是拉拢共同犯罪人为犯罪制造条件的犯罪预备。

（三）某一犯罪的预备行为可能是另一犯罪的实行行为

在我国刑法中，有些行为原本具有为另一犯罪进行准备的特征，如参加恐怖活动组织或参加黑社会性质的组织，可能是为了进行杀人、伤害等其他犯罪。参加这些组织只是为了进行杀人、伤害等其他犯罪活动而作准备。但这种参加行为刑法已将其作为实行行为看待，就不再以故意杀人、故意伤害罪的预备形态来看待。

四、犯罪预备的处罚

对犯罪预备的处罚范围，各国立法例的规定不尽相同。大致有以下三种情况：一是对一切犯罪预备均无处罚规定；二是在刑法分则中规定对一些严重犯罪的预备行为予以处罚；三是在刑法总则中原则规定对一切犯罪预备均可处罚。我国刑法则采用第三种方式，只在总则中作了概括规定。

对犯罪预备的处罚原则，各国立法例也有所不同。主要有两种：一是必减主义，即对预备犯必须比照既遂犯减轻处罚；二是得减主义，即对预备犯是否比照既遂犯减轻处罚，由法官裁量决定。我国刑法采用得减主义。《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这表明，在一般情况下，由于预备犯还没有着手实行犯罪，也没有造成实际的危害结果，故对预备犯一般应比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，但对于个别预备犯情节恶劣、主观恶性严重、人身危险性大的，也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。对于预备行为情节显著轻微危害不大的，则可依据《刑法》第13条规定，不认为是犯罪。

在对预备犯具体处罚时，要根据以下诸情况进行综合考虑：预备行为的性质、目的、情节、手段；给社会造成的危害程度；预备犯本身的人身危险性；为实现犯罪意图准备的情况和程度；未能着手实行犯罪的原因，等等，然后按照罪刑相适应原则确定是否从轻、减轻或者免除处罚。

第四节 犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

犯罪未遂，是故意犯罪的一种主要的未完成形态。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具备以下三个特征：

（一）已经着手实行犯罪

着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的一个重要标志。行为人在实施犯罪的过程中，如果由于意志以外的原因而被迫停止下来，这时考察这种停止形态到底属于预备还是未遂，关键就在于看行为人是否“着手”实施了犯罪实行行为。如果已着手实施了犯罪实行行为的，属于未遂；反之，则为预备。

着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。比如，故意杀人罪的着手，就是开始实施了剥夺他人生命的行为；盗窃罪的着手，就是开始实施了秘密窃取他人财物的行为。

我国刑法中“着手”的概念体现了主观与客观的有机统一：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。比如，行为人已经将毒物投入公众饮水源，可视为已经着手实行投放危险物质罪；行为人已经对被害人进行口头恐吓或显示暴力，可视为已经着手实行抢劫罪。

在理解着手的概念时，必须注意：着手是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分。把着手与实行行为割裂开来是不对的。着手不是独立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相联的行为，也不是犯罪预备行为的终了行为。着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的开始，同时也宣告犯罪预备阶段和预备行为的结束。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。

刑法中的着手概念在主观上与客观上的特征从犯罪构成的总体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。然而，在司法实践中如何正确认定着手却是一个颇为困难的问题。我国刑法学界为解决这一问题从不同角度提出过各种认定着手的具体标准，有着不同的学说。有的提出“犯罪工具使用说”，凡是使用犯罪工具的，即为着手，如杀人案件中使用工具实施杀害；有的提出“接触对象说”，认为犯罪着手与否应以是否接触对象为标准；有的提出“接近对象说”，认为犯罪着手与否，应以是否接近对象为标准；有的提出“时间、地点紧接说”，认为与犯罪的时间、地点紧密结合的是犯罪着手，否则便是犯罪预备行为。

上述各种观点与标准没有考虑到各种犯罪中着手的不同表现形式，缺乏普遍性，因而都有一定局限性。如开始使用犯罪工具的行为，一般来说是实行行为，可以认定为犯罪已着手，但是也不能绝对化，因为犯罪工具的使用在不同案件中能够起到预备或实行的不同作用。例如，行为人驾驶盗来的汽车去某地抢劫或杀人，途中被截获。这里对汽车这个犯罪工具的使用，就只是预备行为而不是抢劫或杀人罪的实行行为；但是如果行为人是准备用汽车撞死被害人而驾车向被害人冲去，这时对犯罪工具的使用，又同时是犯罪的实行行为，属于已着手犯罪。

犯罪是一个极为复杂的社会现象，具体认定犯罪是否着手，需要根据具体案情作出分析判断。在司法实践中，认定是否着手实行犯罪，应从以下三个方面来考虑：

1.借助犯罪预备行为来认定着手。按照我国刑法的规定和揭示，犯罪预备行为的本质和作用，是为犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实可能性，而刑法分则具体犯罪中实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要将预备阶段的实行和完成犯罪的可能性变为现实性。两者的本质和作用的这种区别与联系，既是犯罪活动发展的客观事实所揭示、所证实的，同时也是行为人主观上有所认识的。这种主客观统一的区别使得我们正确地认定和区分犯罪预备行为与着手行为成为可能，它为正确区分两种行为提供了一个原则标准。如我们从磨刀和购买毒药的行为中，可以断定这种行为不是着手。因为它们都只是我国刑法规定的为犯罪准备工具、制造条件的活动。

2.从行为是否使刑法所保护的犯罪客体面临具有现实危险性的侵害或威胁来认定“着手”。例如，投毒杀人犯只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就应认为是故意杀人罪的着手，因为这种行为很可能直接引起危害后果的发生，使他人的生命、健康权面临现实危险。相反，行为人的守候行为和尾随行为，由于还不可能对犯罪客体造成现实危险而不能认为是着手，只能属于犯罪预备。以使刑法所保护的犯罪客体面临现实危险性的侵害或威胁为标准来认定着手也能说明某些特殊情形。例如，同是破门入室这一举动，对于盗窃罪来说，可以说是犯罪的着手，而对于强奸（入室强奸）罪来说，破门尚不能说是已经着手实行犯罪。因为在盗窃罪中，破门入室已使刑法所保护的他人财产所有权（即犯罪客体）面临现实危险性的侵害或威胁；而在强奸罪中，破门入室还未使刑法所保护的妇女身心健康权（即犯罪客体）面临现实危险性的侵害或威胁。

3.从不同犯罪实行行为的特点来认定着手。刑法分则规定的犯罪实行行为大致可分为四类：单一实行行为、复合实行行为、择一实行行为、并列实行行为。对于单一实行行为，需要实施属于这一类单一实行行为的举动，才能认定为犯罪实行的着手；对于复合实行行为，不管是手段行为还是目的行为都具有实行行为的性质，因此，只要开始实施手段行为，就可以认定为犯罪实行的着手。如强奸罪、抢劫罪等犯罪，其构成要件的实行行为包括手段行为和目的行为。只要行为人实施了暴力、威胁或其他手段行为，即可认定为该种犯罪的着手，而不必要求实施目的行为才是着手；对于择一实行行为，只要实施了法律所列举的任何一种行为即可成立犯罪实行的着手。如拐卖妇女、儿童罪中的实行行为包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转，行为人实行其中一个行为即属于该罪的着手；对于并列实行行为，犯罪的成立要求两个行为同时具备，只有两个行为均已开始实施时，才能认定为犯罪实行的着手，如果只实施了其中一个行为，尚不能认为成立犯罪实行的着手。例如，仅仅冒充国家机关工作人员的，就不能认为已着手实行招摇撞骗罪，只有行为人同时开始进行诈骗活动的，才能认定成立招摇撞骗罪实行行为的着手。

（二）犯罪未得逞

犯罪未得逞，是指犯罪分子实施的犯罪没有完全齐备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件。例如，故意杀人而未能将人杀死；抢劫财物而未能抢到手。未得逞这一特征是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。

对“犯罪未得逞”的理解，应注意以下问题：

1.不能以犯罪目的是否达到、犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否得逞的标准。因为有些犯罪如诬告陷害罪等，目的是否达到不影响既遂的成立；有些犯罪如行为犯、危险犯，犯罪结果没有发生并不等于犯罪构成要件没有齐备。

2.犯罪未得逞，不等于没有发生任何危害结果，而是指作为犯罪构成要件内容的特定的危害结果没有发生。例如，故意杀人罪的特定危害结果，是他人的死亡，而不是轻伤或重伤结果。因此，杀人手段虽十分恶劣，但仅致人重伤，或被害人死里逃生，都应属于犯罪未得逞，而不是杀人既遂。

3.犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。只要犯罪构成全部要件一齐备，就应认为是犯罪已得逞，构成犯罪既遂。因此，不能因刚刚齐备犯罪构成的全部要件，犯罪人即被抓获、赃物即被追回或犯罪人事后立即返还等，而认为是犯罪未得逞。例如，脱逃的犯罪分子刚逃出羁押场所不久即被监管人员截获；抢劫犯刚劫得财物，逃离现场时被联防队员抓住；盗窃犯刚窃得财物后，又觉不妥，立即将财物送还原处，等等。这些都是犯罪既遂，而不是未遂。

（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意，阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。例如，杀人犯开枪杀人，因自身射击技术不高，未能射中被害人，或者虽射中，但被害人未死亡；盗窃犯在撬钱柜时被人当场抓获，或者打开后发现钱柜是空的。这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志。

犯罪分子意志以外的原因，大致可分为自身的原因与外界的原因两大类：

第一类是自身原因，或称主观方面的原因，主要有：犯罪分子自身行为能力欠缺和犯罪分子主观认识错误。前者如在实行犯罪过程中，犯罪分子突然发病，力不能支，或犯罪技术拙劣、经验不足等。后者主要是指对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果或犯罪现场周围客观情况等发生认识错误。例如，在实施故意杀人犯罪中，将动物误认为人加以杀害；将白糖误认为砒霜给人食用；将人打成昏迷后误认为已经死亡；盗窃犯听到风吹草动，误认为有人发现而逃跑，等等。

第二类是外界原因，或称客观方面的原因。主要有：被害人的躲避、反抗和阻止；公安人员或其他人的出现、劝阻、制止或抓获；物的阻碍，例如，遇到高墙、铁门、电网而无法逾越，保险柜不能打开，手枪损坏不能扣动扳机等；自然界的阻碍，例如，放火后未独立燃烧前遭到雨淋或被大风吹灭，等等。

在犯罪未完成的情况下，正确认定行为人犯罪停止的原因究竟是否属于“意志以外的原因”，对于区分犯罪未遂与犯罪中止具有十分重要的意义。只有出于意志以外的原因而停止犯罪的，才是犯罪未遂，否则，就是犯罪中止。在司法实践中，有些使犯罪停止的原因，究竟是否属于“意志以外的原因”，不易认定，常引起争论。例如，被害人的轻微反抗、哭泣、哀求，第三人的劝告、斥责，以及一些意外情况的发生等能否被认为是“意志以外的原因”。如拦路抢劫时，突然发现被抢人是熟人，实施强奸时发现被害人月经在身，等等。对这类情况的认定，应根据犯罪分子的主观心理活动和案件的具体情况作具体分析。一般认为，原则上应以“足以阻止犯罪意志”作为认定“意志以外的原因”的标准。“意志以外的原因”包括各种各样对完成犯罪有不利影响的因素，但是无论哪种不利因素，都必须达到足以阻止犯罪意志的程度，这是对“意志以外的原因”量的方面的要求。

二、犯罪未遂的分类

我国刑法没有关于犯罪未遂分类的规定。在刑法理论上，根据不同标准，主要有以下几种划分：

（一）以犯罪行为实行终结与否为标准，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂

实行终了的未遂，是指犯罪分子已将构成要件行为实行完毕，但由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞。例如，开枪杀人，已完成举枪射击的行为，但没有射中被害人，或人虽射中但未打死；投毒杀人，已将毒药全部投入被害人将要喝的饮料中，但被害人发觉有异味而未饮用，或虽喝下，但因抢救及时而未死亡。

未实行终了的未遂，是指犯罪分子尚未将构成要件行为实行完毕，由于犯罪分子意志以外的原因，阻止其继续实行，因而使犯罪未得逞。例如，开枪杀人，正在举枪瞄准被害人时，即被人夺下枪支；投毒杀人，正准备把毒药投入被害人的饮料内时，被人发觉阻拦等。

将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂，一般只有在结果犯的场合，才能适用。而在其他场合，例如举止犯、危险犯等，则不适用。因为在这些场合，根据刑法规定，犯罪行为实行完毕，就已构成犯罪既遂，而不可能存在实行终了的未遂。

在相同的条件下，实行终了的未遂比未实行终了的未遂更接近危害结果的发生，或者已经造成一定的危害后果，因而两者的社会危害程度是不相同的。这一划分对于未遂犯的量刑具有一定意义。

（二）以实际上能否构成既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂

能犯未遂，是指犯罪分子本有实际可能达到犯罪既遂，但在着手实行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。实践中发生的犯罪未遂状况，绝大多数为能犯未遂。如开枪射击杀人而未遂的，即为能犯未遂。

不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未能得逞。这是由工具性质和对象特性决定的。

不能犯未遂又可具体分为两种情况：一是工具不能犯未遂，又称方法不能犯未遂，是指犯罪分子实行犯罪时，误用了不可能达到犯罪既遂的工具和方法，致使犯罪未能得逞。例如，用已失效的毒药杀人，用空枪开枪杀人，等等。二是对象不能犯未遂，是指犯罪分子实行犯罪行为时，该种犯罪对象实际上并不存在，致使犯罪不能得逞。例如，误认为被害人在房间内朝空房开枪；误男为女而实施强奸；误将赝品当作珍贵文物进行倒卖，等等。不能犯未遂中，行为人实际使用的工具、方法不当，或者犯罪对象实际并不存在，这是与犯罪分子主观意图不相符合的。其所以如此，是由于行为人对事实的认识错误所致。这种错误的发生，也属犯罪分子意志以外的原因。从行为整体上看，不能犯未遂，主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，必须负未遂犯的刑事责任。

不能犯未遂与能犯未遂相比，危险性显然较小。不但不可能发生特定的犯罪结果，一般也不会发生其他危害结果。考虑到不能犯未遂的特殊性，有些国家的立法例主张对其不罚，有的主张对其减轻或免除处罚。我国刑法没有这方面的专门规定，在学说上一般认为对不能犯未遂的处罚应轻于能犯未遂。也有部分学者认为，不能犯区别于犯罪未遂，不存在侵犯的法益，而应按无罪处理。

不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指行为人采用根本不可能产生实际危害的迷信的、愚昧的手段或方法来实现其犯罪意图。例如，采用诅咒的方法，或针扎模拟真人的纸人的方法杀人；用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里，企图毒死人等。迷信犯，主观上虽有犯罪意图，但客观上实无危害社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。

不能犯未遂（尤其工具不能犯）与迷信犯，在使用的工具或方法上均不可能发生犯罪结果这点上最为相似。两者的区别在于：第一，从实际使用的工具、方法看，迷信犯是与行为人主观意图要使用的工具、方法相符合的，即行为人意图用头发杀人，实际上也是用头发杀人，而不能犯未遂所使用的工具、方法则与行为人主观意图不相符合，即行为人意图用砒霜杀人，实际上却误将白糖当作砒霜；第二，从行为性质上看，迷信犯根本不具有完成犯罪的可能性；而不能犯未遂，本来具有完成犯罪的可能性，因意志以外的原因（用错了工具）才丧失了可能性。因而，迷信犯在本质上不具有任何社会危害性，不是刑法意义上的犯罪行为。而不能犯未遂在本质上具有相当程度的社会危害性，是一种犯罪的未完成形态。

三、犯罪未遂是否存在的情况

从法律规定看，并非任何犯罪都存在未遂。从目前我国刑法学界与司法实践来看，通常认为过失犯罪、间接故意犯罪和结果加重犯是不存在未遂的，但对情节加重犯的未遂问题则有一定争议。

（一）过失犯罪是否存在未遂

我国刑法学界一致认为，过失犯罪不存在未遂。因为从客观方面看，过失犯罪必须有犯罪结果的发生才得以成立。然而，犯罪结果一旦发生，犯罪也即告全部完成，故不存在犯罪未遂。从主观方面看，过失犯不存在犯罪意图和犯罪目的。在犯罪结果没有发生的场合，也不存在“未得逞”的问题。

（二）间接故意犯罪是否存在未遂

对间接故意犯罪有无未遂问题，各国立法例和刑法学界历来存在不同看法，我国刑法学界也有分歧。

少数人认为，间接故意犯罪有未遂。其主要理由是：间接故意是故意犯罪的一种主观心理状态，是针对犯罪结果“发生”而言的一种心理状态，而不是针对犯罪结果“不发生”而言的；并且是针对特定的犯罪结果而言，而不是针对其他任何结果而言。从故意的认识要件即“明知”和意志要件“放任”两方面的结合来看间接故意，所谓放任结果发生，应是指放任特定的犯罪结果“发生”，而不是放任犯罪结果的“不发生”，更不是放任其他各种犯罪的发生与不发生。因此，就特定的犯罪结果是否发生而言，同样有既遂、未遂之分。在明知而放任的犯罪已经发生的情况下，为既遂；在不发生的情况下，则为未遂。例如，甲为报复，放火烧乙的房屋，点火时发现屋内有乙的老母卧病在床，甲明知乙母有可能被烧死，但对此放任不管，仍放火烧屋。在这种主观心理状态下，如果乙母被烧，但经抢救而未死亡，甲应负间接故意杀人未遂的责任。

多数人认为，间接故意无未遂。主要理由是：间接故意犯罪没有犯罪目的，所以也不存在犯罪未得逞的未遂状态。间接故意对犯罪结果发生与否都在其放任的主观意志内，因此，结果没有发生，也不能说行为人的犯罪目的没有“得逞”。间接故意只存在于所放任的危害结果实际发生的场合，所放任的危害结果没有发生，也就不成立间接故意犯罪，当然也就无未遂可言。

（三）加重构成犯是否存在未遂

我国刑法中的加重构成犯，主要有结果加重犯与情节加重犯。结果加重犯与情节加重犯是否存在未遂有不同的表现。

1.结果加重犯是否存在未遂。

结果加重犯中，行为人实施基本犯罪行为是出于故意心理，但对于加重结果，其主观心理如何，刑法学有不同看法。有的观点认为只能出于过失；有的观点则认为既可以是过失，也可以是故意。因此，在结果加重犯有无未遂的问题上，也产生了不同的看法。持过失论者认为，结果加重犯与过失犯罪一样，不存在未遂问题；持故意论者则认为，在对加重结果持故意态度时，不论其基本犯罪是否既遂，在未发生加重结果时，即为结果加重犯的未遂。实际上，结果加重犯有无未遂与主观上的过失或故意并无关系。因为结果加重犯的成立，仅以结果有无发生作为要件。只要有这种结果发生，即构成结果加重犯；如果没有发生这种结果，则不成立结果加重犯。结果加重犯只有成立与否的问题，而没有既遂、未遂之分，所以结果加重犯不存在未遂。

