第1章 绪论

】第一章 刑法概述

第一节 刑法的概念和性质

一、刑法的概念

传统刑法理论认为，刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布并以国家强制力保证其实施的，规定犯罪、刑事责任以及刑罚的法律规范的总和。这个定义揭示了刑法的阶级本质与法律性质，表明了刑法的内容与范围。由于近年来人们对于法律本身具有阶级性早已清楚，因而对于刑法的概念中无须再加以重申的问题已经基本达成一致意见。但是，我国刑法理论对于刑法的概念仍然存在不同的定义：有人认为，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，犯罪与刑罚构成刑法的基本内容。[1]有人认为，刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。也有人认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。[2]所有的这些争议，实际均是围绕着刑事责任应处于何种地位这一问题进行的。我们认为，尽管刑法理论在相当长的一段时间里忽视了对刑事责任问题的研究，但是，刑事责任作为一项法律责任当然应该在刑法中占有一席之地，既然刑事责任是犯罪的法律后果，而刑罚又是刑事责任实现的方式之一，这就意味着刑事责任的不可缺乏性。据此，我们认为，所谓刑法，是指规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。

首先，刑法所规定的内容是犯罪、刑事责任与刑罚。这是刑法不同于其他部门法律的最本质的特征。我们在刑法中明确用条文规定了什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，构成犯罪应具备何种要件，刑事责任的基础是什么，刑事责任的依据是什么，刑事责任的形式是什么，对于犯罪应该如何适用刑罚，在适用刑罚过程中如何正确地量刑，对各种犯罪应适用何种刑罚，对各种犯罪应如何追究刑事责任，等等。

其次，刑法是关于犯罪与刑事责任的法律规范的总和，从形式上看，刑法的渊源有三种：其一，系统的刑事法律，即刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪、刑罚以及刑事责任的法律。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》均属于刑法典。其二，单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。例如，《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等均属于单行刑法。单行刑法无疑是针对刑法中本身规定的不足而适时作出的修改和补充规定。随着新刑法的颁布施行，以及有关单行刑法被纳入刑法条文中，这些单行刑法有的被刑法所废止，有的则失去效力，只是有关行政处罚与行政措施的规定继续有效。由于对刑法条文的修改和补充工作现在已经确定用修正案的方式进行，因而，可以预计今后我国的单行刑法将会很少出现。其三，非刑事法律中的罪刑规范，即附属刑法。附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。由于我国强调刑法典是规定犯罪、刑事责任和刑罚的统一规范，因此，我国的附属刑法规范中均没有规定具体的构成要件与法定刑。1979年《刑法》公布后，出现了130多个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定的作用。

理论上对于刑法的形式也进行了分类，认为刑法从形式上区分，可以分为广义的刑法和狭义的刑法。广义的刑法是指一切有关犯罪、刑事责任和刑罚法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义的刑法仅指刑法典。理论上通常称狭义的刑法为普通刑法，称单行刑法与附属刑法为特别刑法。

如果依照法律成立的来源将国家的法律分为固有法与继受法，则刑法是固有法。我国刑法是根据我国的政治、经济、文化、治安等实际情况制定的，比较适合我们的国情。

如果依照法律规制的对象及法律后果的不同将国家的法律分为刑事法与民事法（广义的），则刑法属刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、追诉、认定、刑事责任的追究以及刑罚的适用与执行的法律。刑法规制犯罪，其法律后果主要是刑罚，故刑法属刑事法。

如果依照法律规定的内容将国家的法律分为实体法与程序法，则刑法是实体法。我国刑法仅指有关什么是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任的实体规范，而不包括认定犯罪与追究刑事责任的程序规范。

如果依照法律效力的强弱将国家的法律分为强行法与任意法，则刑法是强行法。我国刑法是关系国家、社会安宁的重要法律，它不因个人的情愿与否而一律适用。

如果依照指导原理的不同将国家的法律分为司法法与行政法，则刑法是司法法。一般认为，行政法的指导原理是法的目的性，司法法的指导原理是法的安定性，刑法是以后者为指导的，基本上属于司法法。

综上所述，刑法是国家法律体系中的一个重要组成部分，是国家的基本法律之一，它既区别于其他的法律，有自己调整的特定的社会关系和实现自己任务的手段，又与其他各种法律都有一定的联系；既有不同分工，又互相衔接和配合，共同构筑了国家的严密的法律体系。从刑法的阶级性质上讲，刑法和其他法律一样是一个历史范畴，不是自古就有的，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着生产力的发展和私有制的出现，人类社会产生了阶级，产生了国家和法，刑法随之产生。刑法反映的是一个国家占统治地位的阶级的意志和利益，这种意志只不过是通过国家的形式表现出来的。当将来人类社会发展到一个新的阶段，阶级消灭了，国家和法将要消亡，作为部门法的刑法也将消亡。但是，在当今社会中，刑法的性质决定了它还将发挥着体现统治阶级的意志和利益、维护阶级统治工具的重要作用。

二、刑法的性质和任务

刑法属于部门法，与其他部门法相比具有其特有的属性，主要表现在以下几个方面：

1.规范内容的特定性。正如前述，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。从这一概念中，我们不难发现，刑法所规定的内容是犯罪、刑事责任和刑罚。而这些内容在其他诸如刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等部门法中均不会加以规定。

2.调整社会关系的广泛性。包括民法、行政法等在内的部门法一般只是调整和保护某一方面的社会关系。例如民法只是调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法只是调整和保护婚姻家庭关系。但是，刑法对于其他部门法所调整的社会关系均要进行调整，因为所有的社会关系均纳入刑法调整的范围之中。我们通常将刑法作为最后一道防线，主要就是针对刑法所调整和保护社会关系的广泛性而言的。

3.制裁手段的严厉性。有些部门法也规定了强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。但是与刑法中的刑罚方法相比，其严厉程度则相差甚远。刑罚是国家最为严厉的强制方法，其内容不仅包括剥夺财产、剥夺权利，还包括限制自由、剥夺自由，甚至包括剥夺生命。就其严厉程度而言，其他任何部门法中的强制方法均无法与之相比。

刑法的任务是由刑法的性质决定的，靠刑法的功能完成。我国刑法的性质决定了我国刑法的任务只能是保护人民、服务经济建设，打击敌人、惩罚犯罪。我国刑法的功能，决定了我国刑法能够完成刑法的任务。

《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”据此，我们可以清楚地看到，同一切犯罪作斗争显然是我国刑法的基本任务。我国刑法的这一基本任务又具体通过以下四个方面加以体现：

1.保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国刑法的首要任务，这一任务完全是由我国刑法的基本职能和我国的国家性质所决定的。国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度，是国家和人民群众利益的根本保证，如果犯罪行为危害了国家安全、推翻了上述政权与制度，国家和人民群众将丧失其他一切利益。因此，刑法的首要任务，是用刑罚与危害国家安全的犯罪行为作斗争，以保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。在刑法中，我们将危害国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度的犯罪行为称为危害国家安全罪。近年来，尽管危害国家安全的犯罪在实践中发生较少，但由于这种犯罪行为危害特别严重，故刑法将危害国家安全罪规定在刑法分则的第一章。

2.保护社会主义的经济基础。这是我国刑法的一项极为重要的任务。经济基础决定上层建筑，上层建筑又反过来为经济基础服务。社会主义的经济基础，是人民民主专政和社会主义制度的物质基础，是进行社会主义建设、保障人民物质文化生活水平和人民群众行使各项权利的物质保障。然而，各种经济犯罪与财产犯罪，却破坏了社会主义的经济秩序，侵犯了国有财产、劳动群众集体所有的财产及公民合法所有的财产，动摇了社会主义的经济基础。我国刑法属于社会主义上层建筑的一个重要组成部分，因此其必然要承担起保护社会主义经济基础的任务，而且也只有保护社会主义的经济基础，才能最终保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度。目前，经济犯罪和财产犯罪较为猖獗，严重破坏了社会主义经济建设，阻碍了经济的发展。所以，我国刑法的任务之一是要通过惩罚经济犯罪与财产犯罪，保护社会主义的物质基础。根据刑法这一任务，我国刑法分则第三章与第五章分别规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”与“侵犯财产罪”，对其中的严重犯罪也规定了较重的刑罚。

3.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。这是我国刑法的一项基本任务。人身权利与民主权利是宪法赋予公民的最基本的权利，是我国人民通过革命斗争所取得的成果，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受非法侵犯，是人民民主专政国家的根本任务之一，是社会主义制度优越性的体现，是调动人民群众进行经济建设的积极性的需要。但是，故意杀人，故意伤害致人重伤、死亡，强奸，绑架，拐卖妇女、儿童等各种犯罪严重侵犯了公民的人身权利，破坏选举、报复陷害等犯罪严重侵犯了公民的民主权利。因此，我国刑法的任务之一是要通过惩罚侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利的犯罪，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。根据刑法这一任务，我国刑法分则第四章专门规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，并规定了相应的刑罚，对其中严重的犯罪还规定了较重的法定刑。

4.维护社会秩序、经济秩序。这里的“社会秩序”包括治安秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众的生活秩序。人民群众生活与社会主义经济建设都需要有良好的环境和安定的秩序。但是，大量犯罪的存在，严重妨害了公民的生活安全，扰乱了社会秩序，破坏了各项活动的正常进行。因此，刑法的任务之一是要通过惩罚危害社会治安、破坏经济秩序的犯罪，维护社会的正常秩序，从而保障社会主义物质文明和精神文明建设事业的顺利进行。刑法分则第二章、第六章、第九章分别规定的“危害公共安全罪”“妨害社会管理秩序罪”与“渎职罪”，就是为了维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序不受犯罪的侵犯。刑法分则第三章规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”，也是为了维护经济秩序。

从我国刑法对其任务的规定，可以看出以下两点：首先，我国刑法的任务包括惩罚与保护两个方面，即用刑罚惩罚各种犯罪，保护国家利益与公民的合法权益。这两个方面密切联系，是一个有机整体。只有用刑罚惩罚各种犯罪，才能保护国家利益与公民的合法权益；为了保护国家利益与公民的合法权益，必须有效地用刑罚惩罚各种犯罪。刑法对国家利益与公民的合法利益保护的方法是通过惩罚犯罪进行的，在很多情况下，不使用惩罚手段就很难抑制犯罪行为，也就根本无法保护国家利益和公民的合法利益。就此而言，我们可以说惩罚是手段，而保护才是目的。其次，我国刑法的任务是明确的、全面的。刑法任务的明确性，是指其清楚地告诉我们，刑法的任务是保护国家利益和公民的合法利益，其中既包括国家安全、国家政权与社会制度，经济基础与经济秩序，也包括公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及社会秩序等。刑法任务的全面性是由刑法所调整和保护的社会关系的广泛性决定的。全面性表明刑法对于一切重要的社会关系均要加以保护和调整。需要指出的是，我们强调刑法任务的全面性，并不意味着要用刑法去处理一切违法行为，刑法只是通过惩罚犯罪来完成其任务，对一般违法行为不能适用刑法。如果扩大刑法的适用范围，则会混淆不同行为的性质，也不利于刑法完成其任务。另外，刑法任务的全面性，不排斥在不同条件下刑法的任务有所侧重。在当前，刑法的任务应以服务于经济建设为中心，以维护市场经济秩序为重点，充分发挥刑法为市场经济服务、为经济建设服务的作用。当然，这并不意味着可以忽视刑法的其他任务。

应该看到，我国《刑法》第2条中虽然具体规定了刑法的任务，但是通过对刑法的任务分析，可以清楚地看到，这一条文实际上也指明了刑法的目的。《刑法》第2条以及第1条的规定告诉我们：刑法的目的就是保护合法权益，因为所有的犯罪都是侵犯合法权益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，就是为了保护国家的利益和公民的合法权益。由此可见，我国刑法的目的就在于保护合法权益，我们应围绕“保护合法权益”的刑法目的，去理解刑法的一切规定。

第二节 刑法的产生和发展

一、革命根据地时期刑事法律概述

（一）工农民主政权的刑事法律

1927年第一次国内革命战争结束后，在工农运动不断高涨的革命根据地，为了保卫革命成果，维护工农民众的基本权益，镇压敌人的破坏活动，中国共产党不仅着手进行宪法、土地法、劳动法、婚姻法的立法工作，也十分重视刑事立法工作，制定和颁布了大量的刑事法规。例如，各地工农民主政权先后颁布许多惩治反革命犯罪活动的刑事法律。这一时期，刑事立法的主要内容就是镇压反革命活动。如1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》的第6号训令，规定处理反革命分子的一些政策原则。1932年颁布的《关于镇压内部反革命问题》的第21号训令，规定对混入我机关、红军和地方部队里的反革命分子，要给予严厉的打击。1934年4月，中央执行委员会在总结几年来各地同反革命作斗争的经验的基础上，颁布了《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》。这是民主革命时期第一个比较完整的单行刑事法规。该条例共有41条，其中规定了反革命罪的概念和主要罪行。

（二）抗日民主政权的刑事法律

1937年7月，日本帝国主义大举侵略中国，全国人民奋起抗战。中国革命进入全面抗日战争时期。抗日战争时期，各抗日民主政权都制定了自己的刑事政策和单行的刑事法规。这一时期的刑事法规以打击汉奸活动为重点。除奸斗争，是我党抗日战争时期刑法的主要任务，各边区抗日民主政权都颁布了惩治汉奸的单行法规，包括：1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例（草案）》，1943年4月《山东省战时除奸条例》，1945年8月《山东省惩治战争罪犯及汉奸暂行条例》《苏中区处理汉奸军事间谍办法》《苏中区汉奸自首自新暂行条例》等，分别规定了各种犯罪行为及其处罚办法。

此外，抗日战争时期的刑事立法还有惩治盗匪条例、妨害军事工作治罪条例、惩治盗毁空室清野财物办法、扰乱金融惩治条例、惩治贪污条例、禁烟禁毒治罪条例、妨害婚姻治罪条例，以及严禁赌博的训令等。

（三）人民民主政权的刑事法律

抗日战争胜利后不久，蒋介石集团在美帝国主义的支持下，于1946年7月对我解放区发起了全面军事进攻，挑起了中国历史上空前规模的内战，中国革命进入了第三次国内革命战争时期，也称为解放战争时期。在这一时期中，为配合最后推翻国民党的反动统治，各解放区的刑事法律均将战争罪犯、暗藏特务、地主恶霸作为打击的重点，对犯罪分子实行区别对待，即“首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖”，根据这一方针，党中央、人民解放军及各解放区人民政府颁布了许多刑事立法。1947年《中国人民解放军宣言》宣布：要逮捕、审判和惩办内战罪犯，并规定了各项政策界限。随着各解放区土地改革运动的开展，一些地方的地主恶霸勾结反动武装，破坏土改运动。为打击反动地主恶霸，保证土地改革的顺利进行，各解放区先后制定了有关刑事法规，如1947年11月晋察冀边区发布的《对破坏土地改革者的制裁问题的布告》，1948年1月晋冀鲁豫边区颁布的《破坏土地改革治罪暂行条例》等，同时，各解放区根据党中央的精神，坚决取缔反动党团及一切特务组织，1948年11月中共中央《关于军事管制问题的指示》规定：“解散国民党、三青团、民社党、青年党及南京政府系统下的一切反动党派和团体，并收缴其反动证件，登记其各级负责人员。”华北人民政府于1949年1月专门发布了《解散所有会门道门封建迷信组织的布告》，其首要分子须向当地政府机关登记，视情况予以宽大处理或免予追究，其余一般人员，一经脱离组织，停止活动，一律不予追究，能揭发各种阴谋破坏活动者，酌情予以奖励。这些政策法规的贯彻实施，给各种反革命分子以沉重打击，初步取得了镇反斗争的胜利，保卫了革命成果。