在抢劫故意杀人案件中，如果未取得财物但发生了他人死亡结果的，直接适用结果加重犯的条款即可，不必再去考虑是否未遂的问题。如果以故意杀人为手段抢劫的，抢得财物但未将人杀死的，不适用结果加重犯的条款，而直接适用基本罪的条款即可。类似情形是，行为人误男为女进行强奸时，发现对象是男子，但因采用了暴力手段而导致被害人死亡的案件，不应以强奸罪的未遂处理，也应直接适用强奸罪的结果加重犯条款。对于行为人意图用硫酸来毁容（即有重伤故意）的行为，如果发生了毁容（重伤）结果的，就按结果加重犯（致人重伤）处理；如果未发生毁容结果而只是轻伤的，就按一般的故意伤害罪（故意轻伤）处理，而不能认定为故意重伤未遂。如果确认了结果加重犯又要区分既遂与未遂，就违背了结果加重犯的构成特征。

2.情节加重犯是否存在未遂。

情节加重犯是否存在未遂在我国刑法理论上有一个较为一致的看法。情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了超出基本构成的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情况。从广义上讲，结果加重犯也属于情节加重犯，但由于结果加重犯较为特殊，所以，一般将其从情节加重犯中分离出来作为独立的一类犯罪形态来对待。因此，这里所称的情节加重犯是不包括结果加重犯的。情节加重犯的加重因素可以有手段、对象、地点、行为、次数、身份、数额等。凡是结果因素以外的其他加重构成犯，通称为情节加重犯。

有观点认为，与结果加重犯在既遂未遂问题上一样，情节加重犯也只有是否构成之分，而没有既遂未遂之别。具备了加重情节，就构成情节加重犯而且完备其全部要件，适用加重的刑罚幅度，不再有犯罪既遂与未遂的区分；不具备加重情节，就构不成情节加重犯而只构成基本罪，根据基本罪的犯罪构成去确定是既遂还是未遂的问题。

但是，在情节加重犯中，只有一个危害结果发生，其犯罪既遂标准同基本罪相比，并无差异，即同样以犯罪的基本结果的发生为犯罪既遂的标志。例如，在抢劫罪中，“冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”，其既遂标准同抢劫罪的基本犯一样，同样以抢劫行为使被害人失去对被抢财物的控制这一唯一结果作为犯罪既遂的标志，而不因犯罪手段或地点上的特殊性而发生改变。如犯罪分子入户抢劫而未抢得财物的，就应以入户抢劫的未遂处理。因此，情节加重犯存在犯罪既遂与未遂之分。在这一点上，情节加重犯与结果加重犯是不同的。因为在结果加重犯的场合，存在客体侵害事实上的转移，即犯罪行为造成了本罪的基本结果之外的另一更重要的侵害结果即加重结果，即有两个危害结果。由于加重结果涉及的是另一更重大的社会关系，在发生加重结果的情况下，立法上关注的重心随之发生转移，即以加重结果作为刑罚的最基本根据，而本来的危害结果退居次要地位，因而只要发生加重结果，即具备了最基本的刑罚根据，而本来的危害结果是否既遂对适用加重法定刑的影响也就不大了。因此，在结果加重犯的场合，基本罪的结果不发生，不能以未遂处理。

四、犯罪未遂的处罚

《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，对未遂犯具体量刑时，一般可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是因为未遂犯所造成的实际损害，总是比既遂犯轻些。至于从轻或减轻的幅度大小，则应综合考虑案件的具体情况。例如，未遂行为距离既遂的远近、未遂行为是否已造成其他危害后果及危害后果的大小、未遂的原因以及未遂犯本人的危险程度，等等。如果犯罪性质、情节本来就比较轻微而又未遂的，也可依照《刑法》第13条的“但书”规定，不认为是犯罪。但是，对情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的罪犯，也可以与既遂犯同等处罚，而不予从轻或减轻处罚。例如，以残忍手段杀人，被害人虽未死亡，但已造成终身残废，也可与既遂犯同样判处死刑。

刑法对未遂犯的处罚，仅在总则中作了概括性的规定，也就是原则上对一切犯罪的未遂犯都可以进行处罚。但是，近来也有观点提出，对轻微犯罪的未遂，没有必要追究刑事责任，以利于司法机关集中力量打击严重犯罪。因此，从实际出发，立法上可考虑规定，只处罚法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪的未遂犯。

第五节 犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

（一）犯罪中止的概念

《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定并结合我国刑法中的故意犯罪停止形态理论，我国刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

（二）犯罪中止的特征

根据《刑法》第24条第1款的规定和犯罪中止成立的实际情况，犯罪中止形态有两种类型：一是自动停止犯罪的犯罪中止。二是结果防止的犯罪中止。这两类犯罪中止的基本特征既有共同性，又有各自的特殊性。

1.自动停止型犯罪中止的特征

自动停止型犯罪中止的成立，必须同时具备三个特征：

（1）时间性，即必须在犯罪过程中停止犯罪。这一犯罪过程，一般认为包括犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。也就是说，自动停止型的犯罪中止时间界限为犯罪行为实行终了之前。如果行为已经实行终了，则无行为停止可言。在有的犯罪中，犯罪行为实行终了即为既遂；在有的犯罪中，即使犯罪行为未实行终了而停顿下来的，也以既遂处理。如绑架罪中，行为人只要已控制了被害人的人身自由，即使还未来得及实施勒索行为，也应认为既遂；在有的犯罪中，犯罪行为实行终了并不一定达到犯罪既遂状态，例如故意杀人罪等结果犯。因此，严格而言，此种犯罪中止的时间性界限，不能以犯罪既遂来划分，而应以行为实行终了来划分。

（2）自动性，即必须自动停止犯罪行为。自动停止犯罪，是指犯罪分子出于自己的意志，放弃了自认为可以进行下去的犯罪。也就是说，犯罪分子在确信能够将犯罪进行到底的情况下，出于本人的意志放弃了犯罪。这是犯罪中止的本质特征，也是犯罪中止与犯罪未遂相区别的主要标志。犯罪未遂表现为欲为而不能为（即“想干而干不下去”了）；犯罪中止则表现为能为而不为（即“能干而不再干”了）。如果当时的环境、条件在客观上并不妨碍犯罪行为的继续进行，行为人却误以为条件不利而被迫放弃，则属意志以外的原因，仍构成犯罪未遂，而不能认为是犯罪中止。例如，盗窃犯入室撬窃，恰逢隔壁有人敲门，其误认为室主返回，即跳窗而逃，即无自动性。相反，虽然当时的环境、条件，客观上不可能完成犯罪，但行为人误认为能够完成而自动停止的，仍应认为具有自动性。例如，意图爆炸杀人，将已失效的炸药包放置在被害人家门口，刚点燃导火线，又幡然悔悟而自动将火熄灭，虽然这个炸药包不可能被引爆，但仍应属于犯罪中止。

自动性是行为人放弃犯罪的客观表现，而促使犯罪分子放弃犯罪的原因可能是多种多样的。有的出于真诚的悔罪；有的则可能是慑于法律的威严，害怕将来犯罪事实揭露后，受到法律的制裁而中止犯罪；有的是经过亲友的教育、规劝或出于对被害人的怜悯而良心发现放弃犯罪。总之，不管出于什么样的动机，只要是犯罪分子自愿放弃的，都不影响犯罪中止的成立。动机的差异，仅可能对量刑有意义。

（3）彻底性，行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续实行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。彻底性表明了行为人自动停止犯罪的真诚性及其决心，它表明了犯罪分子自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时的中断。暂时中断犯罪，即行为人停止犯罪是因为准备不充分或者认为时机不成熟、环境条件不利而意图等待条件适宜时再继续该项犯罪，由于不具备中止犯罪彻底性的要求，因而不能认为是犯罪中止。当然，所谓彻底停止犯罪，是相对而言的，而不具有绝对的意思。这是指行为人须彻底放弃正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪，更不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯任何罪。

2.结果防止型犯罪中止的特征

结果防止型犯罪中止的成立，只能出现于结果犯的场合，这种中止是指在结果犯中，行为人着手实施的犯罪已经实行终了但尚未出现犯罪既遂所要求的结果时，自动有效地阻止犯罪结果出现的中止形态。这可以说是一种特殊类型或者特殊情况下的犯罪中止。

这种特殊类型的犯罪中止与自动停止型中止相比，除在彻底性这一特征上相同外，其成立的条件具有以下特殊性：

（1）时间性。与自动停止型犯罪中止一样，也有时间性的要求，但两者的时间界限是不同的。这种犯罪中止只能发生于犯罪行为实行终了之后、犯罪结果发生之前。在实行行为终了前自动中止的，属于自动停止型的犯罪中止。而在犯罪结果发生之后，则无结果防止可言，也就谈不上犯罪中止。

（2）自动性。表现为行为人不可能再通过单纯消极的停止方式来进行，即仅仅以消极停止的方式是不够的，还必须采取积极的措施来防止犯罪结果的发生。例如，行为人意欲杀人，已给被害人服下毒药，事后即反悔，又自动给被害人服解毒药，防止了死亡结果的发生。如果犯罪结果未发生，不是出于行为人的积极防止行为，而是因其他原因，则不能视为犯罪中止。例如，上例中，行为人给被害人服毒后，思想上虽表示后悔，但未采取任何防止行动，后因毒性不足而未致被害人死亡，或者因被他人及时抢救获生，这些情况均应构成犯罪未遂，而不是犯罪中止。

（3）有效性。即行为人不仅要通过积极的行动来防止犯罪结果发生，而且这种行动还必须具有有效性，即有效地防止了犯罪结果的发生。如果行为人虽积极采取了防止措施，但犯罪结果仍然发生的，则缺乏有效性，仍不能成立犯罪中止。例如，行为人给被害人服毒后，虽出于反悔而自动给被害人服解毒药，或自动送被害人至医院抢救，但最终被害人未能得救而死亡的，仍构成犯罪既遂，而不能成立犯罪中止。在行为实行终了之前就自动停止犯罪的，自然也就已经有效地防止了犯罪结果的发生。因而在自动停止型的犯罪中止中，实际上也包含了有效性的特征，只不过表现形式略有不同而已。之所以刑法对这种犯罪中止提出特殊的要求，是因为这种犯罪中止所面对的犯罪已经实行到了相当彻底的程度，离犯罪既遂所要求的结果已相当接近，从而表明其社会危害性较大。只有在行为人所采取的积极措施事实上具有效果时，才能相应地减轻其已造成的社会危害性，从而可以犯罪中止处理。

二、犯罪中止的界定

我国刑法学界对于犯罪中止成立的要件或特征，主要在以下两个问题上有不同观点，需要予以关注。

（一）犯罪既遂之后是否存在犯罪中止

有观点认为，犯罪结果发生之前和犯罪既遂之前这两者是有区别的。根据我国刑法关于犯罪中止的规定，犯罪中止限于发生在犯罪结果出现之前，但不限于既遂之前。虽然犯罪行为已经既遂，只要犯罪结果尚未发生，就仍可成立犯罪中止。例如，放火、爆炸、破坏交通工具等危险犯，诬告陷害、绑架等行为犯，虽然行为已实施完毕或达到一定程度，按照刑法规定已属于既遂，但是行为的完成与犯罪结果的发生还有一定距离，在这段时间内仍可能存在犯罪中止。承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的。因此，犯罪既遂后可以有中止。

然而，刑法理论一般认为犯罪既遂之后不存在犯罪中止。理由是：首先，既遂后中止的观点违背了我国刑法关于故意犯罪停止形态排他性的原理。在同一个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，行为人对同一犯罪，只能在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂诸形态中，择一构成。一个犯罪，不可能出现两种或两种以上的停止形态。“既遂后有中止”的说法本身违背了故意犯罪停止形态排他性的原理。其次，在危险犯中危险状态出现后的解除行为和在行为犯中既遂后的自动停止行为，不符合犯罪中止“在犯罪过程中”的时空条件和“防止犯罪结果发生”的有效性条件。危险犯中的危险状态出现就属于犯罪完成状态（既遂），其后解除危险状态的行为就不能再视作为“在犯罪过程中”，而是“在犯罪过程后”。同样，行为犯在达到一定程度后即属于犯罪完成状态（既遂）。结果犯的完成状态是实际上结果的出现，而危险犯和行为犯的犯罪完成状态因无实际结果，而只能是某种犯罪的构成要件齐备时，它并不表示犯罪分子意图实施的犯罪的实际完成或结束。在危险犯和行为犯中，在犯罪完成状态（既遂）出现后，行为人主动解除危险状态或自动停止犯罪的，属于犯罪后的悔悟行为，不符合犯罪中止的“在犯罪过程中”的时空条件，不能以犯罪中止论处。在危险犯和行为犯中，行为人主动解除危险状态或自动停止犯罪的，也不可能符合“防止犯罪结果发生”的有效性条件。因为犯罪中止法条中规定的“犯罪结果”，只能是针对结果犯而言的。最后，既遂后的自动停止行为不以中止处理，仍然可以对犯罪分子在量刑时酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。

（二）自动放弃重复侵害行为是否成立犯罪中止

自动放弃重复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害行为，由于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这种侵害行为，但出于本人意愿而自动停止实施侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。例如，开枪杀人，行为人打第一枪未中或仅致轻伤害，本可继续打第二枪、第三枪，直至把被害人打死，但行为人自动停止射击，从而避免了死亡结果的发生。

对自动放弃重复侵害行为的性质，过去传统的观点倾向于将其认定为犯罪未遂。认为这属于行为实行终了的犯罪未遂，而不是犯罪中止。其理由是：犯罪人打一枪已足以致人死亡，未射中不是犯罪人的意愿，故打第一枪的行为已经构成犯罪未遂状态，虽然没有再射击，也不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为社会危害性较小的一个情节，在量刑时予以考虑。

我们认为，自动放弃重复侵害行为是犯罪中止而不是犯罪未遂。理由是：首先，它发生在犯罪过程中。未遂论者的局限在于未能正确看待自动放弃重复侵害行为的整体性。事实上，许多犯罪的实行行为是由一系列前后联系的多种具体动作或数个单独行为组成的，它是一个连续的完整过程。其中每一个具体的动作和具体的行为，都是基于一个犯罪故意，出于同一犯罪目的，都是整个犯罪行为的一部分，是完成预定犯罪活动必不可少的环节。虽然各个动作和行为具有相对独立性，但同时又存在着内在的结合性。重复实施的侵害行为之间存在着有机联系。在上例中，如果行为人第一枪未能打中，明知被害人未死，同时又不存在足以阻止其继续开枪射击的障碍，自动放弃了再次开枪的行为，没有造成死亡结果，就不能说杀人行为已经实行终了。行为人的自动放弃行为仍在一个犯罪过程中，完全符合中止犯的时间性特征。其次，行为人对重复侵害行为的放弃是自动的，符合中止犯自动性的条件。行为人在整个犯罪行为未实行终了时，在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力、有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出其放弃犯罪的自动性。最后，由于行为人对可以重复的侵害行为是自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，符合彻底性条件。

总之，自动放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了情况下的犯罪中止。同时，将自动放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，也是切实贯彻罪责刑相适应原则及惩办与宽大相结合的刑事政策的需要。

三、犯罪中止的类型

犯罪中止形态具体表现形式多种多样，从不同角度，根据不同的标准，可以将犯罪中止划分为多种类型。划分犯罪中止的类型可以帮助我们认识犯罪中止的复杂性及不同的社会危害性程度，以便正确定罪量刑。

（一）预备中止、未实行终了的中止与实行终了的中止

这是根据犯罪中止发生的时空范围所作的区分。

1.预备中止。是指在犯罪的预备阶段，行为人在自认为可以继续实施犯罪活动的条件下，自动地将犯罪活动停止下来，不再继续实施犯罪预备行为或者没有着手实施犯罪实行行为的情况。如行为人携带凶器在去某地杀人途中，因为害怕受到法律制裁而又返回。

2.未实行终了的中止。它发生于行为人已着手犯罪的实行行为但尚未终了时。这种中止较为常见。如强奸犯在对妇女实施暴力、威胁行为后，出于对被害人的怜悯而自动停止了进一步可以实施的奸淫行为。

3.实行终了的中止。它发生于犯罪实行终了之后既遂的犯罪结果发生之前。如行为人在给被害人吃下毒药后采取积极的挽救措施而使被害人未死亡。

上述三种类型的犯罪中止，其社会危害性程度显然有所不同，预备中止最小，实行终了的中止最大，而未实行终了的中止一般居中。

（二）消极中止与积极中止

这是根据对中止行为的不同要求所作的区分。

1.消极中止。即仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中止。此种类型即自动停止型的犯罪中止。

2.积极中止。即犯罪人不但需要自动停止犯罪的继续实施，而且还需要积极采取措施来防止既遂的犯罪结果发生才能成立的犯罪中止。此种类型即结果防止型的犯罪中止。

上述两种类型的犯罪中止，消极中止距离犯罪既遂较远；而积极中止距离犯罪既遂较近，尤其是其中有些还发生了一定的实际危害后果。因此，一般说来，积极中止较消极中止的社会危害性大一些。

四、犯罪中止的处罚

犯罪中止是犯罪的一种未完成形态，具有特殊的构成要件。其主观上有实施犯罪的故意，客观上已进行犯罪预备行为或犯罪着手行为，因而已具备追究刑事责任的主客观基础。但考虑到行为人能自动停止犯罪，客观上已避免犯罪结果的发生，社会危害性已大大减轻，主观上已有较大程度的悔悟，人身危险性明显降低，因而对中止犯应比预备犯或未遂犯作出更为宽大的处理。对于中止犯的处罚，各国刑法采取的主要是必减免制和得减免制两种原则。我国《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，我国刑法采取了必减免制。这一规定充分体现了罪刑相适应原则和具有我国特色的刑事政策，既可达到防卫目的，又可产生鼓励犯罪分子自动中止犯罪的积极作用。

】第十二章 共同犯罪

第一节 共同犯罪概述

刑法分则中各具体犯罪的犯罪构成要件是以单独犯罪为标准而设立的，而现实生活中经常出现二人以上共同故意犯罪的情况，即共同犯罪。共同犯罪，是一种修正的犯罪构成，是单独犯罪的相对概念。由于共同犯罪的复杂性，有必要对共同犯罪问题展开深入的研究。

有关共同犯罪的共同关系应在什么范围内存在，在近代的刑法理论中有过不同的学说，概括起来主要有以下几种：

一、犯罪共同说

犯罪共同说也称“客观说”，该说认为，共同犯罪是数人共同参与实施一个犯罪，共同关系只有在一个犯罪事实内才能存在。因此，如果两人分担犯罪行为的实施，而各人所引起的犯罪事实属于不同的犯罪事实的，虽出于两人的协力加功，也不能成立共同犯罪。如甲、乙两人共谋杀丙，并烧毁其住宅，由甲分担杀人行为，由乙实施放火行为，因为杀人、放火是两个不同的犯罪行为，而且由甲、乙分别承担，甲、乙应独立成立故意杀人罪和放火罪。