解放战争时期，人民民主政权在刑罚制度方面创制了新的刑种——管制。1948年11月《中共中央关于军事管制问题的指示》规定，在宣布反动党团解散之后，“对登记后的少数反动分子实行管制（每日或每星期须向指定的机关报告其行动）”。管制措施在新中国成立后的第一部刑法中被发展为独立的刑种。

综上所述，革命根据地的刑事法律在20多年的革命斗争实践中，随着革命政权的建立和发展积累了丰富的经验，这一切都为中华人民共和国成立后刑法制度的确立和发展打下了良好的基础。

二、新中国成立后我国刑事法律的初步发展

（一）新中国成立后我国刑事立法概述

1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立，开始了我国法制建设的新阶段。新中国成立后最初几年的主要任务，是有步骤地为实现从新民主主义到社会主义的转变而创造条件，没收官僚资本的企业并把它改造为社会主义国营企业，统一财政，稳定物价，迅速恢复和发展国民经济，完成新解放区的土地改革，镇压反革命活动，开展“三反”“五反”运动。在这些运动中，总结了实践经验，根据需要与可能，先后制定了一批单行刑事条例和法规，主要包括：1950年政务院、最高人民法院《关于镇压反革命活动的指示》、政务院《关于严禁鸦片烟毒的通令》，1951年《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《保守国家机密暂行条例》，1952年《惩治贪污条例》《管制反革命分子暂行办法》，1956年全国人大常委会《关于宽大处理和安置城市残余反革命分子的决定》等。《惩治反革命条例》是新中国成立后制定的第一个单行刑事法规，其中对反革命罪的概念、种类和类推以及量刑的标准，从轻、减轻或免予处刑的条件，数罪并罚的原则等，都作了规定，是镇压反革命活动的有力武器。《保守国家机密暂行条例》对保守国家机密，巩固人民民主政权起了重大作用。该条例第13条规定：“凡出卖或故意泄露国家机密于国内外敌人者，以反革命论罪，依惩治反革命条例惩处；凡利用国家机密进行投机取利者，送司法机关或军事法庭依法惩处。”

新中国成立初期的刑事法律所担负的重要任务之一是惩治反革命罪，这是由当时的历史条件所决定的。当时，解放战争已在大陆基本结束，各级地方人民政府先后成立，但在某些地方，国民党反动派的残余势力在帝国主义指使之下，不断从事反对人民政府及其他各种反革命活动，破坏社会治安，危害人民与国家利益。为迅速巩固革命秩序，以保障人民民主政权的稳定与发展，保障人民民主权利并顺利地进行生产建设及各项必要的社会改革，中央人民政府决定在全国范围开展镇压反革命运动，并及时制定了有关镇压反革命的刑事立法。

除一些单行刑事法规外，在许多非刑事的行政法规中，也规定了刑法条款。如1950年6月中央人民政府公布的《土地改革法》规定：“对于罪大恶极、为广大人民群众所痛恨并要求惩办的恶霸分子及一切违抗或破坏土地改革法令的罪犯，依法予以审判及处分。”1950年8月在《政务院关于划分农村阶级成分的决定》中提出：“凡称恶霸，是指依靠或组成一种反动势力，称霸一方，为了私人的利益，经常用暴力和权势去欺压与掠夺人民，造成人民生命财产之重大损失，查有实据者。凡恶霸分子经人民告发后，由人民法庭判决处理。”在危害公共安全罪方面，1950年铁道部公布的《铁路奖惩暂行条例》等对交通责任事故的刑事责任作了规定；1953年5月政务院发布的《森林保护条例》等对火灾事故的刑事责任作了规定；1951年12月政务院重新核定颁布的《保护人民电信线路、输电线路及管制线路暂行办法》，对破坏电信设备的处罚作了规定。在破坏社会主义经济秩序罪方面，有1950年1月《西南区金银管理暂行办法》、1950年4月海关总署《关于解放区与待解放区货运管制办法的批示》、1950年12月政务院公布的《对外贸易管理暂行条例》等均对走私罪的处罚作了规定。1951年1月政务院财经委员会公布的《私盐查缉处理暂行办法》对投机倒把罪的处罚作了规定；1950年1月政务院《货物税暂行条例》和《工商业税暂行条例》对偷税、漏税、抗税等罪的处罚作了规定。另外，关于妨害社会管理秩序罪、妨害婚姻家庭罪、渎职罪等分别有一些相应的规定。

（二）新中国成立初期刑事法律中的一些重要原则和制度

新中国成立初期的几年里，我国的刑事法律虽未形成一个完整统一的体系，但基本具备了雏形，确立了我国刑事立法和司法的一些重要的原则和制度。

第一，惩办与宽大相结合的原则。1950年政务院、最高人民法院《关于镇压反革命活动的指示》规定“必须镇压一切反革命活动”，但同时又强调，要“给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人”，要求在处理反革命案件中，必须贯彻镇压与宽大相结合的政策，即“首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖”的政策，两者不可偏废。

第二，罪刑相适应原则。《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》根据犯罪分子罪行的轻重，分别确定了与之相适应的死刑、无期徒刑和有期徒刑等主刑，也规定了剥夺政治权利、没收全部或部分财产的附加刑，同时还规定对犯罪情节严重的加重处罚，情节轻的可酌情从轻、减轻或免除处罚。

第三，数罪并罚原则。《惩治反革命条例》规定对反革命罪适用数罪并罚的原则：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑外，应在总和刑以下、多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”

第四，坦白从宽的原则。依照《惩治反革命条例》第14条的规定，对于自动向人民政府真诚悔过，以及在揭发、检举前或以后真诚悔过立功赎罪的反革命分子，可以酌情从轻、减轻或免予处罚。

新中国成立初期的刑事法律是我国法律制度的一个重要组成部分，它不仅为当时巩固新生的人民民主政权、建立和发展社会主义经济起到了十分重要的作用，而且对我国社会主义刑事法律制度的形成，提供了重要的理论和实践基础。

三、《刑法》的制定和颁布

（一）《刑法（草案）》的拟定和修改

我国刑法典的起草工作，早在新中国成立初期就已经开始。1950年中央人民政府法制委员会先后起草了《刑法大纲草案》《刑法指导原则草案》。当时由于三大改造尚未进行，颁布系统完备的刑法典的条件尚不具备，因而这些草案最后均没有公布。

1954年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会召开，会议通过了《宪法》，这是我国第一部社会主义宪法，它规定了社会主义革命和建设的方向与道路，规定了人民民主专政政权的基本原则和各项制度，是我国法制史上的里程碑。这次大会还通过了《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。

宪法和五个组织法的颁布，标志着我国法制建设进入了一个新的阶段，这大大地推动了我国刑法的起草工作。1954年10月，《刑法草案》的起草工作正式开始，当时，这一工作由全国人大常委会办公厅法律室负责。到1956年11月，已经写出了13稿。其间，社会主义三大改造取得基本胜利，并且召开了中国共产党第八次全国代表大会，董必武在中共八大的发言中指出：“我们还缺乏一些急需的较完整的基本法规，如刑法、民法、诉讼法等。”

在八大精神的鼓舞下，刑法起草工作加紧进行。到1957年6月，已经写出22稿。第22稿分总则、分则两编，共计215条。总则共5章96条，包括刑法的任务和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、附则；分则共8章119条，包括反革命罪、危害公共安全罪、妨害社会经济秩序罪、侵犯人身权利罪、侵犯财产罪、妨害婚姻家庭罪、妨害其他管理秩序罪、渎职罪。第22稿为刑法草案奠定了初步基础。

第22稿经全国人大常委会讨论审议，并在1957年7月第一届全国人大第四次会议上发给全体代表征求意见，经代表讨论后，“决定由常务委员会根据代表和其他方面所提的意见，再加修改，提请全国人民代表大会审议通过”。但是，由于全国反右派斗争以后，“左”的错误思想抬头，造成否定法律、轻视法律等思想的滋生，再加上三年经济困难，使刑法起草工作停顿下来。

1962年3月22日，毛泽东针对这一时期民主与法制不健全的严重情况，明确指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”