犯罪共同说还指出，在共同犯罪的各个行为人中，有的对于犯罪事实具有直接重要关系，其行为足以独立完成犯罪，处于主体的地位，有的对于犯罪事实仅有间接轻微的因果关系，不具有独立性质，是附属于其他犯罪人而得以存在的，是从属犯。因而，广义的共犯有两种情况：具有独立性质的正犯和不具有独立性质的从属犯，包括教唆犯和帮助犯。既然教唆犯和帮助犯是附属正犯而成立的，因此，教唆犯和帮助犯的责任也从属于正犯的责任。即教唆、帮助行为虽已着手，若正犯没有实施犯罪，那么教唆犯、帮助犯也不构成犯罪，这就是共犯从属性说。

犯罪共同说严格限定共犯的成立范围，有利于实现刑法的保障机能，具有历史的进步意义。但犯罪共同说以数人共同实施一个犯罪事实为犯罪的共同，其范围未免狭窄。

二、行为共同说

行为共同说亦称“主观说”，该说认为，犯罪是行为人恶性的表现，如果从行为人的主观恶性进行观察，那么不仅数人共犯一个犯罪事实是共同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的，都为共同犯罪。因此共同犯罪仅以共同行为的认识为要件，不必有共同犯罪的认识。共同关系并非数人共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。按行为共同说的见解，共同犯罪各行为人主观上可以是故意，也可以是过失，如果均为故意的，各自的故意不必相同，也即只要有共同的行为，便可以成立共同犯罪。如甲、乙基于共谋约定共同对丙下手，甲以杀人的故意实施杀人行为，乙以伤害的故意实施伤害行为，二人虽然应分别成立杀人罪和伤害罪，但仍应认为甲、乙具有共同犯罪的关系。

既然共同犯罪是恶性的共同表现，而这种恶性的共同表现对结果都有一定的因果关系，就没有必要区分直接重要关系和间接轻微关系，不论是直接实施犯罪行为，还是实施教唆、帮助行为，都是基于固有的反社会性，并以故意或过失的形式表现出来。因此，教唆犯和帮助犯都是独立的犯罪，应该依其行为的自身特征而承担责任，无所谓从属性质。如果教唆犯、帮助犯已着手实施教唆、帮助行为，尽管被教唆或被帮助者没有成立犯罪，教唆、帮助者也至少成立未遂犯，此谓共犯独立性说。

行为共同说认为，共同犯罪不一定在一个犯罪事实范围内发生，各共同犯罪人所加功的犯罪事实，只须同一，不必单一。这是行为共同说在认定共同犯罪时的可取之处，但行为共同说认为共同犯罪不一定出于共同犯罪的意思，即一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方出于故意，另一方出于过失，都可以成立共同犯罪，这在一定程度上扩大了共同犯罪的范围，似为行为共同说的缺憾。

三、共同意思主体说

共同意思主体说是共谋共同正犯的理论基础，着重于共同犯罪人的社会心理特色，该说认为，既然有共同的犯罪目的并参与了谋议，即为同心一体，构成共同意思的主体，而应共同负责。因而，二人以上为一定犯罪之谋议，仅由其中一部分人实施犯罪行为，对于未参与实施的人，也认为成立共同正犯，此谓共谋共同正犯。但有学者持反对意见，认为共同意思主体说是一种团体负责的观念，与以单独犯为前提的立法精神显然不符合，不免有将共同正犯过分扩张解释之嫌疑。[61]

综上所述，有关共同犯罪的范围，大致有犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说三种学说，但共同意思主体说没有获得公认，只有犯罪共同说和行为共同说是共同犯罪理论争论的代表。犯罪共同说以行为为中心，认为两人以上共犯一种犯罪共同关系，使共同犯罪的认定范围过于狭小；而行为共同说以行为人为中心，偏重于人的主观恶性，认为二人以上通过共同行为以实现各自企图就是共同犯罪，是从一个极端走向了另一个极端，使共同犯罪的认定范围过于宽泛。在刑法理论的发展过程中，对共同犯罪的范围实际上兼采了犯罪共同说和行为共同说。如共同实施犯罪的人中有无责任能力者参与，则无责任能力者是否与有责任能力者成立共同关系，按照所采学说的不同而有不同的答案：依犯罪共同说，无责任能力者与有责任能力者之间不成立共同关系，而依行为共同说，无责任能力者与有责任能力者之间可成立共同关系。对此，学者多采犯罪共同说。[62]又如对于数人共犯数罪是否成立共同正犯，犯罪共同说认为共同正犯只能实施一个犯罪事实，而行为共同说认为共同正犯可以实施多个犯罪事实。学者认为数人以共同之意思分担实施数个犯罪事实，解释上自应采行为共同说认其成立共犯，较为适当。[63]

第二节 共同犯罪的构成要件

共同犯罪的构成要件是建立在犯罪构成一般理论的基础上的，它是单独犯罪构成的扩展与补充。因此对共同犯罪构成要件的研究，必须从犯罪构成的一般理论出发。《刑法》第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。由这一概念可知，共同犯罪的构成要件如下：

一、共同犯罪的客体

共同犯罪的客体是各个共同犯罪人的犯罪行为共同指向的客体，各个共同犯罪人尽管可能有着具体分工的不同，行为指向对象的不同，但他们侵犯的客体是一致的、统一的，如甲、乙合谋抢劫丙，按计划由甲先上去将丙打倒在地，乙则上前将丙洗劫一空。在这个案例中，不能因为甲、乙二人行为针对的对象有所差异从而割裂了他们行为间的内在统一性，因而不能机械地认为甲构成了故意伤害罪，乙构成了抢夺罪，而应该认为甲、乙为共同犯罪，他们行为侵害的客体是一致的、统一的。

二、共同犯罪的客观方面

共同犯罪的客观方面是二人以上在共同故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为，这是共同犯罪人应负刑事责任的客观基础。各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论他们之间分工如何，参与的程度如何，他们的行为总是围绕着共同的犯罪，彼此联系，互相配合，为完成同一犯罪而活动，成为一个统一的犯罪活动整体，各个共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分。因而共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系属于一因一果，而不是多因一果。

犯罪行为的表现形式，在理论上可以分为两种：作为与不作为。以单独犯罪来讲，在一般情况下，要么是作为犯罪，要么是不作为犯罪。但在共同犯罪的情况下，除共同作为、共同不作为以外，还存在着一方作为、一方不作为的情况。

1.共同作为

二人以上共同故意以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，是由共同作为构成的共同犯罪，如甲、乙共谋抢劫丙的财物，甲用刀威胁丙不得反抗，乙趁机对丙搜身掠夺财物，这是共同作为的共同犯罪。

2.共同不作为

二人以上都负有实施某种行为的义务，而且能够履行而共同故意以消极的方式不去履行这种义务，以致发生危害结果的，是共同不作为构成的共同犯罪。如甲、乙二人都是护士，共同负责看管病人丙。甲、乙二人密谋杀害丙，相约都不履行看护义务，不给丙服药致丙死亡。这是共同不作为构成的共同犯罪。需要指出的是，这里各个共同犯罪人必须都负有某种特定义务，而且都是能够履行的。

3.一方作为与另一方不作为

基于共同的犯罪故意由一方作为和另一方不作为，互相配合，以致发生危害结果的，是由一方作为与另一方不作为构成的共同犯罪。如甲是仓库看守，与乙合谋盗窃仓库里的财物，约定在甲值班时由乙入室行窃，甲假装熟睡，放任乙顺利地进行盗窃，甲违反义务的不作为与乙积极的作为相互配合，构成共同犯罪。

三、共同犯罪的主体

共同犯罪的主体必须是二人以上。这里的“人”可以是自然人，也可以是单位。当然，对于自然人的共同犯罪和单位与自然人构成的共同犯罪来说，其自然人都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果是一个有刑事责任能力的人唆使一个没有刑事责任能力的人一起实施危害社会的行为，或者一个单位利用一个没有刑事责任能力的自然人一起实施危害社会的行为，均不构成共同犯罪。在理解共同犯罪的主体问题时，我们应掌握以下几点：

1.二人以上共同实施犯罪，如果其中只有一人具备刑事责任能力，其他人均未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，则不构成共同犯罪。对其中具备刑事责任能力的行为人应以单独犯罪处理。

2.一个具备刑事责任能力的人利用另一个缺乏刑事责任能力的人实施犯罪，这种情况，在刑法理论上称为“间接正犯”，间接正犯实际上只是把缺乏刑事责任能力的人作为其实施犯罪的工具或中介，这种通过中介所实施的犯罪不发生共犯关系，因而不成立共同犯罪。例如甲教唆邻居的10岁孩子去盗窃他人财物，这里甲是间接正犯，属于单独犯罪。

3.完全刑事责任能力行为人与限制刑事责任能力行为人共同实施犯罪，既有成立共同犯罪的情况，也有不能成立共同犯罪的情况。

4.三人以上共同实施犯罪，如果其中只有一人不具备刑事责任能力，则共同犯罪仍然成立，但不具备责任能力的行为人不是共同犯罪人。

四、共同犯罪的主观方面

共同犯罪人必须有共同犯罪的故意，即二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度。共同犯罪故意是共同犯罪构成的主观要件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。

共同犯罪的故意，包含着三层含义：一是各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪，而是同其他人共同实施这一犯罪。二是共同犯罪人都认识到共同犯罪行为的性质以及预见到行为所引起的危害结果。三是各个共同犯罪人对共同犯罪所引起的危害结果都抱着希望或放任的态度。值得注意的是所谓共同故意，不是说事先必定有预谋、有商量。一个眼神、一个手势都可形成主观故意的联络。例如，一位男医生与一位女护士关系不正常，双方都感到男医生的妻子是他们关系的障碍。一日医生妻子来看病，女护士在医生配的药里加了砒霜，递给医生时使了个眼色，医生心领神会，把药交给妻子，妻子被毒死。这也是一个共同故意犯罪。

因为缺乏共同故意，以下几种情况不构成共同犯罪：

1.二人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，不构成共同犯罪，如果构成犯罪，分别论处。[64]

2.故意犯同过失犯相结合形成同一犯罪。在这种情况下，二人以上的行为之间缺乏共同犯罪故意，不能构成共同犯罪。

3.二人以上同时在同一场所故意犯罪，但彼此主观和客观行为都互无联系的，也不为共同犯罪。这在刑法理论上称为同时犯。

4.一人利用他人实施犯罪时创造的条件，故意相继实施犯罪。二人在客观上有一定联系，但主观上不具有共同故意，故不是共同犯罪。这可以称为“先后犯”。

5.二人以上在共同故意实施犯罪的过程中，有的犯罪人超出了共同故意的范围，单独实施了另外的犯罪，超越共同故意范围的行为由行为人单独负责，其他共同犯罪人对此则不负共同犯罪的责任，这种情况被称为“实行过限”。

第三节 共同犯罪的特殊问题

一、共同犯罪与身份

身份在犯罪中有着举足轻重的作用，刑法理论中与身份有关的概念是特殊主体，是指刑法分则中规定的某些犯罪除了要求主体达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的条件外，还要求具有一定的身份条件。[65]“刑法”中的身份有两种情况：将与犯罪成立有关的身份称为构成身份，将与刑罚轻重有关的身份称为加重或减轻身份。身份既能影响定罪，也能影响量刑。因此，身份在刑法中意义重大。尤其在共同犯罪中，身份给共同犯罪的定罪与量刑都带来了不少困惑，着重体现为以下几个问题：

（一）无身份者与有身份者能否构成共同犯罪

不具有特定身份的人与具有特定身份的人可以构成共同犯罪，这在现有的刑事立法中已经有了表现。尽管刑法总则没有关于共同犯罪和身份的规定，但在分则中有条文涉及这一问题。例如，《刑法》第382条第3款明确规定：“与前两款所列人员（国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

但是，也有少数学者认为非特殊身份者不能与特殊身份者构成要求是特殊主体的共同犯罪。因为特殊的身份资格是权利义务相统一的反映，特殊的身份表明依照这一身份条件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。非特殊主体没有特殊主体的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。因此，无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，如果无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。[66]

理论上大多数人认为，非特殊身份者能够与特殊身份者构成要求是特殊主体的共同犯罪。这不仅是因为刑法规定和司法解释中已经存在相关的内容，而且还因为这种规定并没有违背权利义务一致性的原则。权利义务的一致性，只是就单独犯罪而言的，即无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就不能去承担有特定身份者才能承担的义务，即不能构成特殊主体才能构成的犯罪。但共同犯罪有其特殊性，事实上，在无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪时，可以说无特定身份者已经享受原只能由有特定身份者才享受的利益，或者说他已享受了权利，让其承担相应的义务也是理所当然的。

需要指出的是，既然无身份者与有身份者可能构成共同犯罪，那么，就产生了无身份者与有身份者共同进行犯罪（包括实施、教唆和帮助），如何认定犯罪的性质的问题。这一问题在刑法理论和司法实践中均有不同的主张，主要有两种观点：一种观点主张按照主犯犯罪的基本特征定罪。这种观点直接来自1985年7月8日“两高”发布的《关于当前办理经济案件中具体运用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答（试行）》），它指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征决定。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”另一种观点则主张共同犯罪的犯罪性质应该以实行犯的犯罪性质确定。因为在共同犯罪中，实行犯是整个共同犯罪的核心，教唆犯、帮助犯只是对实行犯的实行行为起指导或辅助作用，因而只有实行犯的性质才能确定共同犯罪的性质。

在以上两种观点中，第一种观点的缺陷是显而易见的，因为主犯和从犯的划分是以行为人在共同犯罪中的地位与作用为标准的，这种划分主要是解决共同犯罪的量刑问题，按照为解决量刑问题而划分的主犯和从犯来解决共同犯罪的定性问题是不恰当的。而且在一个共同犯罪中，经常出现两个以上的主犯，如果主犯的犯罪特征不同，那么究竟以哪一个主犯犯罪的特征来决定共同犯罪的基本特征呢？事实上，在以后的立法过程中，也修改了上述《解答（试行）》中的共同犯罪以主犯犯罪基本特征决定这一规定。例如1988年1月21日全国人大常委会公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”1997年《刑法》又重申了决定的内容，《刑法》第382条贪污罪第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第二种观点较之第一种观点显然更为合理。然而，共同犯罪性质由实行犯性质确定的观点无法解释有两个以上实行犯，而实行犯的犯罪性质不一样的共同犯罪情况，也即在有身份者与无身份者共同实行犯罪，两者均为实行犯的情况下，这种观点无法自圆其说。

2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”前两条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立的是以主犯的性质来认定共同犯罪性质的标准。因此这一司法解释实际上分别采用了两个标准来解决共同犯罪中有关身份的定罪问题。

在有身份者与无身份者共同进行犯罪行为时，如果只有单一的实行犯时，共同犯罪的性质以实行犯的犯罪性质来确定。因为就实行、教唆、帮助三种行为与犯罪事实的关系而言，直接使犯罪发生的是实行行为，其次为教唆，再次为帮助，教唆和帮助只是实行行为的发起和补充。事物的性质是由事物的主要矛盾决定的，在共同犯罪案件中，实行犯是事物的主要矛盾。如果有身份者和无身份者共同实施犯罪行为时，即两者均为实行犯时，应该以占主导地位的实行犯的犯罪性质来确定。[67]主导地位主要体现为利用了哪一方的职务之便或者身份特征。如果实行犯的地位相当，比如并没有利用哪一方的职务之便或者各自利用了职务之便的，应该分别定罪。因为身份不同，犯罪性质不同，刑罚的轻重也不同，这实际上反映了立法者对一部分人要从重处罚、对另一部分人要从轻处罚的立法思想，因此共同犯罪中对不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。而且，共同犯罪在一般情况下应该定一个统一罪名，但这并不是绝对的，在承认具有共同犯罪故意、具有共同犯罪行为的同时，根据法律规定分别定罪也是可以接受的，比如行贿和受贿是对合性共同犯罪，组织卖淫和协助组织卖淫也是一对共同犯罪，但因为有刑法分则的特别规定，对同一共同犯罪中的这些成员都是分别定罪的。

（二）无身份者能否构成共同实行犯（共同正犯）

刑法对此未明文规定，理论上多持否定意见，如陈兴良教授认为：具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。例如，没有国家工作人员身份的人不可能实施贪污或受贿的实行行为，因而，与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点，只是看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间的本质上的差别性，因而错误地将其混为一谈。[68]而赵秉志教授则认为：一概肯定或否定无身份者与有身份者构成共同实行犯是不妥的，应当区别对待，刑法中有些犯罪可以由无身份者和有身份者构成共同实行犯，如非国家工作人员可以与国家工作人员构成贪污罪的共同实行犯；有些犯罪无身份者不能与有身份者构成共同实行犯，如非家庭成员不能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。但他又同时指出，对这个问题的研讨和思考尚未成熟，分析还不够深入，还未能概括出解决此问题的科学标准。[69]

我们认为，要搞清无身份者可否与有身份者一起构成特殊身份的共同实行犯，关键在于如何把握实行犯（正犯）的含义，实际上就是把握好实行犯与帮助犯的区别。我国刑法中的共同犯罪人主要是按照地位与作用，兼顾分工而进行的分类，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，刑法中本没有正犯（实行犯），只是从理论上将共同犯罪人按照分工不同分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，即实行犯只是理论上的概念而已。刑法理论界通常认为实行犯是实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为人，如强奸罪和抢劫罪中的暴力、胁迫、酒醉、麻醉等手段行为以及目的行为如奸淫行为、劫取公私财物的行为。依据这一范围，无身份者可构成有身份者犯罪的共同实行犯。陈兴良教授一方面认为共同实行行为有分担的共同实行行为，也有并进的共同实行行为，[70]分担的共同实行行为如在抢劫案件中，甲实施方法行为，即暴力、胁迫或其他行为，乙实施目的行为，即劫取公私财物的行为，甲、乙两人行为的有机结合，便构成抢劫罪的共同实行行为。但是另一方面他又认为当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时，妇女不能与男子构成共同实行犯，[71]我们认为这是自相矛盾的。事实上，如果将实行犯理解成是实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为人，无身份者可以构成身份犯罪的共同实行犯；如果将实行犯理解为实施犯罪构成要件中实质行为的人，如强奸罪中的奸淫行为，受贿罪中利用职务之便的收受财物行为，则无身份者不可能构成身份犯罪的共同实行犯。总而言之，在对实行犯的含义作出明确的界定前，讨论无身份者可否构成身份犯罪的共同实行犯是徒劳的。

（三）当身份影响到量刑的轻重时，对无身份者如何定罪量刑

这一问题应该区分为以下两种情况：第一，身份不影响犯罪的性质，仅仅影响刑罚的轻重。这就是不论有身份者还是无身份者，实施某种行为，犯罪的性质相同，身份只是影响到量刑的轻重。例如，《刑法》第243条第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的（诬告陷害），从重处罚。”又如《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。”如果国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯诬告陷害罪的；成年人和未成年人共同实施某种犯罪的，对无身份者如何处罚？这种情况下应对有身份者依法予以从重、从轻或者减轻处罚，而对无身份者按照通常之刑处罚。这在我国刑法理论界和司法实践中都达成了一致意见。第二，身份不仅影响了量刑的轻重，同时影响了犯罪的性质。这里又包含着两种情况；一是无身份者实施某种行为，构成此罪，而有身份者实施此种行为，构成彼罪，如侵犯通信自由罪和非法开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪；二是均为有身份之人，但身份不同，犯罪性质不同，处刑也不同，如职务侵占罪和贪污罪。这两种情况形式上不同，实质上无多大差异。事实上第二种情况也可以看成是无身份者（比如无国家工作人员身份）与有身份者（有国家工作人员身份）之间的关系。

刑法对此种情况无明确规定，因而理论中分歧意见较多，但总体上量刑与定罪是合二为一的，即定什么罪，便量什么刑。因而刑法理论对这一问题的理解与其说是一个量刑问题，还不如说是一个定罪问题，即无身份人与有身份人共同实施犯罪该如何定性的问题。因为这一问题已在上文中作过论述，这里不再赘述。

二、片面共犯问题

在理解共同犯罪的共同故意时，刑法理论界对另一个问题仍然存在着争论，那就是片面共同犯罪问题。片面共同犯罪，是指参与犯罪的人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏故意联络的情况。片面共同犯罪的关键特征在于主观方面是片面合意，即一方有同另一方共同犯罪的故意，而这种合意又是片面的，因为另一方对这种合意并不知情。在片面共同犯罪中，不知情的他方不可能构成共同犯罪，但有片面合意的一方是否构成他方的共同犯罪呢？我国刑法对此并无规定，刑法理论上有否定说和肯定说两种见解。否定说认为，共同犯罪构成的条件是二人以上基于共同意愿实施了共同犯罪，这种故意应该是全面的、相互的，如果是片面的故意，与共同犯罪的含义是矛盾的。[72]肯定说认为，根据我国刑法关于共同犯罪的规定和司法实践的客观要求，不能否认我国刑法中存在片面共犯。[73]

我国刑法学界比较普遍的观点认为，承认片面共犯是共同犯罪并不违背我国刑法的共同犯罪理论，而且也符合实践的需要。从理论上看，共同故意的认识因素是指共同犯罪人不仅认识到自己在实施危害社会的行为，而且还认识到自己是在与他人一起实施犯罪，缺少后一方面的认识，便不能成立共同故意。但这种认识是否需要具有全面性和相互性？应该说，共同故意的理论并没要求一定要达到这种程度，事实上，相互认识固然存在着主观联系，单方认识也存在着主观联系。因而，全面共同故意与片面共同故意之间不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。全面共同故意和片面共同故意只是量上的区别而不是质上的区别。从实践来看，对片面共犯不以共同犯罪论处，就失去了追究该种罪犯刑事责任的法律依据，这显然会放纵犯罪分子，使犯罪分子有可乘之机。[74]应该说，刑法学界有关承认片面共犯的见解既从理论上廓清了共同故意的概念，又能从司法实践的客观要求出发，符合理论总是服务于实践的宗旨。

事实上，有关片面共犯问题在我国刑法条文中已经有所体现。例如，《刑法》第198条第4款明确规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”分析这一刑法规定，我们不难发现，为他人诈骗提供条件的人，有可能与实施诈骗者之间具有通谋，在这种情况下将其作为共犯处理应该不存在任何问题。但是，为他人诈骗提供条件的人，完全可能与实施诈骗者之间不具有通谋，即保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人诈骗提供条件，但实施诈骗者并不知道自己的保险诈骗行为是在他们的帮助之下完成的，按照刑法规定，对实施帮助者也应该按照保险诈骗罪的共犯论处。

在认可了片面共犯之后，另一问题是片面共犯的范围问题。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行犯，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，甲明知乙欲对丙实施强奸行为（二人无通谋），甲为了“帮助”乙，在乙不知情的情况下，甲使用暴力将丙打成轻伤，乙得以顺利实施奸淫行为。[75]二是片面的教唆犯，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲为了使乙杀害丙，甲将乙的妻子与丙通奸的照片寄给乙，乙看到照片后将丙杀害。[76]三是片面的帮助犯，即实行一方没有认识到对方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于乙与丙有仇，便暗中设置障碍物挡住了丙的去路，使乙顺利地杀害了丙。[77]刑法理论中，有的肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；[78]有的只承认片面教唆犯和片面帮助犯；[79]而有的只承认片面帮助犯。[80]我们认为，如果承认片面合意也是共同故意的一种，也能成立共同犯罪，那么就没有理由限定片面共犯的范围。当然，在司法实践中要证明片面合意有一定的难度。

三、过失共同犯罪问题

《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”从以上规定可以看出我国刑法只承认共同故意形成的共同犯罪，而否认过失形成的共同犯罪。否认过失形成的共同犯罪，主要的理由是各过失犯罪人缺乏如共同故意那样的犯意联系，即在认识因素上缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性。对于疏忽大意的过失，缺乏共同的预见性，对于过于自信过失，缺乏造成危害结果的共同的意志因素。[81]

但是，也有学者认为过失也可以形成共同犯罪，即过失共同犯罪。当然过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。过失共同犯罪是指二人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。例如，甲、乙在拆建筑用脚手架时一同将一根木头从脚手架上扔下，将过路行人丙砸死。甲、乙负有共同的注意义务，却未注意观察也未加警告，违反了共同的注意义务，造成了共同的危害结果，甲、乙构成过失的共同犯罪。而共同过失犯罪是指二人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。[82]例如，医生甲疏忽大意开错药方，司药乙没有注意核查，按照错药方发药，致婴儿服药后死亡。本案中甲、乙承担的注意义务是不同的，甲承担仔细开药方的注意义务，而乙承担仔细核查药方的注意义务，但由于各自违反注意义务，导致危害结果的发生，这是共同过失形成的犯罪，不能作为共同犯罪处理。

我们认为，承认过失的共同犯罪，有利于司法实践中减轻举证的证明责任，降低证明难度。因为如果对于过失共同犯罪进行分别定罪量刑，作为刑事案件举证人的公诉人不但要分别证明不同的行为人主观上有过失，客观上有违反注意义务的行为和造成危害结果，而且还要分别证明各行为人的过失行为和危害结果之间有因果关系，而事实上这种分别证明是有难度的。作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为和自己行为导致的危害结果负责，很有可能最终谁都不能对危害结果负责。因此，肯定过失共同犯罪是明智之举。

如果能够在理论上肯定过失的共同犯罪，那么随之便可以肯定结果加重犯的共同犯罪。既然二人共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人的共同行为造成了加重结果，而且二人均对加重结果具有预见可能性，故二人都应对加重结果承担责任。[83]

尽管我国的刑事立法和大多数刑法学者对共同过失犯罪持否定意见，外国的判例和学说还是倾向于肯定共同过失犯罪。世界各国关于共同犯罪的规定主要有三种模式：一是明确规定共同犯罪是指二人或二人以上故意共同参加实施某项犯罪，这种规定排除了过失犯罪也能成立共同犯罪的可能，这是《苏俄刑法典》第17条和《蒙古刑法典》第13条的规定方式，我国也是这种立法模式；二是规定二人以上共同实行了犯罪者为共同正犯，至于共同正犯是只能由共同故意还是由共同过失所构成，则未作明确规定，而是委于学说和判例去解释，这是《联邦德国刑法典》第25条和《日本刑法典》第60条的规定方式；三是明确规定数人协力为过失犯罪时，也成立共犯，各科以规定之刑，这是《意大利刑法典》第113条的规定方式。[84]

值得注意的是尽管我国的刑事立法否认过失共同犯罪，但在司法解释中却出现了交通肇事罪的共同犯罪。2000年11月10日“两高”《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》的第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”

四、“共谋而未共行”问题

在理解“共同犯罪行为”时，理论界对“共谋而未共行”问题存在着较大的分歧，争议焦点在于：

（一）单纯的共谋是否为犯罪行为

共谋，是指二人以上为实现一定的犯罪而共同进行的商议与策划，是形成故意联络的外在表现。对于共谋是否为犯罪行为，在刑法理论界基本上不存异议，认为共谋是犯罪行为。这可以从以下两点予以说明：首先，共谋是一种行为。在单独犯罪的情况下，犯意表示只是个人犯罪意思的流露而已，属于思想的范畴。而共同犯罪的意思是二人以上通过交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，因而已经属于行为的范畴。[85]其次，共谋又是一种犯罪行为。因为共谋是二人以上为实现一定的犯罪而进行的商议与策划，这种商议与策划可能是明示的通谋，也可能是默示的合意，不管以何种方式，皆是为进行犯罪而创造条件。这种共谋行为不管是出于行为人意志以外的原因被迫放弃还是自动放弃，均可构成犯罪，前者构成犯罪预备，后者构成犯罪中止。而刑法对所有犯罪预备或犯罪中止均可进行刑事处罚，因而共谋不但是一种行为，而且是一种犯罪行为。

（二）共谋而未共行是否构成共同犯罪

共谋而未共行，事实上有两种情况：一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行。另一种是共谋共同实行犯罪，但有人未行，有人已行。对于第一种情况，当然可以构成共同犯罪。这种共同犯罪属于有分工的复杂共同犯罪。在这种情况下，未实行的人应与实行的人共同对犯罪结果承担刑事责任，未实行犯罪的人所进行的谋议，可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而这种情况下的共谋当然属于共同犯罪。对于第二种情况，即共谋共同实行犯罪，但有人已行，有人未行，是否构成共同犯罪？刑法界对这一问题存在着否定说与肯定说两种观点：否定说认为，共谋不是共同犯罪行为，共谋而未共行，缺乏共同犯罪行为，因此不能构成共同犯罪。肯定说则认为，共谋是共同犯罪行为，共谋而未共行，具有共同犯罪行为，应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备和实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备同犯罪的实行之间的紧密联系割裂开来。否定说认为共谋未共行不构成犯罪是忽视了犯罪预备行为与实行行为的同质性，也忽视了共谋者与实行者之间的关联性。实际上两者之间的区别不是行为及其构成要件的不同，而是符合犯罪构成要件的行为类型有所不同，否认它们之间成立共同犯罪这种观点是不能自圆其说的。因而，共谋而共行固然构成共同实行犯，共谋而都未行，构成共同犯罪的预备犯或中止犯。如果一方已行，一方未行，那么仍然构成共同犯罪。

（三）共谋者的犯罪形态问题

对于共谋者的犯罪形态问题，我国刑法理论界对此有不同见解。例如，甲、乙共谋杀害丙，相约某晚到丙家共同下手将丙杀害，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。毫无疑问，甲构成故意杀人罪既遂，但乙的犯罪形态如何？观点一认为乙应承担杀人预备的刑事责任。观点二认为乙应承担既遂的刑事责任。观点三认为乙应承担中止的刑事责任。我们认为，乙应该承担什么刑事责任需根据实际情况分别处理。如果乙在甲着手实行犯罪之前表明了自己脱离共犯关系的意思，主观上切断与甲之间的共同故意联系，客观上也以自己积极的行为切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系，使其消除对犯罪形成既遂的原因力，乙可以成立犯罪中止。因为因果关系是承担刑事责任的客观基础，乙退出共同犯罪的行为消除了自己先前行为对共同行为所起的合力作用，也即切断了与危害结果之间的因果联系，就没有法律依据再让其承担其他共犯造成的危害结果。但是，如果乙并没有将其脱离共犯关系的意思告诉甲，也没有采取措施阻止甲的犯罪行为，而只是单方面停止自己的犯罪行为，由于甲对乙放弃犯罪的意图和行为并不知情，甲实施的行为仍然是在贯彻甲、乙共同预谋的内容，仍然可以视为甲、乙二人的行为，因此乙的单方面停止行为并未切断其与危害结果之间的因果关系。因而，如果甲构成犯罪既遂或未遂，乙也应构成既遂或未遂；如果甲在犯罪过程中自动停止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，则乙就构成犯罪预备或者犯罪未遂。

第四节 共同犯罪的形式

共同犯罪的形式，是指二人以上共同故意实行犯罪的结构形式，也就是从不同的角度、用不同的标准，将共同犯罪划分为多种形式，以帮助我们从各个方面去认识不同形式的共同犯罪的特点、性质及其社会危害程度，以便正确地定罪量刑，有利于区别对待共同犯罪人。关于共同犯罪的形式，目前刑法理论上主要有以下几种划分。

一、以共同犯罪能否任意构成为标准，可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

任意共同犯罪，是指刑法分则中规定的一人单独能够实行的犯罪，由二人以上共同实行的犯罪情况。这种犯罪既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。例如：刑法分则规定的放火罪、故意杀人罪、盗窃罪等绝大多数犯罪，均可由一人单独实施，也可由数人共同实施，构成共同犯罪。对任意共同犯罪的定罪量刑，除了根据分则的规定确定其犯罪性质、法定刑外，还须根据刑法有关共同犯罪的规定，进行综合的分析与判断。

必要共同犯罪，是指法定的必须由二人以上共同实施的犯罪情况，也就是说，这种犯罪不可能由一人单独构成，而是以共同犯罪为要件，故在刑法理论上称之为必要共同犯罪，必要共同犯罪都是直接规定在刑法分则中的，理论上还可将它分为两种形式：

（一）聚合性必要共同犯罪

即以不特定多数人的聚合行为为犯罪构成要件的共同犯罪，包括犯罪集团和聚众犯罪。其特点是：

1.参加人数在三人以上，人数较多。

2.一般都有首要分子起着纠集、策划、指挥作用，如《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

（二）对合性必要共同犯罪

即以共同犯罪人之间相对行为的结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方的相对行为就不可能构成犯罪。如刑法规定的贿赂犯罪，是行贿行为与受贿行为的结合。重婚罪，是重婚行为与重婚行为相对行为的结合。

对于必要共同犯罪，只需按照刑法分则的有关规定来定罪量刑。

二、以共同犯罪人之间有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪

简单共同犯罪是指各共同犯罪人之间没有行为上的分工，即各共同犯罪人都直接地实行了某一具体犯罪行为的情况。例如：甲、乙共谋抢劫丙，二人一起将丙从家里骗到偏僻处，用暴力方法强行劫取了丙身上的所有财物。这里甲、乙构成了共同犯罪，但二人相互间没有具体分工，属于简单共同犯罪。值得注意的是：在上例中，即使甲、乙在实施抢劫过程中，由甲掐脖子，由乙抄口袋，这仍然属于简单共同犯罪。因为共同犯罪中的分工是指有人教唆、有人实施、有人组织、有人窝藏、有人帮助等地位、作用上的大分工，而不是指具体行为、动作上的小分工。

复杂共同犯罪，是指共同犯罪人之间存在着不同分工，处于不同地位的共同犯罪情况。例如：有的犯罪分子直接实行某种犯罪构成客观方面的行为，有的教唆别人犯罪，有的为实行犯罪制造条件等。这种共同犯罪的分工比较复杂，每个人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同，其社会危害性也不同。

三、根据共同犯罪故意形成的时间为标准，可以分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

事前有通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人的共同故意是在着手实行犯罪以前形成的，即在犯罪的预备阶段，共同犯罪人对犯罪进行了策划和商议。例如，甲、乙、丙欲杀丁。事先预谋、制定杀人计划，由甲买来毒药，乙窥视丁的生活习惯，然后由丙在丁的茶杯里投入毒药，致丁死亡。这就是事前有通谋的共同犯罪。由于各共同犯罪人在犯罪的预备阶段就协商了有关共同犯罪的计划，如：如何分工行动，何时何地如何着手犯罪，如何隐匿罪迹等，其犯罪是在周密的计划安排下实施的，因而犯罪更容易得逞，社会危害性也就更大。

刑法规定，有的共同犯罪必须以有事前通谋为前提。如《刑法》第310条第2款规定：窝藏或者包庇犯罪分子，“事前有通谋的，以共同犯罪论处。”如果事前无通谋的，就不能以共同犯罪论处，可以单独构成窝藏罪、包庇罪。

事前无通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在着手实施犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的情况。这种形式的共同犯罪，多是偶发性的，共同犯罪人之间的联系大多是临时性的，一般来说，较之事前有通谋的共同犯罪，其社会危害性较小。例如：甲企图偷窃，正在撬门，适逢乙经过，甲便叫乙在门外望风，乙同意了，甲便入室偷窃财物。此案例属于事前无通谋的共同犯罪。

四、以各共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可以分为一般共同犯罪和有组织的共同犯罪即犯罪集团

一般共同犯罪，即二人以上不具备严密组织形式的共同犯罪。共同犯罪人之间没有严格和巩固的组织形式，他们为实施某一特定的犯罪，临时纠合起来共同实行犯罪，通常实行一次或数次犯罪后即散伙。一般共同犯罪，可能是事前有通谋的共同犯罪，也可能是事前无通谋的共同犯罪；可能是任意的共同犯罪，也可能是必要的共同犯罪；可能是简单的共同犯罪，也可能是复杂的共同犯罪。

犯罪集团，根据《刑法》第26条第2款的规定，是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，它具有以下特征：

1.人数较多，由三人以上组成。根据刑法规定，犯罪集团的成员至少在三人以上，二人不可能成为犯罪集团。事实上，犯罪集团的人数往往不止三人，少则五、六人，多则数十人、百余人，因此，这里所说的“三人以上”只是构成犯罪集团的人数的最低限度，也是区分犯罪集团与一般共同犯罪的人数标准。

2.具有一定程度的组织性，即有明显的组织领导，首要分子带领普通成员实施犯罪，普通成员处于被组织、被领导的地位，有较严密的纪律性，如保守犯罪的秘密，服从组织犯的支配等。《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，都揭示了犯罪集团具有组织性的特征。由于犯罪性质不同，犯罪集团也往往采用不同的组织形式，如有的采取政党或军队的组织形式，有的采取封建帮会组织形式。

3.具有一定的稳定性。犯罪集团是为了经常性地共同实施犯罪而组成的组织，不是临时凑合的，其成员固定或基本固定，经常有进行多种犯罪的计划，甚至以犯罪为常业，在实施一次犯罪后，该种联合体仍继续存在，以便继续实施犯罪，因而具有较大的稳定性。

4.具有一定的犯罪目的性。犯罪目的性，是指犯罪集团各个成员基于共同实施某种或某几种犯罪的目的而结合在一起的，如果不以犯罪为目的，只是基于追求低级趣味或出于封建习俗而结合在一起，或者基于某种反动思想或落后思想而结合在一起，则不能认为是犯罪集团。其中个别人或少数人单个进行犯罪活动，对于从事犯罪活动的人，应依法处理，但不能因此认定他们所结成的团体是犯罪集团。