根据中央指示精神，全国人大常委会法律室自1962年5月开始，对刑法草案第22稿进行全面修改，到1963年10月写出第33稿——《刑法草案（修正稿）》，共206条。这一草案修正稿，经过中共中央政治局常委审查，并考虑准备按全国人大第四次会议决定公布试行。但因“四清”运动和随之而来的十年动乱，刑法草案的修订工作又搁置了十多年。

（二）《刑法》的颁布

粉碎“四人帮”以后，要求恢复和加强社会主义民主和法制的呼声甚高。1978年10月再次组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修订。1979年3月召开的第五届全国人民代表大会第一次会议，修改了《宪法》，叶剑英在《关于修改宪法的报告》中指出：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”邓小平在1978年12月召开的中央工作会议中作了“解放思想、实事求是、团结一致向前看”的讲话，其中专门谈到立法工作，他说：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”1978年12月22日通过的《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”上述讲话和公报，对于刑法的起草工作，无疑起到了巨大的指导和推动作用。

1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，并着手抓紧刑事立法工作。从3月下旬以后，根据已有的立法经验，结合新情况、新问题，对刑法草案作了较大的修改。5月29日，刑法草案获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体讨论，于6月7日提交第五届全国人大常委会第八次会议进行审议，在审议中又根据代表们的意见，再作修改和补充，最后第五届全国人民代表大会第二次会议于7月1日通过了《刑法》，7月6日以全国人大常委会委员长第5号令公布，并决定自1980年1月1日起施行。至此，终于诞生了新中国建立后的第一部刑法。刑法分为总则、分则两编，共13章192条。我国刑法的公布和实施，是我国刑事法律发展史上的里程碑，标志着我国的刑事立法从此进入了健全发展时期。

分析我国刑法制定工作的历史，我们可以清楚地看到，《刑法》的制定经历了漫长曲折的过程。它的公布、实施，标志着我国刑事立法开始了一个新的历史阶段。这部刑法以马克思列宁主义、毛泽东思想为指针，总结了多年来我国刑事立法和同犯罪作斗争的经验，特别是吸收了十年动乱时期正反两方面的经验教训，从我国实际出发，把惩办与宽大相结合的基本刑事政策具体化、条文化，对犯罪、刑罚以及各种犯罪作了科学的规定。这部重要法律的实施，进一步促进和发展了安定团结的政治局面，在巩固我国人民民主专政、加速社会主义现代化建设、保障人民民主权利等各方面发挥了重要的作用。

四、《刑法》的修订

（一）《刑法》的补充和完善

《刑法》自1980年1月1日起施行。这部刑法是在历史进入新时期以后，人心思法、人心思治的背景下出台的。总体而言，刑法所规定的任务和基本原则是正确的，许多具体规定是可行的。它在巩固无产阶级专政、保障人民民主权利等方面发挥了积极的作用。但是，十几年的司法实践和理论研究也说明，由于受当时历史条件的限制，这部刑法典无论在体系结构、规范内容还是立法技术上，都存在一些问题，对有些犯罪行为在制定刑法时研究不够，不利于操作，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个“口袋罪”，规定得比较笼统，执行起来随意性较大；对有些犯罪行为如走私犯罪、毒品犯罪量刑偏轻，不利于有效地打击此类犯罪。而且，随着改革开放的不断深入，我国政治、经济、文化等各方面发生了巨大的变化，大量的新情况、新问题不断出现。面对这样的改革形势和社会需要，刑法典中的许多规定已不能适应新时期形势的发展。

为了及时调整和处理各种新的社会关系，打击各类犯罪活动，自1981年以来，全国人大常委会先后通过了23个刑法修改补充规定和决定，它们是：《惩治军人违反职责罪暂行条例》《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》《关于禁毒的决定》《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》《关于严禁卖淫嫖娼的决定》《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。此外，全国人大及其常委会还在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属性的刑法规范130条。这些单行刑事法律和附属刑事法律规范的颁布，及时弥补了刑法中的某些缺陷，对打击各种刑事犯罪活动、保障人民生命财产的安全起到了重大作用。然而，通过零散的修补方式并不能从根本上解决问题，而且出现了一些新的矛盾和不平衡现象。同时，由于在《刑法》之外还存在这么多单行刑事法律和附属刑法规范，缺乏一个体系上的归纳，因此，为了适应与犯罪作斗争的实际需要，客观上有必要对刑法作一次全面系统的修订。

（二）《刑法》的修订

早在1982年国家有关部门就作出了研究修改刑法的决定。国家立法机关和司法部门陆续收集与整理了有关刑法修改的意见和问题。1983年9月，全国人大常委会法工委刑法室总结中央和地方政法机关、政法院校关于刑法总则和分则修改完善的七十余条意见，写出《对刑法的修改意见》。1987年最高人民检察院、最高人民法院分别向各地了解征集有关刑法修改的建议。立法机关和司法部门的这些工作，为后来七届全国人大常委会修改现行刑法的决策提供了重要的依据和资料。1988年7月在七届全国人大二次会议通过的《七届全国人大常委会工作要点》中明确提出将刑法修改纳入立法规划。至此，我国现行刑法的修改问题开始被正式提上国家立法机关的议事日程。此次会议后，1988年9月18日至28日，全国人大法工委邀请中央和北京市政法机关、政法院校、法学研究单位的几十位专家学者就刑法典的修改问题进行专门讨论，并拟定出了刑法颁行以来的第一份刑法修改草案。随后，立法机关又到全国各地调查研究征询意见，为后来刑法修改的理论研究与立法研究奠定了基础。但对刑法的系统修订毕竟是件大事，与国内政治、经济形势的发展乃至与国际形势的变化均有密切的联系。拿出了第一个修改方案以后，全国人大常委会法工委为了更好地总结经验、不断完善，对修改方案几经讨论修改，又数次邀约北京政法机关和刑法学界的几十位专家学者就刑法修改问题座谈讨论，同年12月下旬，邀请几位中青年刑法学者参加立法机构对刑法的具体修改起草工作。在此基础上，全国人大常委会法工委又先后拟订出1988年11月16日的刑法修改稿草稿和1988年12月25日的刑法修改草案。至90年代，根据八届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法工委在广泛征求有关部门意见的基础上，于1996年10月10日起草了《刑法》（修订草案）（征求意见稿），共403条。发至各省、自治区、直辖市、中央有关部门及有关政法院校、科研机构征求意见。1996年11月中国法学会刑法学研究会举行年会，集中讨论征求意见稿，并将众多建议汇总成集提交全国人大法工委参考。1996年11月法工委召开由各方面人士参加的刑法修订座谈会，用12天时间对征求意见稿逐条进行论证，12月中旬法工委在集中各方面意见后，写出《刑法》（修订草案），共384条。提交第八届全国人大常委会第二十三次会议第一次审议，并形成《修订草案修改稿》，共446条；接着，又提交全国人大常委会第二十四次会议进行第二次审议，完成《修订草案》第三稿，共449条。1997年3月正式提交第八届全国人大第五次会议审议并经最终修改后，于3月14日通过，共452条。修订后的《刑法》自1997年10月1日起施行。

这次修订刑法，是我国法制建设中的一件大事，体现了我国法制建设的进步，是健全社会主义法制，完善我国刑事法律的重要措施。这次刑法修订的主要思路是：首先，要制定一部统一的、比较完备的刑法典。即要将十几年来全国人大常委会作出的23个补充规定和决定进行修改后编入刑法，将一些非刑事法律中的刑事责任条款规定为刑法的具体条款。其次，要注意保持法律的连续性和稳定性。对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没有问题的尽量不作修改。最后，对一些原来比较笼统原则的规定，尽量在把犯罪行为研究清楚的基础上作出具体规定。