总之，由于犯罪集团人数较多，行动诡秘、犯罪频繁，或者横行霸道、手段凶残，具有疯狂的破坏性和极大的危害性，是最危险的一种共同犯罪形式。故刑法将犯罪集团这一内容明文规定在总则中。

在追究犯罪集团成员的刑事责任时，《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”因为首要分子是犯罪集团的核心人物，犯罪集团其他成员按犯罪计划实施的犯罪无论在客观上，还是在主观上都与首要分子的行为有密切的联系。从客观方面来看，该集团按犯罪计划实施的一切犯罪行为都是在首要分子组织、策划、指挥下进行的，首要分子的活动决定其他成员的活动。从主观方面来看，其他成员按犯罪计划实施的犯罪活动是包括在首要分子的犯罪意图之中的，即具有共同的故意。但是，如果犯罪集团中的某个成员实施了超出该集团的犯罪计划的犯罪，则首要分子对此种犯罪不负刑事责任。

五、犯罪团伙

犯罪团伙不是一个明确的法律用语，原是公安机关在实际工作中使用的概念，对于犯罪团伙的理解，可谓众说纷纭。有人认为犯罪团伙就是犯罪集团，有人认为这是介于犯罪集团和一般共同犯罪之间的一种犯罪组织，也有人认为犯罪团伙是犯罪集团和犯罪结伙的合称，即包括比较牢靠的犯罪集团和比较松散的犯罪结伙。

刑法并未对犯罪团伙下一个明确的定义，但根据刑法理论，一般认为犯罪团伙指三人以上结成一定组织或纠合的比较松散的共同犯罪形式，它可能是犯罪集团，也可能是一般共同犯罪。即如果犯罪团伙中有首要分子和一般成员，成员基本固定，有一定的目的性、稳定性，应当认定为犯罪集团。如果不具备犯罪集团的要件，数人成帮结伙，经常一起吃喝玩乐、东游西逛，但不是进行犯罪活动，也没有共同犯罪的预谋或策划，由于突发性事件或偶然的机会，临时纠集在一起共同实施某种犯罪，则应当认定为一般共同犯罪。

第五节 共同犯罪人及其刑事责任

一、共同犯罪人的分类

共同犯罪人的分类，是指依照一定的标准，对共同犯罪人所进行的适当分类，其目的在于确定各个共同犯罪人的刑事责任。

共同犯罪人的分类具有重大的现实意义。首先，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的定罪具有重大意义。在共同犯罪人中，从构成特点上分析，可以分为实行犯与非实行犯这两大类。刑法分则规定了实行犯的犯罪构成，其定罪已不成问题，而非实行犯在分则中没有体现，其定罪须依赖于总则的规定。《刑法》第25条第1款规定了二人以上共同故意犯罪是共同犯罪，第27条、第29条又规定了从犯（其中包含帮助犯）、教唆犯的内容与处罚原则，从而把非实行犯纳入共同犯罪的范畴，并使非实行犯的定罪有法可依。因而，共同犯罪人分类的首要意义在于共同犯罪的定罪。其次，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的量刑具有重大意义。共同犯罪是二人以上实施犯罪，这里就存在一个罪责的大小区分问题，刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并且明文规定了各种犯罪人的处罚原则，这就不仅为共同犯罪的定罪提供了法律依据，而且为共同犯罪的量刑提供了一般原则。

各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。归纳起来，主要是采用两种标准予以分类：一是以各共同犯罪人在共同犯罪中的活动分工为标准，有的实行两分法，将共同犯罪人分为正犯和从犯，有的实行三分法，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯，有的实行四分法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。二是以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯和从犯。以上两种分类方法，第一种方法对解决定罪问题比较好，第二种方法对解决量刑问题比较好。我国刑法以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为主要标准，适当照顾到共同犯罪人行为性质和活动分工的特点，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，从而把组织犯包括在主犯中，把帮助犯包括在从犯或胁从犯中，对实行犯则按其在共同犯罪中的作用分别包括在主犯或从犯中。这样的分类，把共同犯罪中的定罪和量刑问题都兼顾到了，有利于指导司法机关明确打击重点、实行区别对待，准确地依法定罪量刑。

二、共同犯罪人的种类

（一）主犯

1.主犯的概念

《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”另外，《刑法》第97条还规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，我们可以看出，主犯包括三种情况：

第一，犯罪集团中的首要分子

犯罪集团中的首要分子，是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯。组织犯的犯罪活动包括建立犯罪集团、领导犯罪集团、制定犯罪活动计划、组织实施犯罪计划、策划于幕后、指挥现场等。

第二，聚众共同犯罪中的首要分子

聚众共同犯罪中的首要分子，是指在聚众共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众共同犯罪虽然不是集团犯罪，但它是三人以上共同实施的犯罪，其中起协调、制约作用，进行组织、策划、指挥的人，便是聚众共同犯罪中的首要分子。

第三，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

在共同犯罪中，除上述两种主犯以外，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指主要的实行犯，这些人既可能存在于犯罪集团中，也可能存在于聚众犯罪中，但大多存在于一般共同犯罪之中。在犯罪集团和聚众犯罪中，这些人虽然不是首要分子，但却是犯罪的积极参与者，是犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用。

2.主犯与首要分子的关系

由于《刑法》分别在第26条、第97条中规定了主犯与首要分子，两者关系十分密切，因此如何理解主犯与首要分子的关系也就更加重要。主犯与首要分子的区别如下：

第一，发生的场合不同。首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，而主犯既可以存在于犯罪集团和聚众犯罪中，也可以存在于一般共同犯罪之中。

第二，主犯未必是首要分子。这一点我们可以从《刑法》第26条有关主犯的概念中得出。主犯除了在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子大。

第三，在犯罪集团中，首要分子必定是主犯，而在聚众犯罪中，首要分子未必是主犯。根据《刑法》第97条规定，首要分子有两种：一种存在于犯罪集团中，另一种存在于聚众犯罪中。犯罪集团中的首要分子必定是主犯，这可以从《刑法》第26条主犯的概念中得出。然而在聚众犯罪中，情况就有所不同。刑法分则规定某些犯罪构成的主体只能是首要分子，认定首要分子是区分罪与非罪的界限。例如：《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只能由首要分子构成，非首要分子就不能构成。在聚众犯罪中，首要分子可能是一个，也可能是几个。当首要分子只有一个时，即只有一个人构成犯罪，这时的聚众犯罪就不是共同犯罪。[86]所以聚众犯罪包含了共同犯罪的聚众犯罪和不属于共同犯罪的聚众犯罪两种情况。第一种情况中的首要分子当然是主犯，而第二种情况中的首要分子就不能说是主犯了。刑法对两种聚众犯罪及其对首要分子的规定是有所不同的：规定第一种聚众犯罪的首要分子的意义在于对构成犯罪的人进行区别对待，惩办首恶，划分重罪与轻罪的界限；规定第二种聚众犯罪的首要分子的意义则在于缩小打击面，将大多数被威胁而参与的人排除在刑法惩罚的范围以外，以便划分罪与非罪的界限。

3.主犯的刑事责任

《刑法》第26条第3款、第4款分别规定了首要分子和主犯的处罚原则。“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

刑法明确规定对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，这是由首要分子在犯罪集团中的特殊地位决定的。首要分子是犯罪集团的核心，只要犯罪集团成员的犯罪行为没有超出犯罪集团的意志范围，首要分子都应对集团所犯的罪行负责，体现了刑法严厉打击重点，惩办首恶的立法思想。

刑法规定对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，“应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。这里，首先要明确的是：在一个共同犯罪里，有可能都是主犯，而没有从犯。有人认为，既然大家都是主犯，就失去了划分的必要。这种理解是不对的，划分主犯、从犯不是光从形式逻辑上为了划分而划分，而主要是为了解决一个刑事责任问题。在一个共同犯罪中各个共同犯罪人的地位、作用、分工大致相当的话，那么他们都为主犯。当然并非说既然都是主犯都必须判处同等的刑罚。其次，也要明确，犯罪集团的首要分子以外的主犯相对首要分子来说，其社会危害性、人身危险性相对小一些，因此刑法对主犯的处罚比对首要分子的处罚也相对轻一些，只要求主犯对其参与的或者组织、指挥的罪行负责。这符合《刑法》第5条规定的罪刑相适应这一基本原则。

（二）从犯

1.从犯的概念

《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”在司法实践中，除了个别的共同犯罪案件因共同犯罪人在犯罪中的作用不相上下，都被认为是主犯外，在大多数共同犯罪案件中，是存在着主犯和从犯的区别的，从犯是相对主犯而言的。

2.从犯的种类

根据《刑法》第27条规定，从犯包括两种情况：

（1）在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。总的说来，实行犯对犯罪构成起决定作用，但有几个实行犯时，他们往往有主、次之分。例如，甲、乙是邻居，积怨甚深，甲想杀死乙，但感到自己力量小，便请来了表弟丙，丙起先不同意，但经反复劝说后同意了。于是甲、丙冲至乙家，丙将乙按住，甲用绳子勒死了乙。在这个案例中，丙起的作用便是次要的实行犯的作用，是从犯。在认定起次要作用的从犯时，要从以下几个方面考虑：

第一，在共同犯罪活动中的地位。从犯在共同犯罪活动中处于从属地位，尤其是在集团犯罪与聚众犯罪中，从犯听命于首要分子，一般不参与犯罪活动的策划，而只是接受任务，从事某一方面的犯罪活动。

第二，实际参加犯罪的程度。从犯在共同犯罪中一般只是参与实施了一部分犯罪活动，因此在共同犯罪中不起主要作用。

第三，具体罪行的大小。具体罪行的大小是考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用的一个重要因素。因为共同犯罪虽然是一个整体，但各共同犯罪人的具体罪行又具有相对独立性，因此可以考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。具体罪行的大小可以从主观和客观两方面加以分析。从主观上来说，对共同犯罪故意的形成起主要作用的，是主犯；对主犯的犯罪意图表示赞同、附和、服从，对共同犯罪故意的形成起次要作用的，是从犯。从客观上来说，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用的，罪行较大的，是主犯；否则就是从犯。

第四，对犯罪结果所起的作用。在共同犯罪中，大多数情况下是具有物质性的犯罪结果的，虽然各共同犯罪人的行为与这种犯罪结果的发生都存在因果关系，但原因力的大小却是不同的。那些对犯罪结果所起的作用较小的人，是共同犯罪中的从犯。

总之，认定起次要作用的从犯时，要把以上四个方面综合起来考虑。尤其把主观、客观方面联系起来考虑。

（2）在共同犯罪中起辅助作用的从犯。这里指的是帮助犯，是指不直接参加犯罪活动，只是提供一定的帮助行为。如调查被害人的行踪、住宅、处所，指示犯罪对象或犯罪地点，探听和传递有利于犯罪实施的消息，指点犯罪的方法和路线，消除犯罪障碍等为共同犯罪的实施创造有利的条件。这些行为一般多发生在犯罪的预备阶段或犯罪着手实施的最初阶段。犯罪后的帮助行为，如窝藏、包庇罪犯或帮助窝赃、销赃，均成立独立的犯罪，不发生从犯问题，但事前有通谋的，则以共同犯罪论处。

犯罪的辅助行为，可以采取作为方式，如指示犯罪对象，探听有利于犯罪实施的消息等。也可以采取不作为的形式，如仓库保管员，事前同盗窃犯通谋，让盗窃犯大胆出入行窃，以便事后分赃。这些辅助行为，可以是物质上的帮助，如提供犯罪工具，也可以是精神上的鼓励、智力上的支持，如提供犯罪意见，提示犯罪方法等。这里需要指出的是传授犯罪方法，也是为实施某种犯罪创造方便条件，但由于在实际生活中，有些犯罪分子猖獗地传授犯罪方法，对社会危害很大，故《刑法》第295条明文规定了传授犯罪方法罪。

关于帮助犯是否都为从犯，即有没有因为实施了帮助行为而构成主犯的情形呢？这个在理论界有争议。一种观点认为，帮助行为不一定都属于从犯，不一定都起辅助作用，因为有些帮助行为在共同犯罪中也会起关键的、主要的作用。例如：甲、乙共谋炸毁桥梁，苦无炸药。丙知道后，千方百计弄来大量炸药，交给甲、乙使用。此案中，丙只供给犯罪工具，从共同犯罪人的分工上看，属于帮助犯，但丙在这个爆炸桥梁的共同犯罪过程中，却起着关键的、主要的作用，应按主犯论处。另一种观点认为帮助犯就是从犯。我们认为，教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯是以犯罪活动的分工来划分的，主犯、从犯、胁从犯是按所起的作用来划分的，这两种划分是有可能重合的，如果是多次帮助、作用很大，在整个犯罪过程中起关键、主要的作用的，就如上述第一种观点，帮助犯也可能是主犯。所以，刑法关于从犯的概念，用的是“辅助”，而不是“帮助”，措词精确，很有分寸。辅助就意味着这些帮助行为在共同犯罪中只是起次要作用。

3.从犯的刑事责任

《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是由于从犯在共同犯罪中不起主要作用，其罪行比主犯轻，社会危害性也相对小，因而对从犯采取必减的处罚原则。

至于在什么情况下对从犯从轻处罚，在什么情况下对从犯减轻处罚，又在什么情况下对从犯免除处罚，这是一个复杂的问题，但研究这个问题对于从犯的处罚是具有实际意义的。对从犯的处罚应考虑以下两个因素：

（1）要看所犯罪行法定刑的轻重。一般来说，刑法规定的犯罪的法定刑之轻重是与犯罪的社会危害性程度的大小成正比的。因此，法定刑较重的犯罪中的从犯偏向于从轻或减轻处罚，而法定刑较轻的犯罪中的从犯偏重于减轻或免除处罚。

（2）要看从犯具体罪行的大小。根据刑法理论，对犯罪分子定罪量刑的根据是本人行为的社会危害性的大小，在共同犯罪中，虽然数人犯一罪，但各共同犯罪人的罪行又具有相对独立性，因此我们可以考察从犯罪行的大小，如果从犯罪行较重的，可以偏向于从轻处罚。如果从犯所犯的罪行较轻的，可以考虑减轻或者免除处罚。

应当指出，上述两个因素是互相联系的，在司法实践中确定对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚时，一定要综合地加以考虑，以便正确地裁量。

（三）胁从犯

1.胁从犯的概念。

根据《刑法》第28条的规定，被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。这是从犯罪分子参加犯罪的原因来分析的。这里的被胁迫，是指犯罪分子参与犯罪是不完全自愿的，即从意志因素上看，是在威逼和强迫下，由于意志软弱的过错而参加了犯罪活动。在这种情况下，胁从犯虽然处于被胁迫的状态，但他们仍然具有一定的意志自由，仍然具有是否参加犯罪活动的选择余地。例如：甲欲杀乙，但不知乙的住所，丙是乙的朋友，甲用刀威胁丙，让丙把乙从家里骗出来，之后，甲杀死了乙。

2.在理解胁从犯时，我们要注意区分下面几种情况：

（1）把胁从犯与身体完全受到强制，失去意志和行动自由的情况区分开来。胁从犯有一定的意志自由，有一定的选择余地，而后者缺乏意志自由，不具有罪过，故不应认为是犯罪。例如：犯罪分子将铁路上的扳道员捆绑了起来，致使其无法正常履行职责，以致发生车毁人亡的重大事故，对该扳道员来说，是不可抗力，因此不负刑事责任。

（2）把胁从犯与紧急避险相区别。《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”即如果行为人受到他人的胁迫，为保护更大的利益而屈从于他人的胁迫，应视为紧急避险。如民航客机在飞行中，劫机犯用枪逼迫驾驶员把飞机开往指定的地方，驾驶员为了保护全体乘客的生命和国家财产的安全，把飞机开往罪犯指定的地点，应认定为紧急避险。如果为了保全本人的性命，牺牲重大公共利益，就不能认定为是紧急避险。如为了保全自己性命的机要员在间谍的威逼下，把重要机密交付给间谍，这种情况可以认定为胁从犯。

（3）把胁从犯与从犯区别开来。两者的主要区别是：在主观上，从犯是完全自愿，而且自始就自觉自愿地参加犯罪的，而胁从犯则是不完全自愿参加犯罪的，带有被胁迫的性质。在客观上，从犯是主动地实施犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，罪行比胁从犯严重。胁从犯是被动地偶尔参与了犯罪，所起作用小，罪行较轻。

（4）把胁从犯与由于受金钱、物质或色情的诱惑而自愿参加犯罪的人区别开来。后者不是胁从犯，因为他是完全自愿参加犯罪的，应根据其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用确定其为主犯或从犯。

3.胁从犯的刑事责任。

《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

刑法规定对胁从犯减轻处罚或者免除处罚是因为：首先，胁从犯的社会危害性相对小。由于胁从犯是被胁迫参加犯罪的，主观上不是完全出于自觉自愿，主观恶性小；客观上胁从犯在共同犯罪中所起的作用也比较小，是共同犯罪人中社会危害性最小的。其次，胁从犯的人身危险性小。刑罚的目的是我们对犯罪分子量刑施罚的指南，在对犯罪分子适用刑罚时，必须考虑刑罚目的。对于主观恶性深，再犯可能性大的犯罪分子，予以较重的处罚；对于主观恶性浅，再犯可能性小的犯罪分子，予以较轻的处罚。胁从犯参加犯罪主观上不完全自愿，因而再犯的可能性较小，因此对胁从犯减轻或免除处罚，体现了我国刑罚的目的。

“按照他的犯罪情节”，要求我们处罚胁从犯时一方面要考虑被胁迫的程度，这方面的程度越浅，其参加犯罪的自觉自愿的程度就越大，行为的社会危害性也越大，反之，则越小。另一方面我们也要考虑胁从犯在共同犯罪中所起的作用，作用越小，罪行越轻，反之，则越大。

（四）教唆犯

1.教唆犯的概念

按照《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯的一个突出特点就是本人不亲自实行犯罪，而是故意唆使他人产生、决定犯罪意图并进而实行犯罪，因此，教唆犯具有严重的社会危害性。

构成教唆犯，必须具备主客观两个方面的要件。

（1）在客观方面，必须有教唆他人犯罪的教唆行为，即引起他人实行犯罪决意的行为。教唆行为的内容必须是教唆他人犯罪，教唆行为必须是具体的，明确的，如果是抽象、笼统而无具体内容的，就不是教唆行为。例如，1985年6月15日，刘石和辛久在一处住宅楼前闲坐，见女学生刘某、张某在路上行走，辛说：“我一瞧这两个女的就来气。”刘听此话后，便使用手中的弹弓向刘、张二人射石子，正好射中刘的左眼并导致失明。本案中，辛久只是说了一句“我一瞧这两个女的就来气”，他既没有伤害他人的故意，也没有伤害他人的行为，虽然刘石是听了他的话后激发起用石子射被害人的心理的，但并不能因此认定辛久为教唆犯，因为他的言语之中根本就无具体的犯罪内容。

教唆行为必须是引起和决定被教唆人实施犯罪行为的原因。即教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间具有刑法上的因果关系。这种因果关系包括唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，也包括对已经具有犯罪意图，但尚在犹豫不决的人用言词鼓励或激发，促其下定犯罪决心。

教唆行为的方式必须是积极的作为，消极的不作为不能成为教唆行为。教唆行为的方法多种多样，例如：授意、劝说、请求、收买、命令等。教唆行为可以用口头、书面表达，也可以用打手势、使眼神等动作表达。教唆的方式可以是公开的，也可以是秘密的；可以是当面教唆，也可以是托人转达的间接教唆；可以一人实行教唆，也可以两人以上共同教唆。

被教唆的他人必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则就不能成立教唆犯罪。如教唆未成年人或精神病人实行犯罪，实质上只是利用他们作为犯罪的工具，形同自己实行犯罪，这种犯罪在刑法理论上称为间接实行犯或间接正犯。

（2）在主观方面，必须有引起他人犯罪的故意。教唆犯的故意包括认识因素和意志因素。认识因素包括认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪决心还不坚定，也包括预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实行该种犯罪。构成教唆犯只要有教唆他人犯罪的故意就够了，至于事实上被教唆人是否因其教唆而产生犯罪的故意，则不影响教唆犯的成立。

教唆犯的意志因素是一种希望的态度，这一点大家无异议，但是否还包括放任的态度，刑法学界的意见就不一致了。有人认为，构成教唆犯的主观要件是直接故意，因为教唆犯是希望被教唆人去实行某种犯罪活动的。也有人认为教唆犯的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任的态度。至于“过失”的教唆能否成立教唆犯？我们认为是不能的。例如甲与朋友聊天时说：“我们单位的出纳员明天要去苏州，身上携有巨款。”结果言者无意，听者有心，听者第二天实施了抢劫。这种情况下甲不构成教唆犯。

2.理解教唆犯时应注意的问题

（1）被教唆人把教唆的内容理解错了，实施了其他的犯罪。教唆犯只对教唆的内容负责，对理解错了的由行为人自己负责。例如，甲教唆乙：“你舅舅很坏，把他杀了吧。”乙听后到其舅舅家去实施盗窃，而没有杀其舅舅。甲只对教唆杀人未遂的行为负责，而对盗窃罪不负责任。

（2）如果被教唆人实施犯罪时超出了教唆的范围，实施了其他的犯罪，教唆犯只对自己教唆的内容负责，超出教唆部分由被教唆人即行为人负责。例如，甲教唆乙去抢劫，结果乙抢劫完毕后又对被害人实施了强奸行为。甲只对抢劫罪负刑事责任，乙则对抢劫罪、强奸罪负责任。

（3）教唆故意的内容只要求达到引起他人的某一具体犯意即可，并不要求在具体方法、具体对象上作具体的提示。如果对犯罪方法、具体对象上作了提示，那是属于教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合，应按高度行为吸收低度行为的原则：凡是传授犯罪方法行为重于教唆行为的，就以传授犯罪方法罪论处；凡是教唆行为重于传授犯罪方法行为的，就以教唆犯论处。

3.教唆犯的刑事责任

由于教唆犯是教唆他人犯罪，其犯罪意图只有通过被教唆人去实行犯罪才能实现。所以教唆犯的刑事责任要随着被教唆人的犯罪情况而转移，也即教唆犯的刑事责任具有从属性的一面；另一方面，由于教唆犯是犯罪的发动者，教唆行为的成立并不要求被教唆人非实行被教唆的犯罪不可，因而教唆犯的刑事责任又具有独立性的一面。因此，教唆犯的刑事责任比较复杂。

根据《刑法》第29条的规定，对教唆犯的处罚分为三种情况：

第一，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆他人犯罪的，是指被教唆人已经犯了被教唆之罪的情况。被教唆人已经犯了被教唆之罪，是指被教唆人已经进行了犯罪预备或者已经着手实行犯罪而未遂，或者已经完成犯罪而既遂。在这种情况下，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用大小进行处罚，如果起的作用大，就按照主犯处罚；反之，则按照从犯处罚。

第二，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

由于未成年人思想还未成熟，可塑性很大，为了保护青少年健康成长，《刑法》第29条第1款规定对于教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当从重处罚。对于此款，理论界和实务界的理解分歧颇大。我们认为，《刑法》第29条第1款规定的是当教唆人与被教唆人形成共同犯罪关系时，对教唆犯的处罚原则。而对于教唆14周岁以下的人犯任何罪，以及教唆14周岁以上不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定以外的罪的，由于教唆人此时属间接正犯，其与被教唆人之间不存在共同犯罪关系，因此不应对其进行从重处罚。

第三，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这里所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，主要是以下几种情况：被教唆人拒绝犯教唆之罪；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪意图；被教唆人当时接受了教唆，但未犯被教唆的罪，而实施了其他犯罪。由于以上几种情况实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯罪的教唆行为没有因果关系，故刑法理论上把它称为教唆的未遂，因为教唆人已经着手实施了教唆行为，但由于其意志以外的原因而未得逞，因而刑法规定“可以从轻或者减轻处罚”，这与未遂犯的刑事责任也是一致的。

】第十三章 罪数形态

第一节 罪数形态概述

一、罪数形态的概念和意义

犯罪与罪数之间，必须先有犯罪的成立，然后才有罪数问题。所以对罪数的判断和研究，应当以行为人的行为业已构成犯罪为前提。罪数，是指犯罪行为所构成的罪名的个数。罪数的字面含义并非针对既定的数个犯罪事实或现状而言，而是依照有关法律规定或基本法理，对行为所触犯的犯罪的“个数”的系统清点和梳理。犯罪行为如果触犯单一罪的，是一罪；如果触犯数个罪名，则可称之为数罪。[87]由于社会生活中的犯罪现象千姿百态、纷繁复杂，实践中具体犯罪在涉及一罪与数罪时，情状复杂且形态不一，因而罪数的认定也必然纷繁复杂、界限难分。应该看到，罪数作为一种客观存在的犯罪现象，伴随着法律文化的发展以及研究的深入，已经逐渐发展为一种理论形态。

典型一罪与典型数罪在定罪和量刑中界限清晰且易于划定，因而不是罪数形态问题研究的对象。但是，现实生活中犯罪现象千变万化，错综复杂，许多犯罪行为既不是典型一罪也不是典型数罪。例如，一行为产生数结果，是一罪还是数罪？该如何处罚？我们认为，罪数形态是一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的总称，罪数形态研究的主要任务在于根据行为人具体犯罪行为事实，确定其犯罪个数究竟为一罪还是数罪，揭示各种复杂的罪数形态的本质特征和构成要件，以阐明各种罪数形态的共性、界定相互区分的标准，并确立对各种罪数形态的处断原则。罪数形态作为一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的统称，其既区别于典型一罪，也区别于典型数罪，是介于典型一罪与典型数罪之间的一种犯罪类型。罪数形态的理论形态主要包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、集合犯、转化犯、连续犯、牵连犯和吸收犯等。罪数形态理论是刑法理论中相当复杂的问题，“它与刑法总论中的基本原理、原则和范畴及刑法各论中的罪名、罪状和法定刑纵横交错，形成了样态万千、纷繁复杂的交叉网络”。[88]在大陆法系刑法理论中，罪数形态理论一直是一个极富理论和实践意义的研究课题，有关罪数问题的争论也非常激烈。

由于罪数认定中的复杂性，导致罪数形态理论研究经常陷入困境，为此，理论上甚至有人对罪数形态理论的存在价值提出了质疑。但实际上，罪数形态理论的存在具有极为重要且不可替代的价值和意义。

第一，建立科学的罪数形态理论有利于刑事司法的完善。罪数形态问题，不但刑法理论界对其处理相当棘手，而且司法实践中更是将之视为畏途，往往有意或无意地将其忽略。司法人员在办案过程中由于罪数认定有误，该并罚的没有并罚，不该并罚的实行了并罚，这种情形时有发生。[89]造成这种现象的重要原因之一便是刑法理论对罪数形态问题的研究还不够深入，或者理论缺乏可操作性。罪数研究的目的归根结底在于实践中的应用，为实践服务是理论研究的宗旨，如果我们能够建立科学的罪数形态理论，对于司法实践的促进意义是显而易见的。

第二，建立科学的罪数形态理论有利于刑事立法的完善。不少国家在刑法总则中规定有特殊罪数形态的处罚原则。如《德国刑法典》第52条对想象竞合犯作出了规定，“同一犯罪行为触犯了数个刑法法规，或数个犯罪行为触犯了同一刑法法规的，只判处一个刑罚；触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准，所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚”。[90]《日本刑法典》第54条则对想象竞合犯及牵连犯的处罚作出了规定，“一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断”。[91]我国《刑法》仅在第89条关于追诉时效的规定中出现“犯罪行为有连续或者继续状态”的内容，而这就被认为是我国刑事立法中存在连续犯、继续犯的法律依据。然而，更多的诸如想象竞合犯、牵连犯、结合犯等在刑事立法中均未有明确规定。因此，如果我们能够建立科学的罪数形态理论，统一想象竞合犯、牵连犯等罪数形态的处断原则，并能将相关的内容规定在刑法总则条文之中，这无疑是刑事立法的一大进步。

第三，建立科学的罪数形态理论可以较好地贯彻禁止重复评价原则。在现代社会的法律领域，刑法作为以国家强制力为后盾的行为规范，具有对人的行为的评价机能。刑法评价机能的发挥必然涉及刑法的行为评价机制和评价原则。其中，禁止重复评价就是刑法中行为评价应遵循的重要原则之一。禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[92]由于行为人的犯罪行为有可能符合数个构成要件的要求，这种状况究竟是成立一罪抑或数罪，在刑法的评价上应有相对确定性，如此才能避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能会进行数次处罚，有悖于罪刑相当原则。[93]而建立科学的罪数形态理论，则可以准确判断一罪或数罪，使得刑法的评价具备相对确定性，从而可以较好地贯彻禁止重复评价原则。

第四，建立科学的罪数形态理论在很大程度上可以限制法官之刑事自由裁量权。当今各国多采用相对确定的法定刑，这就为法官行使自由裁量权提供了余地。实际上，法官的每一次选择判断都离不开自由裁量权的运用。这样，每一次选择判断都或多或少带有法官的个人情感和主观好恶，由此使得量刑可能出现偏差。可以说，在量刑过程中，法官所作的选择判断越多，出现量刑偏差的可能性也越大。故而在数罪并罚时，这种情况尤为明显。但是，如果依据罪数形态理论，对某些实际数罪的情况，通过刑法规定或者实际处理，使原来确定一个刑罚需要经过法官多次选择判断，变成只需要法官一次选择判断就足够。这样即可最大限度地减少数罪并罚的运用，从而限制法官自由裁量权的行使，尽可能降低量刑中出现偏差的可能性。[94]

二、罪数确定的标准

罪数形态不仅涉及犯罪个数判断问题，而且涉及对行为的处断问题。由此，在解决罪数的判断标准时，我们应坚持两段论的判断方式：在犯罪成立阶段，行为人所犯之罪究竟属于一罪抑或数罪，首先要解决的是行为事实涉及几个犯罪问题，为此必须探究罪数的区分标准；然后，以此认识上的罪数为前提，探究在法律评价上究竟是一罪还是数罪，即探究罪数的处断标准。

（一）罪数的区分标准

在刑法学理论界，对于一罪和数罪的划分标准历来众说纷纭，综合来看，判断罪数标准的学说中比较有代表性的主要有以下几种：

（1）行为标准说。认为行为是犯罪的首要因素，认定区分一罪与数罪应当以行为的数量为标准，实施一行为的为一罪，实施数行为的为数罪。因为犯罪是行为，符合犯罪成立要件的是行为，故只能以行为的数量为标准来区分犯罪的数量。至于如何计算行为的数量，则又存在自然意义标准说、社会意义标准说与法律意义标准说。然而，该说既没有考虑行为的结果，也没有考虑行为人的主观方面，而且计算行为的数量本身就是一个难题，即便是多行为，也可能被刑法评价为一罪。

（2）法益标准说。认为犯罪实质上是侵害法益的行为，刑法的目的是为了使得法益免受犯罪的侵害，故区分一罪和数罪的标准应该是犯罪所侵害的法益的个数，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。这一区分标准具有实质合理性，但如果仅以此为标准，在很多情况下还无法圆满地解决罪数的区分问题，而且容易把一犯罪行为导致的数个结果当成数罪。

（3）犯意标准说。认为罪数应该是由犯罪意思的个数所决定的，行为人基于一个犯罪意思实施犯罪的为一罪，基于数个犯意实施犯罪的是数罪。因为犯意表明行为人的危险性格，犯罪行为是在人的主观犯意支配下实施的，是犯意的外部表现，预防犯罪主要应该针对的是行为的恶性。然而，单纯强调主观方面，容易导致主观归罪。

（4）犯罪构成标准说。认为应以行为符合的构成要件的数量为区分一罪与数罪的标准，行为符合一个犯罪的构成要件的为一罪，行为符合数个犯罪的构成要件或行为数次符合一个犯罪构成要件的为数罪。该说坚持了主客观相统一的原则，而且在我国，犯罪构成是犯罪成立条件。

（5）个别化说。认为应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。在该说看来，行为标准说、法益标准说、犯意标准说及犯罪构成标准说等都是基于“一个标准”区分罪数的。如果要么是一罪、要么是数罪，以一个标准进行区分也是可能的。但是，罪数也有不同种类，以一个标准对所有种类的罪数进行区分，则相当困难。例如，以犯罪构成标准说来区分单纯一罪是合适的，但不可能根据该标准说明连续犯、想象竞合犯等现象的一罪性。这种观点存在错误的主要原因在于，混淆了认识上的罪数判断标准与法律评价上的罪数判断标准，从而将罪数区分的标准涵盖了罪数的处断标准。从根本上说，这也是对罪数形态的体系定位存在偏差所致。而且，“标准”本身就具有单一性和统一性，否则也就无法成为标准。

此外，区分一罪与数罪标准的学说还有因果关系标准说、法规标准说、广义法律要件说等。

我们认为，以犯罪构成要件作为区分罪数的标准，既克服了上述几种观点各自的缺陷和片面性，从而坚持了主客观相一致的原则，也贯彻了罪刑法定原则，同时还契合了罪数判断的实质。因此，以犯罪构成标准说作为区分一罪与数罪的标准，已成为我国刑法学界的主流观点。

第一，犯罪构成标准说坚持了主客观相一致的原则。任何犯罪都是行为人主客观要件所构成的有机统一，这是判断行为事实是否成立犯罪的全部。在理论上，我国的犯罪构成包含了主客观两方面要件，这些主客观要件互相联系，互相依存，密不可分。以犯罪构成作为罪数判断的标准，可以克服客观主义标准与主观主义标准的弊端，切实体现和坚持主客观有机统一的原则。相反，意思标准说、法益标准说、行为标准说等只顾及犯罪成立的个别因素，而未顾及犯罪成立的全部因素，因而不免有所偏颇。

第二，犯罪构成标准说彻底贯彻了罪刑法定原则。众所周知，犯罪构成的诸要件是由刑法规定的，是认定各种犯罪的规格和标准。在罪刑法定原则指导下，犯罪构成也就成为区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的唯一标准。毫无疑问，以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，同样也是贯彻和体现罪刑法定原则。这样，有利于防止司法实践中在罪数的认定和处理上发生偏差，避免或苛或纵、宽严不一的现象。

第三，犯罪构成标准说契合了罪数判断的实质。罪数判断的目的在于解决行为事实成立几个犯罪的问题。罪数判断中的“罪”不仅是事实认定问题，也是法律评价问题。社会生活中行为人所实施的事实在法律评价上是构成一罪抑或数罪，只有通过罪数判断才能得以确定。而行为事实符合几个犯罪的判断，必须以行为事实是否能够成立犯罪的判断为前提。这正是犯罪论中犯罪成立标准所要解决的问题。因此，罪数的判断必须先依赖于一罪的判断，而一罪的判断实质上是犯罪成立的判断。故而罪数判断的标准与犯罪成立的标准是一致的。根据我国刑法理论，犯罪构成是行为事实能否成立犯罪的唯一根据，犯罪构成标准作为犯罪成立的唯一标准，其同样也是计算犯罪个数的唯一标准。[95]

当然，在以犯罪构成标准说作为区分一罪与数罪的标准的基础上，还应注意刑法的特殊规定。例如，《刑法》第196条第3款规定，盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。因此，不能将这种行为认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪。又如，《刑法》第198条规定，行为人故意造成财产损失的保险事故或者被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，故不能将这种行为从一重罪处罚。再如，《刑法》第399条规定，司法工作人员贪赃枉法，同时触犯受贿罪与徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定处罚，而不能实行数罪并罚。由此可见，区分一罪和数罪时，虽然原则上应以犯罪构成为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，并参照合理的司法实践经验。具体而言，在以犯罪构成标准说为基础的同时，还需综合考虑以下四点：

第一，是否仅侵犯了一个客体？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，盗窃他人财物后又毁坏所盗财物的，或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除其返还义务的，由于实质上只侵犯了一个客体，故以一罪论处。假如得出否定结论，则可能成立数罪。

第二，行为是否具有持续性或连续性？如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，就可能成立数罪。

第三，对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，对破坏交通设施罪的法律评价，能够包含对其中的故意毁坏财物（交通设施）的法律评价，故仅认定为一罪即可。如若得出否定结论，则不能以一罪论处。例如，为了杀人而盗窃枪支，并利用所盗窃枪支杀人的，不能认定为一罪。因为对故意杀人罪的法律评价，不可能包含对盗窃枪支罪的法律评价；反之亦然。[96]

第四，相关法条所规定的法定刑升格条件是否包括了数行为？如果包括，则不能认定为数罪，而应适用升格的法定刑以一罪论处；如果不包括，则可能成立数罪。例如，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物的，是盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑升格条件之一，故对上述行为不得认定为数罪。反之，在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的，因非法采矿罪的法定刑升格条件中不包含盗窃珍贵文物的情形，故应当认定为数罪。

（二）罪数的处断标准

我们将犯罪构成作为区分罪数的唯一标准，并不意味着可以当然得出“一罪必一罚”和“数罪必数罚”的结论。犯罪构成标准是区分一罪与数罪的标准，但并非罪数处断的标准。换言之，罪数的区分标准毫无疑问是犯罪构成，但在具体处断时并非数个犯罪构成一定以数罪处断。罪数处断标准的设定应该考虑以下两点：

1.罪刑相当的要求。根据罪刑相当原则的要求，既应当禁止对犯罪行为的重复评价，亦应当实现对犯罪行为的充分评价。据此，一般而言，一罪一罚，数罪数罚，但是不排除为了达致实质上的罪刑相当，还可能存在数罪一罚的情形。这是因为，既然犯罪是一种错误的行为，作为对其的否定的刑罚理所当然地应该具备某种表达否定评价的属性。但是关于刑罚应该在何前提下施加以及施加多少，法律规定的背后有其深刻的价值选择。在司法实践中，由于犯罪行为的自身特征及特有规律的差异，刑事理论与刑事立法还将形式上貌似符合数个犯罪构成的一行为作为实质的一罪处断，如想象竞合犯；也有将符合数个犯罪构成的数行为以处断的一罪论，如牵连犯。