刑法原来只有192条，修订后的刑法增加为452条。修订后的刑法在原刑法所设总则、分则两大编的基础上，又增加了附则。在刑法总则中，明确规定了罪刑法定、平等适用、罪责刑相适应三个刑法的基本原则，修改完善了关于正当防卫、单位犯罪、减刑、假释、自首、立功等有关规定，使这些制度更加科学。在刑法分则中，对体系结构进行了适当的调整，如将反革命罪改为危害国家安全罪，将破坏社会主义经济秩序罪改为破坏社会主义市场经济秩序罪；将原来财产犯罪中的贪污罪和渎职罪中的受贿罪等单列出来，专门设立贪污贿赂罪一章；将原来的妨害婚姻家庭罪并入侵犯公民人身权利和民主权利罪之中；在这个基础上增加规定危害国防利益罪和军人违反职责罪两章犯罪，从而使刑法分则增至十章。另外，分则对许多犯罪的规定进一步具体化，分解了渎职罪、投机倒把罪和流氓罪，针对在社会主义市场经济下出现的新情况、新问题，增加了一系列新的罪名。此外，在量刑幅度方面，根据犯罪行为的社会危害性程度作了变动，使其更具有可操作性，从而避免了司法中的随意性。上述关于刑法的修改将在本书各章节中详细阐述。

修订后的刑法具有以下几个特点：其一，完备性。应该承认，修订后的刑法是一部统一的、完整的、完备的刑法典。不仅表现在与原刑法相比条文数量的大量增加，而且表现在具体内容上比原刑法更充实。这主要表现在：首先，新刑法将分别以单行法规的形式颁布的23个条例、决定或补充规定和附属刑法中的相关规定纳入了刑法典条文，以利于集中了解与掌握。其次，根据国防建设的需要，专门增加“危害国防利益罪”一章规定。最后，对新出现的严重危害社会的行为予以犯罪化。如黑社会性质的犯罪、破坏土地资源的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪等。另外，修订后的刑法对其他危害社会的犯罪行为都作了较为全面的规定。其二，科学性。刑法典内在的科学性直接关系到刑法的权威性与稳定性。修订后的刑法在认真总结刑法实施以来的经验的基础上，适当借鉴国外立法的有益经验，克服了原刑法中诸多不合理规定的缺陷，从而使法典体系更为合理，罪状更为精确，前后更趋连贯，用语更为规范。例如，修订后的刑法将原刑法的反革命罪改为危害国家安全罪，充分考虑到了我国已经从革命时期进入社会主义现代化建设时期的实际，考虑到了危害国家安全罪的称谓比反革命罪更为准确。又如，修订后的刑法将原刑法中规定笼统的三个“口袋罪”（投机倒把罪、流氓罪和渎职罪）予以分解，使罪状更为具体、精确，便于操作。再如，修订后的刑法废除类推，克服了原刑法既欲体现罪刑法定原则，又保留类推的矛盾窘境。再如，修订后的刑法注意法条用语的规范，避免使用易生歧义的用语，使其更为科学。其三，连续性。修订后的刑法虽然对原刑法作了较大修改，但其不是对原刑法的全盘否定，而是原刑法的延续与发展，特别是在刑法体例上，仍保持了原刑法的框架，没有很大的变化。应该看到，这次刑法修订中除分则内容有较大变化外，总则内容基本上与原刑法相同，这在很大程度上说明了刑法的立法精神没有发生很大的变化。所以，我们只能说是修订而不是重新制定。其四，明确性。修订后的刑法对原刑法中一些笼统、原则的规定，尽量使其细化、具体。例如，用明文列举的方法替代了原刑法“其他”“在必要的时候”等诸如此类的不明确规定，在刑法分则中，尽可能多地采用叙明罪状，少采用空白罪状和简单罪状，使罪状的描述力求明确、具体，避免笼统、含糊。

总之，修订后的刑法是一部统一的、完整的、新中国成立以来最完备的刑法典，它是我国保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利的有力武器，它对于维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义改革开放和现代化建设事业的顺利进行具有重要的推动作用。它的修订与实施，表明我国刑事法律的发展进入了一个新的历史阶段。

（三）对1997年修订后刑法的补充和修正

1997年新刑法生效实施后，司法实践中又出现了许多新的问题，新刑法的适用过程中也暴露出一些不完善的问题。是否需要对新刑法进行补充和修正？如何加以补充和修正？这些内容无疑成为我们必须解决的问题和需要研究的课题。理论和实践中的普遍看法是，刑法的完善是一个永恒的主题，法律的适时变化是不可避免的现象，因为不变的法律是僵死的法律。但是，法律的变化不能过于频繁，我们应该在保证刑法本身稳定性的基础上，对刑法条文适时作出补充和修正。为此，在新刑法生效后，全国人大常委会除颁布了一个《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》外，又先后颁布了多个刑法修正案，对刑法进行了补充和修正。这些补充和修正中既有新类型犯罪的增加，也有对原来规定犯罪的构成要件和法定刑的调整。同时，全国人大常委会在长期摸索积累了一定经验的基础上，确定将适时颁布刑法修正案作为今后对刑法进行补充和修正的主要模式。这无疑是刑事立法的一个重要进步，是法治化进程中的重要一环。

1.1997年修订后的刑法正式施行后的第一个决定

1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。这是自1997年《刑法》施行以后，全国人大常委会为了更有效地打击涉及外汇的金融犯罪，维护国家外汇管理秩序，为了修改补充修订后的刑法的第一个以决定形式出现的刑事法律。

《决定》对刑法的主要修改补充有：（1）新增加了骗购外汇罪；（2）将买卖伪造、变造的国家机关的公文、证件、印章的行为，明确规定依照《刑法》第280条的规定定罪处罚，即依照伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚；（3）修改了《刑法》第190条的规定，扩大了逃汇罪的主体，提高了法定刑；（4）非法买卖外汇情节严重的行为，明确规定依照《刑法》第225条的规定定罪处罚，即依照非法经营罪定罪处罚；（5）对海关、外汇管理部门的工作人员的渎职犯罪行为作了具体规定；（6）明确规定了对金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员由于渎职造成国家大量外汇流失的，依照《刑法》第167条的规定定罪处罚，即依照签订履行合同失职被骗罪定罪处罚，扩大了该条文的适用范围。

2.1997年《刑法》之后的十个修正案

《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在九届全国人大常委会第六次会议通过后，国务院在九届全国人大常委会第十次会议上提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》和《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，建议将伪造、变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务会计报告，隐匿或者销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，擅自设立期货交易所、期货经纪公司，期货交易中的内幕交易，编造并传播期货交易虚假信息，诱骗投资者买卖期货，操纵期货交易价格，以及非法从事期货交易等行为规定为犯罪。有关部门及人大代表也对刑法中的其他有关内容提出了修改建议。对于上述种种修改建议，总体上讲立法机关认为是必要的，但究竟采取哪种方式修改补充刑法，这是值得研究的。经多方面听取意见，综合考虑了各种因素，仅从便于适用来讲，一部统一的刑法典不仅要便于司法机关适用，而且要便于广大群众学习、掌握，不宜再单独搞两三个决定或者补充规定。因此，立法机关采用了与以往根本不同的形式，即采用了刑法修正案的方式。不管修改、补充多少内容，都可以一次、多次修正原有刑法的规定。修改、补充刑法，如果增加条文，就列在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、之二。如果修改某条，就直接修改条文。这样不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整性和稳定性，也便于法律文书对条文款项内容的援引。就此而言，1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》在新中国立法史上第一次以刑法修正案方式对刑法进行修改、补充，无论是修改刑法的形式，还是完善刑法的内容，都对我国今后的刑事立法产生了深远的影响。

自《刑法修正案》颁布以后，为了及时回应经济和社会发展的需要，全国人大常委会又先后通过了《刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《刑法修正案（三）》（2001年12月29日）、《刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《刑法修正案（五）》（2005年2月28日）、《刑法修正案（六）》（2006年6月29日）、《刑法修正案（七）》（2009年2月28日）、《刑法修正案（八）》（2011年2月25日）、《刑法修正案（九）》（2015年8月29日）、《刑法修正案（十）》（2017年11月4日）。这些修正案都是在一定的社会经济发展背景下通过的，对当时经济社会领域中的重要问题进行了刑法规制，使刑法典在保持稳定性的同时又体现其良好的适应性。例如，为了加强环境资源的保护，实现可持续发展，通过《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》，对刑法典中的破坏环境资源保护罪及相关犯罪的规定进行了修改和完善；为了打击恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，通过《刑法修正案（三）》，对刑法典中的恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪及其他危害公共安全的犯罪的规定进行了修改和完善；为了规制市场经济秩序，建立市场诚信制度，通过《刑法修正案（四）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（六）》等，对刑法典中的生产、销售伪劣商品罪，走私罪，信用卡诈骗罪及妨害对公司、企业的管理秩序罪中的有关规定进行了修改，并增设了一些新的罪名；为了应对安全责任事故大量出现的问题，通过《刑法修正案（六）》，对刑法典中的安全责任事故犯罪的规定进行修改，并增设新罪名；为了进一步维护社会主义市场经济秩序，加强对腐败犯罪的打击力度，通过《刑法修正案（七）》，对经济犯罪中的内幕交易行为、逃避缴纳税款行为及腐败犯罪的规定进行修改完善，并增设一些新的罪名；为了落实宽严相济的刑事政策，保护人民群众的切身利益，通过《刑法修正案（八）》，对刑法典的结构、相关刑罚进行调整完善，减少死刑罪名，并增设危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪及强迫劳动罪等新的犯罪；为适应党和国家事业发展的新要求、经济社会发展的新形势，以及人民群众对于公平正义的新期待，通过《刑法修正案（九）》进一步减少死刑罪名，增加并修改了部分网络犯罪罪名，加大了对恐怖主义犯罪的打击力度，完善了惩治贪污贿赂犯罪法律制度，废除了嫖宿幼女罪，并对一些罪名的设置作了修正；为了惩治侮辱国歌的行为，切实维护国歌奏唱、使用的严肃性和国家尊严，通过《刑法修正案（十）》增设了侮辱国歌罪。

至2017年止，全国人大常委会已经颁布十个刑法修正案。毋庸置疑，刑法修正案俨然成为刑法修改和完善的一个重要途径。从我国目前十个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案体现了如下两个方面的基本功能：

一是修改补充功能，即刑法修正案针对已有刑法规范的不足，对刑法典进行修改补充。这里的“修改”是指对刑法典中原有过时的或者不适合现实需要的刑法规范予以改正或删除；“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。从刑法修正案颁布的内容来看，刑法修正案对刑法典的修改补充，既有对刑法典总则进行修改补充，也有对刑法典分则进行修改补充；既有对刑法分则中原有具体犯罪的构成要件进行修改补充，扩大或缩小原有犯罪构成要件的范围，又有对原有具体罪的法定刑进行调整，增加或减少刑罚种类，提高或降低法定刑幅度，增加量刑档次，增加法定从重或从轻处罚情节。刑法修正案的这一功能，有利于使现有刑法典不足的部分趋于完善。

十个刑法修正案对刑法典中的诸多条款进行了修改补充，包括：《刑法》第17条之一（已满75周岁的人犯罪从宽处罚），第38条第2款、第4款（管制刑的执行），第37条之一（从业禁止），第49条第2款（对审判时已满75周岁的人限制适用死刑），第50条（《刑法修正案（八）》规定了死缓的法律后果、严格限制对部分罪行严重的死缓犯的减刑；《刑法修正案（九）》规定了只能对死缓犯中故意犯罪情节恶劣的实施死刑立即执行），第53条（罚金的缴纳），第63条第1款（减轻处罚），第65条第1款（一般累犯），第66条（特别累犯），第67条第3款（坦白从宽），第68条第2款（删除犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚的规定），第69条（《刑法修正案（八）》规定了数罪并罚几种情况；《刑法修正案（九）》规定了管制刑的适用），第72条第1款、第2款（缓刑的适用条件；缓刑禁止令），第74条（累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑），第76条（缓刑的执行，即在缓刑考验期限内依法实行社区矫正），第77条第2款（缓刑的撤销及处理），第78条第2款（减刑的限度），第81条（假释的条件），第85条（假释的执行，即在假释考验期限内依法实行社区矫正），第86条第3款（假释的撤销及处理），第100条第2款（未成年人前科报告制度），第107条（资助危害国家安全活动犯罪），第109条（叛逃罪），第114条，第115条第1款（放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪，以危险方法危害公共安全罪，将投毒罪修改为投放危险物质罪），第120条第1款（《刑法修正案（三）》首次修正；《刑法修正案（九）》增加了本罪的财产刑），第120条之一（《刑法修正案（三）》增设资助恐怖活动罪；《刑法修正案（九）》又将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪），第125条第2款（将罪名修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪），第127条（将罪名修改为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪），第133条之一（《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪；《刑法修正案（九）》又扩大了危险驾驶罪的客观行为方式），第134条（重大责任事故罪），第135条（重大劳动安全事故罪），第141条第1款（生产销售假药罪），第143条（将罪名修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪），第144条（生产、销售有毒、有害食品罪），第145条（生产销售不符合标准的医用器材罪），第151条第3款（将罪名修改为走私国家禁止进出口的货物、物品罪；调整法定刑），第151条第4款（废除全部走私犯罪的死刑），第153条第1款（走私普通货物、物品罪），第155条（间接走私罪），第157条（武装掩护走私的处罚），第161条（将罪名修改为违规披露、不披露重要信息罪），第163条（将罪名修改为非国家工作人员受贿罪），第164条（将罪名修改为对非国家工作人员行贿罪；增设罚金刑），第168条（将罪名修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），第170条（伪造货币罪：删除本罪死刑，规定无限额罚金），第174条第2款（将罪名修改为伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪），第180条（内幕交易、泄露内幕信息罪），第181条（将罪名修改为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪），第182条（将罪名修改为操纵证券、期货市场罪），第185条（挪用资金罪和挪用公款罪），第186条第1款、第2款（将罪名修改为违法发放贷款罪），第187条第1款（将罪名修改为吸收客户资金不入账罪），第188条第1款（违规出具金融票证罪），第190条（逃汇罪），第191条第1款（洗钱罪），第199条（删除所有金融犯罪的死刑），第200条（单位犯金融诈骗罪处罚的规定），第201条（将罪名修改为逃税罪），第205条第2款（删除虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪死刑），第206条第2款（删除伪造、出售伪造的增值税专用发票罪死刑），第224条第3款（增加“非法从事资金结算业务的”非法经营行为），第226条（强迫交易罪），第237条（强制猥亵、侮辱罪），第239条（《刑法修正案（七）》增加了情节较轻的规定；《刑法修正案（九）》增加了致人重伤的情节），第241条（收买被拐卖的妇女、儿童一律入刑），第244条（将罪名修改为强迫劳动罪），第246条（侮辱罪、诽谤罪），第253条之一（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪），第260条第3款（虐待罪），第264条（盗窃罪），第267条（抢夺罪：增加多次抢夺的情形），第274条（敲诈勒索罪），第277条（妨害公务罪：暴力袭警从重处罚），第280条（伪造、变造、买卖身份证件罪），第283条（非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪），第285条（非法侵入计算机信息系统罪），第286条（破坏计算机信息系统罪），第288条（扰乱无线电通讯管理秩序罪），第290条（聚众扰乱社会秩序罪：医闹入刑），第293条（寻衅滋事罪），第294条（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪），第295条（传授犯罪方法罪），第300条（组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪），第302条（将罪名修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪），第309条（扰乱法庭秩序罪），第311条（将罪名修改为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪），第312条（将罪名修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪），第313条（拒不执行判决、裁定罪），第322条（偷越国（边）境罪），第328条第1款（盗掘古文化遗址、古墓葬罪），第337条第1款（将罪名修改为妨害动植物防疫、检疫罪），第338条（将罪名修改为环境污染罪），第339条第3款（走私废物罪），第342条（将罪名修改为非法占用农用地罪），第343条第1款（非法采矿罪），第344条（将罪名修改为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪），第345条第3款（将罪名修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪），第350条（非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪），第358条第3款（《刑法修正案（八）》修正了协助组织卖淫罪的行为方式；《刑法修正案（九）》废止了本罪的死刑），第360条（废除嫖宿幼女罪），第375条第2款（将罪名修改为非法生产、买卖武装部队制式服装罪），第383条（贪污罪：定罪量刑情节、终身监禁），第390条（行贿罪：加大了对行贿罪的处罚），第395条（巨额财产来源不明罪）。