2.诉讼效益的要求。在研究刑事诉讼价值时，有学者将刑事诉讼的价值概括为秩序、公正和效益三个方面。刑事诉讼的效益价值，主要是指刑事诉讼活动的效果与刑事诉讼的成本之间的比例关系。[97]诉讼效益原则要求以最小的投入获得最大的产出，以最少的资源浪费换取最大的收益，即单位时间处理案件最大化。在罪数处断的标准的选择上，毫无疑问应在遵循罪刑均衡的基础上体现诉讼效益。[98]

三、罪数的类型

罪数的类型包括一罪的类型和数罪的类型。

（一）一罪的类型

一罪，是指一个犯罪，其看似简单，实则繁杂，以致刑法学上对一罪的类型和划分一直存在争议。我国刑法传统理论一般将一罪分为三类：一是实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果犯；二是法定的一罪，包括结合犯和集合犯；三是处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。[99]有的学者将一罪分为两类：一是单纯的一罪，包括单一罪、吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯（营业犯、常业犯、惯犯）、结果加重犯、法规竞合犯等；二是处断上的一罪，包括想象竞合犯、牵连犯、连续犯。[100]还有的学者将一罪分为四类：一是单纯的一罪，即刑法上将一个犯罪构成规定为一罪的情况；二是选择的一罪，即刑法条文上规定了若干独立的犯罪构成，既可以由一个犯罪构成成立一罪，也可以由两个或两个以上的犯罪构成成立一罪；三是复合的一罪，即两个或两个以上的法定犯罪构成成立一罪的情况；四是多次的一罪，即同一个犯罪构成多次重复成立一罪的情况。[101]此外还有其他不同的分类方法。

应当看到，无论是三分法、二分法抑或四分法，只是名称上有所不同，而事实上并不存在本质区别。上述四分法只是从犯罪构成的角度列出了刑法规定中不同的一罪情况，并没有对一罪的类型作一个体系性的划分。如何对一罪进行科学、合理的分类，目前仍是刑法学上难以解决的论题。需要指出的是，传统的三分法排除了单纯一罪的存在，只是对介于单纯一罪和数罪之间的一罪形态进行了分类。单纯的一罪，是指行为人出于一个罪过，实施一个行为，导致一个危害结果形成的犯罪，其不具有一定的数罪特征。例如，行为人以一个杀人故意，开枪将一个人杀死，就是单纯一罪。而传统的分类方法是就具有一定数罪特征的一罪所进行的分类，并没有包括单纯的一罪，故而在一罪的分类上不免存在瑕疵。我们认为，罪数形态理论分类的主要目的在于面向刑事司法实践，即满足刑事司法实践中对行为人行为的准确定罪和恰当量刑的需要，并保证刑事诉讼顺利进行。因此，基于准确定罪和恰当量刑的需要，一罪的类型应包括：单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。

（二）数罪的类型

数罪，是指同一犯罪主体实施的行为因齐备了数个犯罪的构成要件，而应当依法受到数罪处罚的行为。要使法律规定的数罪并罚制度转化为具体的正确适用数罪并罚的操作过程及其相应结果，还必须对数罪的类型有一定程度的认识。关于数罪的类型划分，刑法学上并无太大争议。按照不同的标准，可以对典型的数罪进行不同的分类。

1.根据数罪所触犯的罪名是否相同，可以将数罪分为同种数罪和异种数罪。

同种数罪，是指行为人实施的数个行为均构成独立犯罪，但是属于性质相同、罪名相同的犯罪。由于连续犯也具有触犯性质相同、罪名相同的特性，因而其在某种意义上说也属于同种数罪，只是因考虑处断效果而将连续犯从同种数罪中分离出去，定一罪从重处罚。排除了连续犯的同种数罪，仅指并非基于同一的故意而数次实施了同一种犯罪的情况，一般表现为数次犯罪在时间上有较大间隔、行为之间并无联系的情形。因此，我们这里所讲述的典型数罪中的同种数罪没有包含连续犯。

异种数罪，是指行为人的行为触犯了不同罪名的数个犯罪。例如，行为人既盗窃，又诈骗，还杀人，即触犯盗窃罪、诈骗罪和故意杀人罪三种不同性质的罪名。从某种意义上说，结合犯、牵连犯和吸收犯也是异种数罪，但是由于法律上将其规定为一罪，或者在裁判上被处断为一罪，因此，这里所讨论的典型数罪中的异种数罪没有包括结合犯、牵连犯和吸收犯。

区分同种数罪和异种数罪的主要意义在于：有利于在量刑时正确地进行数罪并罚。因为在一定的法律条件下，异种数罪必须实行并罚，而同种数罪则无需实行并罚。

2.根据是否对已构成的实质数罪实行并罚，可以将数罪分为并罚数罪和非并罚数罪。

行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罚的数罪，是并罚数罪。异种数罪在一般情况下，都是并罚数罪。同种数罪在法律有特别规定的情况下，也可能成为并罚数罪。例如，《刑法》第70条、第71条分别规定应对漏罪、新罪与刑罚未执行完毕的罪，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。其中，漏罪、新罪与刑罚未执行完毕的罪即分别可能是同种数罪。行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪，是非并罚数罪。一般情况下的同种数罪、处断一罪中的连续犯、牵连犯、吸收犯等，均是非并罚数罪。

区分并罚数罪和非并罚数罪的主要意义在于：明辨实质数罪中应予并罚的数罪范围，并在此基础上，针对非并罚的实质数罪确定与之相对应的处断原则。

此外，还有观点根据符合数个犯罪构成的行为个数将数罪划分为实质数罪和想象数罪、根据实质数罪发生的时间条件将数罪划分为判决宣告前的数罪和刑罚执行期间的数罪，以及根据数罪发生的关系不同将数罪分为并发关系的数罪和累次关系的数罪等。

第二节 单纯的一罪

单纯的一罪，是指行为人以一个罪过、实施一个行为，侵犯一个客体的犯罪。大陆法系多称其为单一罪，我国刑法理论界称其为典型的一罪、纯粹的一罪。我们通常所说的单纯的一罪，是指行为人在一个罪过支配下实施一个犯罪行为，侵犯一种社会关系的犯罪，无论形式上抑或实质上均不具有任何数罪特征，也不会使人在罪数上发生困惑的一罪。例如，行为人以一个杀人故意，实施一个杀人行为，导致一个危害结果（人的生命权被剥夺）的发生，其符合故意杀人罪犯罪构成的规定是非常清楚的，并不像其他一罪的类型那样可能存在数罪的特征。

单纯的一罪属于一罪的类型之一，因其不具有貌似数罪的特征而在刑法理论和司法实践中较容易认定，所以并非罪数形态的研究重点，但不能否认或者排除其作为一罪的类型。将单纯的一罪作为一罪的类型之一是从狭义的单纯一罪来理解的，即无论是从字面上还是从语义上，都应将其理解为典型的、纯粹的一罪。

第三节 实质的一罪

实质的一罪，是指形式上具有一定的数罪特征，但实质上属于一罪的情况。其主要有两个特点：一是具有一定数罪的特征，由此而与单纯的一罪区分开来；二是实质上应属一罪，由此和数罪区分开来。有人把这种情况形象化地称作“貌似数罪、实质一罪的情况”。

一、继续犯

继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪被认为是典型的继续犯，即行为人从着手非法剥夺他人人身自由到恢复他人人身自由为止，其非法剥夺他人自由的行为一直处于持续状态中。此外，窝藏罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是较为典型的继续犯。

继续犯具有以下四个基本特征：

第一，只有一个犯罪行为。继续犯中的犯罪行为和犯罪状态的持续是同一个行为的持续。连续犯是指数个行为之间的连续，两者的区别是显而易见的。由此可以将继续犯和连续犯区分开来。

第二，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时持续存在。首先，继续犯要求行为与不法状态同时持续，而不仅仅是不法状态的持续。由此可以将继续犯和状态犯区分开来。状态犯，是指犯罪行为结束后，其造成的不法状态仍处于持续状态中的情形。例如诈骗罪，行为人骗取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法占有他人财物的状态仍然在持续。其次，继续犯的犯罪行为必须具有时间上的持续性，即在一定时间内持续，持续时间的长短不影响继续犯的成立，但如果过于短暂以致表明行为没有继续性时，则不成立继续犯。由此可以将继续犯和即成犯区分开来。即成犯是指犯罪行为实施完毕以后犯罪行为即告结束的犯罪情形。即成犯不具备犯罪行为的持续性。最后，犯罪行为必须不间断，即从开始到结束一直没有间断，处于持续状态。

第三，犯罪行为自始至终都针对同一对象，侵犯同一具体的客体。如果数行为侵犯同一种社会关系，或者一行为侵犯数种社会关系，则不是继续犯。

第四，行为人必须出于一个罪过且必须是直接故意。一般而言，继续犯是出于一个故意，出于数个故意的行为不可能构成继续犯。此外，过失犯罪、间接故意犯罪均以发生特定危害结果为成立条件，而且行为人并不追求危害结果的发生，所以不可能存在继续犯的形态。

由于继续犯是基于一个故意，其持续性的犯罪行为是在一个故意心理支配下实施的，也仅侵犯了一种社会关系，因而只符合一个犯罪构成，只能认定为一罪，而不能实行数罪并罚。刑法规定继续犯的犯罪构成，也预定了该罪行为会持续一定时间，故行为的持续性已经包含于犯罪构成所预定的范围内。[102]至于继续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节考虑。对于行为人在实施继续犯的过程中，他人中途加入该继续犯的，成立共同犯罪。另外，根据《刑法》第89条第1款的规定，继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算。这也表明对继续犯只能以一罪论处。

二、想象竞合犯

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，是指行为人实施一个犯罪行为而侵犯了数个客体，同时触犯了数个罪名的犯罪形态。最通常的举例是，甲持枪射杀乙，却同时射伤乙身旁的丙，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪或过失致人重伤罪。再如，对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受轻伤的，同时触犯了妨害公务罪与故意伤害罪。

想象竞合犯通常有以下两个基本特征：

第一，行为人在客观上只实施了一个行为。至于这种行为是故意行为还是过失行为在所不问。出自一个故意而实施犯罪，因为同一行为过失地造成了另一个犯罪结果，也只是一个犯罪行为。想象竞合只能是一个行为触犯数个罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际上的数罪，不发生想象竞合的问题。

第二，一行为必须同时触犯数罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成，而且只有数个不同的罪名才是数罪名。数个相同的罪名，即使是侵犯数个被害人的权益，仍然只是一个罪名。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。

刑法理论和司法实践中，想象竞合犯经常同法条竞合的情形相混淆，因此有必要加以区分。法条竞合，也称法规竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。例如，行为人出于盗窃枪支、弹药的规定，实施了盗窃枪支、弹药的行为，同时触犯了《刑法》第127条第1款规定的盗窃枪支、弹药罪和第264条规定的盗窃罪，而盗窃枪支、弹药罪的构成就为盗窃罪所包容，实际上只构成盗窃枪支、弹药罪，应按《刑法》第127条第1款的规定论处。

想象竞合犯与法条竞合犯的易混淆点表现在：（1）都是一行为；（2）都是一行为触犯了数个罪名；（3）处理上都只适用一法条并受一罪而不是数罪的惩罚。但是，两者也存在严格的区别：（1）产生的原因不同。想象竞合犯是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名；法条竞合犯则是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范。因此，如果不是基于某个现实的行为，想象竞合犯的两个犯罪之间不会存在关联，而法条竞合犯的两个犯罪之间本身就存在关联。（2）主观罪过和客观结果的数量不同。想象竞合犯的一行为，往往是基于数个罪过和产生数个结果；法条竞合犯的一行为，则是出于一个罪过，并且是产生一个结果。（3）被触犯的法条是否有包容关系。想象竞合犯，一行为触犯的数个罪名的法条不存在包容关系；法条竞合犯，一行为触犯的数个法条之间则存在着此一法条规定的犯罪构成包容另一法条规定的犯罪构成的关系。（4）适用法律原则不同。想象竞合犯在法律适用的问题上，依照“从一重处断”的原则来解决；法条竞合犯，在竞合的数个法条中，一般依照特别法优于普通法的原则来解决。

对于想象竞合犯的处罚，应当按照“从一重处断”原则，即按其一行为同时触犯数个罪名中法定刑较重的罪名适用刑罚，而不以数罪论处。如设定一行为同时触犯故意杀人罪和过失致人重伤罪两个罪名，则应按照法定刑较重的故意杀人罪来适用刑罚。刑法分则的某些条文也肯定了这一处断原则。《刑法》第329条第1款、第2款分别规定了抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪。该条第3款接着规定：有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪和非法获取国家秘密罪，对此，仅按照其中的一个重罪处罚。衡量数罪名轻重的基本标准是其法定刑的高低。如果数罪名法定刑相同，一般认为可以考虑以下层次：首先考虑“罪过”，如设定行为人是为故意杀人而竞合故意伤害致人死亡，应以故意杀人定；其次考虑“客体”，如设定行为人是为故意杀人而竞合放火，应以客体在先来定，可定放火罪。综合起来讲，应根据具体犯罪情节的轻重，然后按照较重之罪适用刑罚。

三、结果加重犯

结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，因发生了基本犯罪构成要件以外的严重结果而刑法规定加重其法定刑的犯罪形态。《刑法》第234条规定的故意伤害（致死）罪，即是典型的结果加重犯。故意伤害是基本的行为，凡故意伤害造成轻伤害的处3年以下有期徒刑或者拘役；造成重伤害的处3年以上10年以下的有期徒刑。而如果发生伤害致人死亡的结果的，则应处以10年以上的有期徒刑。

结果加重犯具有以下三个基本特征：

第一，行为人对于基本犯罪一般持故意，对加重的结果至少存在着过失。

关于基本犯罪的罪过形式，有观点认为只能是故意，也有观点则认为既可以是故意也可以是过失。而从中外刑事立法来看，基本犯罪是故意和过失的立法例均客观存在。因此，我们认为，行为人对基本犯罪一般持故意，但也有少数情况是对基本犯罪持过失。例如《刑法》第131条规定，造成飞机坠毁或者人员死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。该条款规定的重大飞行事故罪是过失犯罪，但也有结果加重犯。

关于对加重结果所持的主观罪过形式，有观点认为只能出于过失，也有观点则认为既可以基于过失也可以基于故意。我们认为，行为人对加重的结果至少存在着过失，如果对加重结果没有故意或过失，则不成立结果加重犯。有些结果加重犯，行为人对加重结果只能是过失。如故意伤害致死，行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失，如果对死亡结果持故意心态，则构成故意杀人罪，而不再认定为故意伤害罪；有些结果加重犯，行为人对加重结果既可以是过失也可以是故意。例如，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，属于结果加重犯，不论行为人对重伤、死亡结果是出于过失还是故意，均属于拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯。

第二，加重的结果是因基本犯罪行为所导致的，也就是说基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本犯罪行为造成的，则不成立结果加重犯。

第三，加重结果具有法定性和非独立性。基本犯罪构成要件以外的加重结果必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分，加重犯罪不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。

第四，刑法因为加重结果而规定了比基本犯罪较重的法定刑。对结果加重犯，各国刑法均规定了重于基本犯罪的刑罚，这也是构成结果加重犯不可或缺的条件，否则，就谈不上结果加重犯了。

结果加重犯和结果犯存在着本质的区别。虽然结果加重犯和结果犯一样都有刑法所要求的结果要件，但是两个结果不一样：前者要求的是加重结果，后者要求的是基本结果。而更为关键的不是加重结果相对于基本结果的加重情形，而是加重结果在形式上已经超出了该罪结果的限度，在形式上已经构成了其他犯罪所要求的犯罪结果，从而需要通过结果加重犯来加以规定。

由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，因而对结果加重犯只能认定为一罪，只需依照刑法的规定在较重的法定刑幅度内量刑，既不能实行数罪并罚，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。

第四节 法定的一罪

法定的一罪，是指数行为原本可以成立数罪，但刑法基于某种原因将其规定为一罪的情况。它以本来就是数罪和实质的一罪相互区分，以法律上规定为一罪而与处断上的一罪区分开来。

一、结合犯

结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立新罪的情况。《日本刑法典》第241条规定的“犯强盗罪，而又强奸妇女者”，构成强盗强奸罪，即是典型的结合犯，但我国刑法中还没有典型的结合犯。

结合犯具有以下四个基本特征：

第一，结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。独立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。

第二，结合犯是将原本独立的数罪，结合成为另一独立的新罪。结合数罪成为一个新罪主要有两种方式：其一为甲罪+乙罪＝甲乙罪，甲乙罪即为结合犯，如上例强盗罪+强奸罪＝强盗强奸罪，这种方式在结合犯中比较常见；其二为甲罪+乙罪＝丙罪，丙罪即是结合犯，如暴行或胁迫+财物夺取行为＝强盗罪，[103]这种方式在结合犯中比较少见。

第三，数个独立的犯罪被结合为另一独立的新罪后，数个独立的原罪失去原有的独立犯罪的意义，仅成为新罪的一部分。

第四，数个独立的犯罪结合为另一独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。如果没有刑法的明文规定，就不能任意将数个独立的犯罪结合为另一独立的新罪。刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；也有的是因为一罪是为另一罪服务的；还有的是因为数罪的实施条件相同。

由于结合犯是刑法将特定的数罪规定为一个新罪，而原来的数罪失去独立意义的情况，故结合犯就是符合新罪的犯罪构成的行为，而不再是符合几个犯罪的构成要件的行为。因此，不能按原来的数罪认定为数罪，而应按结合后的新罪，认定为一罪，而不能数罪并罚。

对于结合犯的认识，刑法学界一般认为我国刑法中没有结合犯复数犯罪构成的形式。但是在近年来，有关刑法学论述中提出我国刑法中也有结合犯的规定，如《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”，第240条规定的“奸淫被拐卖的妇女”、第358条规定的“强奸后迫使卖淫”等。[104]但是，结合犯的构成公式是甲罪+乙罪＝丙罪或甲乙罪。在现行刑法的具体条文中，还没有明确地规定这种结合犯和被结合犯。构成结合犯，必须是结合与被结合的罪由法律明文规定，凡是不符合这一特征的，结合犯不能成立。当然，虽然理论上对于我国的刑法中是否有结合犯的规定存在争论，但结合犯作为罪数理论和实践中的一个重要问题，对其进行深入研究具有重大的意义。结合犯类型的犯罪对社会的危害性要比单一犯罪严重得多，在刑法上明文规定结合犯，使独立成罪而又联系在一起的多个犯罪的社会危害性，在整体上受同一的评价。两个以上独立成罪的犯罪通过法律结合为统一的罪行，只需依照刑法对结合犯所规定的法定刑按一罪适用刑罚，而不必实行数罪并罚，也会带来刑事实体和程序法律适用的便利。所以很多刑法学者建议在我国的刑事立法中应明确地规定结合犯。[105]