二是增设新罪功能。立法机关针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害行为，通过颁布刑法修正案的方式将之规定为犯罪。简单地说，通过增设新罪，使某些犯罪在刑法典中从无到有。刑法修正案的这一功能，有利于突破刑法典的局限性，为刑法典增添活力，及时贯彻刑事政策，打击新的犯罪行为。

十个刑法修正案所增设的罪名包括：第120条之二（准备实施恐怖活动罪），第120条之三（宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪），第120条之四（利用极端主义破坏法律实施罪），第120条之五（强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪），第120条之六（非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪），第133条之一（危险驾驶罪），第135条之一（大型群众性活动重大安全事故罪），第139条之一（不报、谎报安全事故罪），第152条第2款（走私废物罪），第162条之一（隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪），第162条之二（虚假破产罪），第164条第2款（对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪），第169条之一（背信损害上市公司利益罪），第175条之一（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪），第177条之一（妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪），第180条第4款（利用未公开信息交易罪），第185条之一（背信运用受托财产罪和违法运用资金罪），第205条之一（虚开发票罪），第210条之一（持有伪造的发票罪），第224条之一（组织、领导传销活动罪），第234条之一（组织、出卖人体器官罪），第244条第2款（强迫劳动罪），第244条之一（雇用童工从事危重劳动罪），第253条之一（《刑法修正案（七）》增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》将该两个犯罪合并为侵犯公民个人信息罪），第260条之一（虐待被监护、看护人罪），第262条之一（组织残疾人、儿童乞讨罪），第262条之二（组织未成年人进行违反治安管理活动罪），第276条之一（拒不支付劳动报酬罪），第280条之一（使用虚假身份证件、盗用身份证件罪），第284条之一（组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪），第285条第2款、第3款（非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪），第286条之一（拒不履行信息网络安全管理义务罪），第287条之一（非法利用信息网络罪），第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪），第290条第3款、第4款（扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪），第291条之一（《刑法修正案（三）》增设投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪；《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪），第293条第2款（寻衅滋事罪），第299条第2款（侮辱国歌罪），第300条第2款（组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪），第303条第2款（开设赌场罪），第307条之一（虚假诉讼罪），第308条之一第1款、第3款（泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪），第312条第2款（单位掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪），第369条第2款（过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪），第373条第3款（伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪），第388条之一（利用影响力受贿罪），第390条之一（对有影响力的人行贿罪），第391条（对单位行贿罪），第392条（介绍贿赂罪），第393条（单位行贿罪），第399条第3款（执行判决、裁定失职罪和执行判决裁定滥用职权罪），第399条之一（枉法仲裁罪），第408条之一（食品监管渎职罪），第426条（阻碍执行军事职务罪），第433条（战时造谣惑众罪）。

第三节 刑法的体系和解释

一、刑法的体系

刑法的体系是指刑法的组成和结构。其表现形式是法律条文在一个法典中有次序、有层次的排列，反映了统治者用刑罚同犯罪作斗争的意志在刑事法律上的表达方式。

我国刑法的体系是我国工人阶级和广大人民群众同犯罪作斗争的意志的体现。正如前述，根据我国刑法的表现形式具有多样化的特点，对于我国刑法的组成，有广义和狭义两种理解。广义的刑法，是对刑法规范的总称，刑法典是其最基本的表现形式，同时还包括了单行刑法和附属刑法；狭义的刑法就是指《中华人民共和国刑法》。据此，有关刑法的体系也就可以分成广义的刑法体系和狭义的刑法体系。广义的刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系则是指刑法典的组成和结构。这里讨论的是狭义的刑法体系，也即主要是围绕刑法典的组成和结构展开的。

理解刑法典的组成时，首先应该掌握“编、章、节”这些基本的组成因素。我国刑法在编下设章，在章下设节。1979年《刑法》分为总则和分则两编。第一编总则共5章，内容包括：刑法的指导思想、任务和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定。第二编分则共8章，内容包括：反革命罪；危害公共安全罪；破坏社会主义经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；妨害婚姻、家庭罪；渎职罪。1997年《刑法》保持了法律的连续性和稳定性，但是在原有的基础上又有许多重大的发展和完善。总体上依然分为总则和分则两编，外加一条附则。第一编总则共5章：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑罚；第四章刑罚的具体运用；第五章其他规定。《刑法》总则中每一章中均专门设节。第二编分则共10章：第一章危害国家安全罪；第二章危害公共安全罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪；第七章危害国防利益罪；第八章贪污贿赂罪；第九章渎职罪；第十章军人违反职责罪。《刑法》分则中只有破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪这两章中还专门设节，其他章中则不专门设节。从上述组成内容分析，我们可以清楚地看到，《刑法》总则是关于刑法的任务、基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑所必须共同遵守的规则。《刑法》分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体的定罪量刑问题的标准。总则指导分则，分则是总则规定的一些原理原则的具体体现，两者相互贯通，相互依存。如果只有总则，没有分则，总则的一系列规范就无从体现；如果只有分则，没有总则，在具体定罪量刑时，就缺乏应循原理原则的指导。所以，我们必须将总则和分则之间这种一般与特殊、抽象与具体的关系作为一个整体加以研究，把它们有机地结合起来理解，这样才能正确地适用我国刑法。

组成刑法的各项规范，不管是总则性的规范还是分则性的规范，“条”是我国《刑法》的基本单位。而且各编、章、节中的条文，由统一的顺序进行编号，不受编、章、节划分的影响。有的条文一条一段，有的条文有几段，有的条文下面以基数号码编排有项。对这些划分的名称，在刑法中没有明文规定，我们通常是沿用我国法律结构的先例。1959年12月20日华东军政委员会转达政务院关于条文用语的指示和1956年12月22日最高人民法院通知指出：条以下称“款”，款以下称“项”。在我国《刑法》中，条以下为款，没有编号，用另起一段的办法上下分开。如《刑法》第6条，分三段，就是三款，引用第一段的就读作第6条第1款。款以下为项，是用基数号码编写。如《刑法》第34条第1款规定附加刑的种类分三项：“（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。”也有的条文以下没有分款而直接分项的，如《刑法》第33条规定：“主刑的种类如下：“接着就是：“（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。”对此，在引用时可直接读为第33条第几项。

条文的内容和结构形式，在我国《刑法》中有各种不同的表现，总则的条文按其内容分，有的是用来规定我国刑法一般原则的，有的是用来规定我国刑法上各种基本概念和制度的。按其结构形式看，有的条文在同一款中只包含一个意思，既简单又明了，但也有的条文在同一款中又可分为前段、后段，或者前段、中段、后段，即包含了两个甚至三个及三个以上意思。如《刑法》第51条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”这一条款中就包含着两个意思。又如《刑法》第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”这里就是三个以上意思。也有的条文前后的内容包含着相反的意思或者例外的情况，或者有限制性的规定，或者是对前面部分的补充，为了把这前后两部分的内容有机地组合在一起，通常是在中部加“但是”这个表示转折关系的词加以连接。“但是”后面的部分，学理上称之为但书规定。我国刑法中的但书规定，大致有以下几种情况：第一，但书对前段表示了相反的关系。如《刑法》第13条的规定，前面部分规定了什么是犯罪，但书部分则规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”后面的但书对前面规定的内容表示了相反的意思。第二，但书对前段表示了例外关系。如《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第三，但书对前段表示了限制关系。如《刑法》第73条第1款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。”第2款规定：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”第四，但书对前段表示了补充关系。如《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”可见我国刑法中但书的作用和意义是多种多样的。

《刑法》分则条文的结构与总则条文的结构不同，分则的绝大部分条文有具体的罪状和具体的法定刑。如《刑法》第406条规定：“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”前者称为罪状，后者称为法定刑。分则的条文一般都是由这两部分组成。当然，也有个别条文例外，如1979年《刑法》第90条只规定了反革命罪的定义，没有规定法定刑。