二、集合犯

集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪。一般认为，集合犯包含常习犯、职业犯和营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。我国刑法理论过去主要研究惯犯而对集合犯少有问津，由于现行刑法取消了惯犯的概念，且有关营业犯的规定也非惯犯概念所能包含，故应以集合犯的概念取代惯犯的概念。

根据刑法理论和司法实践，集合犯具有以下三个基本特征：

第一，集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。构成集合犯的行为人不是意图实施一次犯罪行为就结束，而是计划实施不定次数的同种犯罪行为。例如，《刑法》第336条非法行医罪，行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。

第二，集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。构成集合犯的行为人虽然意图实施不定次数的同种犯罪行为，并且通常也实施了数个同种的犯罪行为，但如果行为人实施一次犯罪行为且情节严重的，也可能构成犯罪。例如非法行医罪，虽然多次非法行医仍仅构成非法行医罪一罪，但即便行为人仅非法行医一次，如果情节严重的，如造成就诊人身体健康受到严重损害等，也可能构成非法行医罪。

第三，集合犯必须是在刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪的情况下才成立。一般而言，刑法中的集合犯是考虑到行为人主观上只具有一种犯罪故意，反复多次实施的是同一性质的行为，便将其规定为一罪。基于刑法的规定，行为人即使实施了数个同种犯罪行为，也只能构成一罪。从数个同种行为构成一罪来看，集合犯与连续犯存在相似之处，但两者存在本质区别：集合犯是刑法规定同种的数行为为一罪，所以是法定的一罪；而连续犯中连续实施的同种数行为均独立构成犯罪，是数罪作为一罪处断，所以是处断的一罪。从犯罪在时间上可能存在一定的过程来看，集合犯又与继续犯相似，但两者亦存在明显区别：集合犯是由数个同种的犯罪行为组成且行为之间存在时间间隔，而继续犯则是一行为处于不间断地持续当中。

从现行刑法的规定来看，我国刑法典没有规定常习犯。[106]《刑法》第303条的赌博罪，要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。其中，“以赌博为业的”行为，属于营业犯。《刑法》第336条的非法行医罪，即未取得医生职业资格的人将行医作为一种职业而反复从事行医活动，属于职业犯。营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，是营业犯，不要求具有营利目的的，是职业犯。

集合犯是法定的一罪，“依法律规定应按一罪处理”是认定集合犯的法律依据，对于集合犯，不论行为人实施多少次行为，都只能根据刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。

三、转化犯

转化犯是我国刑法理论中首创的关于罪数形态的概念，也是近年来我国刑法理论研究较为深入的罪数形态之一。[107]转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了其他行为或者出现了某一较为严重的结果而转化为更为严重的另一故意犯罪，刑法规定依照后一较重犯罪定罪量刑的犯罪形态。

转化犯具有以下三个基本特征：

第一，犯罪趋重性。转化犯的转化前后涉及两个不同的犯罪，而且是从法定刑较轻之罪向法定刑较重之罪转化，进而呈现出一种趋重性。这主要是因为，对于原犯罪实施过程中新出现的行为或结果，如果仅依照原犯罪的刑罚处罚则过轻，而转化犯的趋重性则恰好可以弥补这种缺憾，充分体现了罪刑均衡原则。

第二，犯罪故意性。有观点认为转化犯包括由过失犯罪向故意犯罪转化的情形。[108]我们认为，转化犯所涉及的两个犯罪应均为故意性质的犯罪。虽然作为转化原因之一的结果可能是过失导致的，但转化后的犯罪也一定是故意犯罪。这主要是因为过失犯罪均为社会危害性较小的犯罪，是刑罚处罚的例外。而刑法规定转化犯的主要目的就在于通过刑法的强制性规定来惩治那些值得科处较重刑罚的具有严重社会危害性的犯罪。对于过失犯罪这种社会危害性较小的犯罪，通过其原有条文进行定罪量刑就足以实现罪刑均衡，没有必要再专门设置转化犯条款予以加重处罚。

第三，转化的法定性。主要体现为两个方面：一是基于罪刑法定的基本原则，转化犯以刑法规定为限，只有在法律明确规定的情况下，才发生转化犯中的轻罪向重罪转化的情形。二是转化犯条款均使用了“依照本法第×××规定定罪处罚”这一特定的立法用语。这种较为鲜明的立法用语从形式上突出了转化犯的转化法定性特征。当然，并非所有采用“依照本法第×××规定定罪处罚”立法用语的规定都是转化犯，使用该立法用语只是从形式上判断转化犯的一个主要方面，最终认定是否属于转化犯还须结合转化犯的基本原理。

目前，刑法学界公认的刑法中关于转化犯的立法例主要包含以下八个条款：[109]（1）《刑法》第238条第2款：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（2）《刑法》第241条第5款：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚”；（3）《刑法》第247条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证言，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（4）《刑法》第248条第1款：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（5）《刑法》第253条第2款：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚”；（6）《刑法》第269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”；（7）《刑法》第292条第2款：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（8）《刑法》第333条第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”

对于转化犯，只需按照转化后的重罪定罪处罚即可，不实行数罪并罚。

第五节 处断的一罪

处断的一罪，也称裁判的一罪，是指数个行为原本构成数罪，但由于数行为之间存在某些特殊关系，司法实践中按一罪处理的情况。其因本为数罪而迥异于实质的一罪，又因司法实践中按一罪处断而与法定的一罪相区别。

一、连续犯

连续犯，是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个性质相同且独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。《刑法》第89条第1款规定：“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”该规定被公认为是我国刑法中存在连续犯的法律依据。

连续犯主要有以下四个基本特征：

第一，数行为基于同一或概括的犯意。连续犯实施的数个犯罪行为，必须是基于同一的或者概括的犯罪故意。一般而言，同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。在连续犯中，行为人在一系列呈连续状态的犯罪行为开始实行之前就具有实施数行为的总的犯意，在实施每个具体犯罪行为时又分别具有单个犯意。其中总的犯意对于数行为的单个犯意起统领作用，贯穿于每个犯罪的单个犯意之中，从数行为开始时起到终了时止始终发挥作用；而行为人实施每个犯罪行为的单个犯意都是其总犯意的一部分，是通过总犯意连结成连续犯主观要件的整体。

第二，必须实施了数个独立且性质相同的犯罪行为。行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪，这是成立连续犯的前提条件。如果数个危害行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯。构成连续犯的数个危害行为既不是指数个一般违法行为或者数个自然举动，也不是指在法律上无意义的事实上的数行为，而是指在刑法上能够单独构成犯罪的数个危害行为。相对独立的犯罪行为的数量，只取决于行为人实施的危害行为齐备特定犯罪构成要件的次数。[110]连续犯的这一基本特征，使得其区别于徐行犯。[111]

第三，连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性，又要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意。[112]

第四，数行为触犯同一罪名。同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。判断行为人连续实施的数个犯罪行为是否触犯同一具体罪名，只能以其是否符合相同的特定构成要件为标准。行为人的数个犯罪行为只有均符合某一特定犯罪的构成要件，才能认定为触犯同一具体罪名，具备成立连续犯的条件。

连续犯与同种数罪关系密切，即两者都是行为人实施数个犯罪行为并触犯同种罪名的犯罪形态，连续犯实际上是广义同种数罪的表现形式之一，属于广义同种数罪的范畴。在此，需要了解的是连续犯与狭义同种数罪即不包括连续犯的同种数罪之间的区别。

第一，构成连续犯的数个相对独立的犯罪的罪过形式只能是故意且基于连续意图的支配，而构成同种数罪的各个具体犯罪的罪过形式虽然必须一致，但既可以是同一的故意，也可以是同一的过失，并且不受连续意图所支配。

第二，构成连续犯的数个相对独立的犯罪之间具有特定的连续性，而构成同种数罪的各个犯罪之间并不存在特定连续性。

第三，构成连续犯的数个相对独立的犯罪必须是未经宣判的犯罪，而构成同种数罪的数个犯罪则并不都是未经宣判的。

第四，连续犯以一罪论，是实质上的数罪，处断上的一罪；而对同种数罪的处罚则有所不同，按照目前我国司法实践的通常做法，对于判决宣告以前一人所犯同种数罪原则上无须并罚，对于判决宣告以后、刑罚尚未执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的新罪应当进行并罚。[113]

连续犯与继续犯也非常容易混淆。连续犯与继续犯在行为的连续意思与继续意思方面存在相似之处，但两者也存在较大差异：

第一，犯罪行为及其对应的犯罪故意的个数不同。连续犯是多个相同犯罪故意支配下的数个犯罪行为，而继续犯则是一个犯罪故意支配下的一个犯罪行为。

第二，犯罪行为的状态不同。连续犯的行为因由数个独立的犯罪行为组成而具有间断性，而继续犯的行为因是一个行为的较长时间的持续而不具有间断性。

第三，犯罪行为与不法状态是否同步存在不同。连续犯的犯罪行为与其可能造成的不法状态的产生、持续、终止是不同步的，而继续犯罪的犯罪行为与其必然引起的不法状态的产生、持续、终止是同步的。

对连续犯应按“从一重处断”的原则处理，即构成一罪，从重处罚，而不实行数罪并罚。在此前提下，应按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚：

第一，刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的，按照一个罪名从重处罚。例如，《刑法》第232条的规定中虽有两个量刑档次，但无加重构成的量刑档次，故而故意杀人罪的连续犯只能在该罪基本构成的相应量刑档次内从重处罚。

第二，刑法对多次实施某种犯罪明文规定重于基本构成的量刑档次的，符合这种情况的连续犯，应依照该加重构成的量刑档次处罚。例如，《刑法》第263条规定中“多次抢劫”的量刑档次远远高于抢劫罪基本构成的量刑档次，那么，连续三次以上抢劫的，即应依照加重抢劫构成的量刑档次处罚。

第三，刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对“情节严重”“情节特别严重”等分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次，符合某种情况的连续犯，应依照有关的量刑档次处罚。[114]例如，《刑法》第248条对虐待被监管人罪按照情节严重和情节特别严重分为两个量刑档次加以规定，虐待被监管人罪的连续犯，应根据事实虐待被监管人行为的次数的多少，依据刑法的规定，按照相应的量刑档次处罚。

二、牵连犯

牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成了牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，也成立牵连犯。前者如以伪造国家机关公文的方法（方法行为）骗取公私财物（目的行为），分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，成立牵连犯；后者如盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造国家机关印章（结果行为），分别触犯了盗窃罪和伪造国家机关印章罪，成立牵连犯。

牵连犯具有以下四个基本特征：

第一，必须出于一个犯罪目的。行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为（目的行为），在实施犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为（或手段行为）或结果行为又构成另一个独立犯罪。正是在这一犯罪目的的支配下形成了牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意。因此，如果行为人出于实施数个犯罪目的，并在这些目的支配下实施了数个犯罪行为，则不能成立牵连犯。根据这一特征，过失犯罪与间接故意犯罪不能成立牵连犯，因为它们没有犯罪目的。

第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为。其中有一个是目的行为，其他的是方法行为或结果行为。方法行为或结果行为都是符合犯罪构成要件的行为，能独立成罪；方法行为或结果行为又是围绕目的行为而实施的。如果仅实施了一个犯罪行为，则因行为之间的牵连关系无从谈起而无法构成牵连犯，这也是牵连犯与想象竞合犯的重要区别之一；如果行为人实施的数个行为中只有一个构成犯罪，则也因不存在数个犯罪之间的牵连关系而无法构成牵连犯。

第三，必须是数行为之间具有牵连关系。牵连关系具体可以理解为方法行为与目的行为是手段与目的的关系，目的行为与结果行为是原因与结果的关系。至于这种牵连关系是只要客观上存在就行了，还是需要行为人主观上认识到这种关系，抑或根据犯罪的通常形式限定牵连关系，在刑法理论上存在较大争论。对于是否具有牵连关系，应从主客观两个方面进行认定。仅仅客观上存在牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定为牵连犯。例如，行为人在一年前为了抢劫而盗窃了枪支，一年后为了杀人而使用了该枪支。两个行为虽然客观上存在牵连关系，但主观上并不具有牵连关系，故不成立牵连犯。同时需要注意的是，如果手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性（即为了实现目的行为，一般都会采取该手段行为），即便手段行为与目的行为在主观上存在牵连关系，也不应认定为牵连犯。例如，为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，然后驾驶军车冒充军人招摇撞骗的，应当认定为数罪，而不能认定为牵连犯。总之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

第四，数个行为必须触犯不同的罪名。这里存在两种情况：一是实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名；二是实施一种犯罪，其结果行为又触犯了其他罪名。如果实施一种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为不是触犯其他罪名，而是触犯相同的罪名，则不构成牵连犯。这也是牵连犯与连续犯的重要区别之一。

牵连犯与想象竞合犯均是出于一个犯罪目的，并且触犯了数个罪名。但牵连犯是具有牵连关系的数行为而触犯数个罪名，而想象竞合犯是一行为而触犯数个罪名。因此，牵连犯与想象竞合犯的根本区别在于：行为人触犯数罪名的到底是数行为还是一行为。在一般情况下，数行为与一行为不难区分：同时触犯数罪的，一般是一行为；不是同时触犯数罪，而是明显有间隔的，一般是数行为。但在某些情况下，往往容易将犯罪方法误认为方法行为，或将犯罪结果误认为是结果行为。

牵连犯实施一罪后并以继续犯意实施他罪，与继续犯的继续行为是在继续的犯意支配下实施这一点不无相似之处，但牵连犯与继续犯也存在明显区别：（1）前者是数行为触犯数罪名；而后者是一行为触犯一罪名；（2）前者侵犯的客体为复数；而后者侵犯的客体是单数；（3）前者是数罪而在裁判上以一重罪论处；而后者是实质一罪，继续行为时间长短是量刑的酌定情节，对犯罪的个数不发生影响。

刑法总则并没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则。刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚或者从一重从重处罚（按其中的一个重罪定罪并从重处罚）。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定，有的条文规定对牵连犯从一重处罚；有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚；有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。[115]在我国现行刑法规定的背景下，对牵连犯的处罚原则应当是：在刑事立法和相关的司法解释没有特别规定的情况下，对牵连犯应当适用从一重处断原则定罪处罚，不实行数罪并罚。

三、吸收犯

吸收犯，是指行为人实施了数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间存在特定关系而导致其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，对行为人仅以吸收之罪论处而对被吸收之罪直至不论的犯罪形态。例如，行为人非法制造枪支后藏匿于家中。前一行为构成非法制造枪支罪，后一行为构成私藏枪支罪。前一行为吸收后一行为，仅成立非法制造枪支罪，私藏枪支罪因被吸收而不再论处。这即为吸收犯。

吸收犯具有以下三个基本特征：

第一，必须实施了数个犯罪行为。吸收犯的成立以存在数个犯罪行为为前提。如果不存在数个犯罪行为，就没有吸收犯可言。这里的数个犯罪行为，是指充足犯罪构成要件的行为，既可以是充足基本的犯罪构成，也可以是充足修正的犯罪构成。如果不是充足犯罪构成要件的行为，而只是表现为一定动作的犯罪手段，例如抢劫罪的杀害、伤害、捆绑、禁闭等劫取财物的方法，由于已经包含在抢劫罪的构成要件中，不具有相对独立性，因而不成立吸收犯。如果数个行为中只有一个是犯罪行为，其他是违法行为，亦不可成立吸收犯。吸收犯的数个犯罪行为的特征使得其严格区别于想象竞合犯。

第二，数个犯罪行为必须触犯不同罪名。如果数个犯罪行为触犯同一罪名，则不可能是吸收犯，而可能是连续犯或集合犯。

第三，数行为之间必须存在吸收关系。吸收犯的成立，必须是数行为之间存在吸收关系。而数行为之间之所以具有吸收关系，是因为这些行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系，即前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。一般认为，吸收关系主要有三种情况：（1）重行为吸收轻行为，即社会危害性大、罪质重、法定刑高的犯罪行为，吸收社会危害性小、罪质轻、法定刑低的犯罪行为。例如，制造毒品后持有的，由制造毒品罪吸收持有毒品罪；又如，伪造货币后持有、使用、出售、运输的，由伪造货币罪吸收持有、使用、出售、运输伪造货币罪。在这些情况下，重罪之所以可以吸收轻罪，是因为犯罪构成预设的两个犯罪构成要件之间在规范领域存在着自然的发展关系。前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。（2）针对同一客体的犯罪，实行行为吸收预备行为，[116]即行为人已经着手实施犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。例如，入户抢劫的行为，其预备行为即入户行为触犯了非法侵入住宅罪，但被其实行行为即抢劫行为所吸收。（3）主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别实施了实行行为、帮助行为和教唆行为时，由起主要作用的行为吸收其他行为。例如，行为人先教唆杀人后又帮助杀人的，杀人的教唆行为吸收帮助行为，对杀人的帮助行为不再另行定罪。

吸收犯与牵连犯均是数行为触犯数罪名，也均是处断的一罪。正是由于两个概念的作用基本相同，难免在使用中发生冲突，因而有观点主张将两者废一，仅保留一个。但目前刑法理论上仍同时保留着这两个概念，而且其本身也确实存在一定的差异，故而仍应当加以区分。

第一，主观方面不同。吸收犯必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为，故而犯意具有同一性和单一性；而牵连犯虽然也必须基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但行为人在一个犯罪目的的支配下，形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，故而犯意具有异质性和复数性。[117]

第二，数行为之间的关系不同。吸收犯是法定的犯罪构成预设一犯罪行为是另一犯罪行为的必经阶段或者自然结果；而牵连犯的数行为存在目的行为与手段行为、原因行为与结果行为的关系，这种关系并非法定犯罪构成所预设，而是事实上通常存在。因此，吸收关系比牵连关系更为紧密。[118]

第三，侵犯的客体和作用的对象不同。构成吸收犯的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象；而构成牵连犯的数个犯罪行为侵犯的直接客体必然是不同的，并且也不必作用于同一的具体犯罪对象。

此外，刑法理论中所存在的事后不可罚行为或不可罚的事后行为的概念也容易与吸收犯相混淆。事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，[119]利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。事后不可罚行为之所以不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯其他社会关系或者事后行为缺乏期待可能性。例如，行为人盗窃他人财物后又毁坏该财物的，其毁坏财物的行为属于事后不可罚的行为，不另立故意毁坏财物罪。可见，事后不可罚行为与吸收犯存在相似甚至相同之处，但不能将二者完全等同。因为作为后行为的事后不可罚行为并不作为犯罪行为论处，而吸收犯中是数个犯罪行为中的一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，该行为既可能是前行为，也可能是后行为。

由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与自然发展之间的关系，因而宜以一罪论处，而不实行数罪并罚，但某些情况下可以在量刑上从重处罚。