总的说来，我国刑法的体系反映了我国刑法的性质和任务，体现了阶级性与科学性相一致的原则，反映了我国社会主义刑法的特色。如对我国刑法分则体系的确立，是在总结了我国长期以来同各种犯罪行为作斗争经验的基础上规定的，并根据各种具体犯罪所侵犯的社会关系的不同，及其在社会主义社会关系统一体中的地位、作用和政治意义的不同，把我国目前所有的犯罪现象进行科学抽象，按照它们所侵犯的不同类型的社会关系分成十种类型的犯罪，每类一章，组成十章，并按照犯罪的社会危害性大小依次排列。每一类犯罪中的各种具体犯罪的排列顺序，原则上也是根据犯罪行为社会危害性的大小，同时又尽可能照顾各种罪之间的相互联系，从而建立了我国刑法分则的科学体系，体现了我国社会主义刑法体系的特色。

二、刑法的解释

（一）刑法解释的概念

刑法的解释是指对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐释。简而言之，就是对刑法规范含义的阐明。刑法的解释是以刑法规范和刑法实施中的问题为解释对象的法律解释的一种。通过刑法的解释，可以帮助人们准确理解刑法规定的真实意图，科学公正地依法解决好刑法理论与刑法实践活动中遇到的问题、难题。理论上我们对于刑法的规定要求要明确、具体，最好明确到不允许解释的程度，但是，刑法的明确、具体总是有限的，因而刑法的解释也就不可避免。刑法的解释是完全必要的，理由主要有以下四点：

首先，刑法的规定是对社会上存在的各种犯罪现象的高度抽象和概括，因此，刑法的规定不可能做到面面俱到，包罗万象。很多刑法条文由于受到规范的限制，很难全面地表达出刑法的立法原意和精神。这就需要由刑法解释来加以解决，帮助人们理解立法原意。应该看到，立法的精神体现在刑法规范之中，经过抽象和概括表现为刑法条文，通过解释使之具体化，才便于人们正确理解。尤其在刑法中使用的一些概念、术语，有一些与日常生活中使用的相同词语在含义上不尽一致，为了避免理解上的混淆，通过刑法的解释，可以帮助人们加以区别并懂得其特定的含义。

其次，社会上形形色色的犯罪行为不仅复杂而且多变，特别是犯罪行为对社会的危害也在不断地变化着，但是，刑法应具有相对稳定性，不可能朝令夕改。因此，对于复杂多变的犯罪现象，只能通过刑法的解释来经常对变化的犯罪行为作出必要的调整。有时甚至可以根据客观情况的变化，按照立法的意图和刑事政策，可以赋予某些条文新的含义。刑法规范不可能把一切复杂多变的犯罪形式都包罗无遗作出详尽的规定，像我们这样一个发展中国家，政治、经济形势的发展变化特别快，犯罪现象纷繁复杂，千变万化，这就要求刑法能跟上形势发展的需要，在惩治犯罪中发挥重要的作用。然而，刑法作为国家的基本法之一，一经制定颁布，需要保持相对的稳定性。因此，根据立法精神和刑事政策，进一步阐明刑法规范的含义，以弥补立法的不足就显得很有必要。

再次，刑法作为法律规范，本身是通过文字表达且力求简明扼要，这一特点决定其离不开刑法的解释。因为刑法用语以普通用语为基础，尽管核心意思明确，但总有边缘模糊的一面。而且刑法的有些用语难免出现多义的情况，需要刑法的解释详细作出界定和阐述。我国疆域辽阔、民族众多、各地情况相差较大，为了保障刑法的统一正确实施，维护国家法制的统一，对于抽象、概括的刑法规范进行解释可以使其含义具体化、明确化，使司法实践中易生歧义的刑法问题得到符合立法精神的统一理解，从而指导司法实践，协调刑事司法工作，保持各地定罪量刑的综合平衡，使刑法的适用达到一体遵循。

最后，刑法需要不断地完善，刑法的解释可以为刑法的完善起到实际的帮助作用。任何刑法经过一定时期实践以后，随着形势的发展变化，不断总结和积累经验，从部分到总体进行必要的修改，使之在宏观上最大限度地适应政治、经济、文化发展的需要，微观上达到内部的和谐统一，这是发展和完善刑法的必然。刑法的解释无疑是联结刑事立法与刑事司法的重要纽带与桥梁，对刑法的发展完善可以积累丰富的经验，对促进刑法研究的不断深入发展也有着重要的作用。

（二）刑法解释的种类

刑法解释可以从不同的角度，按不同的标准进行分类，我国刑法学界通常从以下两个方面进行分类：一是从解释的效力分类，将刑法的解释分为有权解释和学理解释，其中有权解释又可分为立法解释和司法解释；二是从解释的方法分类，可以分为文理解释和论理解释，其中论理解释又包括扩张解释、限制解释和当然解释。

1.从解释的效力分类

（1）有权解释，又称法定解释、正式解释和有效解释。指的是由特定的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对刑法规范的含义及其具体应用中的问题所作的解释。根据宪法和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，有权解释刑法的国家机关有全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。

①立法解释，是指国家立法机关所作的解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”我们知道，全国人大常委会是国家立法机关的常设机关，因此，由它对刑法规范所作的解释，同刑法规范一样具有普遍的约束力，属于刑法立法的范围。立法解释在内容上不仅可以进一步阐明刑法条文本身的界限，以利于司法实践，而且在必要时还可以对刑法条文的有关规定在同刑法的基本原则不相抵触的情况下作某些补充或者修改。其解释的方式，归纳起来，有以下三种情况：

第一，在刑法中列入解释性条文。例如，《刑法》第91条至第99条，这9个条文是刑法本身规定的解释性条文，分别对刑法有关条文中所说的“公共财产”“公民私人所有的财产”“国家工作人员”“司法工作人员”“重伤”“违反国家规定”“首要分子”“告诉才处理”“以上、以下、以内”的范围和含义作出了明确的解释。

第二，国家立法机关在“法律的起草说明”中所作的解释。例如，第五届全国人民代表大会在1979年制定《刑法》时所作的《关于七个法律草案的说明》对有关刑法规定所作的说明。又如，1997年3月第八届全国人大第五次会议所作的《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》。

第三，在刑法施行过程中，对于发生歧义的问题，按照宪法的规定，全国人大常委会有权解释法律。同时，根据需要，由全国人大常委会对刑法的某些条款进行补充解释。例如，在对1979年《刑法》作出系统修订前，1988年1月21日第六届全国人大常委会通过施行的《关于惩治走私罪的补充规定》，对1979年《刑法》第116条规定的走私罪的构成要件“情节严重”作出解释，具体规定犯罪情节和处刑档次，而且增加逃汇套汇罪、单位走私罪等新罪名。又如1990年12月28日第七届全国人大常委会通过施行的《关于禁毒的决定》第1条，对毒品的范围作了明确的解释。另外，立法机关还曾经在非刑事法律中对刑法某些条文的适用作了补充规定。例如，1982年全国人大常委会通过的《商标法》第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这一规定就是对《刑法》原假冒商标罪所作的补充。

需要指出的是，在刑法施行过程中，全国人大常委会专门所作的立法解释以前并不多见，但2000年以后则有增长的趋势。2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》；2001年8月31日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；2002年4月8日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；2002年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》；2002年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》；2005年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》和《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》；2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议则一次性通过了四个立法解释：《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》和《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》。

②司法解释，是指国家司法机关所作的解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”《人民法院组织法》第33条还规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”以上是国家司法机关有权作司法解释的法律依据。同时也明确了我国刑法的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院，解释的范围只限于审判工作和检察工作中如何具体应用刑法规范的问题。

我国刑法施行以来，最高人民法院和最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用刑法的问题作过不少解释，有的是由最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的审判解释，对全国的审判工作具有普遍的约束力。有的是由最高人民检察院对检察工作中如何具体应用刑法规范问题所作的检察解释，对全国的检察工作具有普遍的约束力。还有的是由最高人民法院和最高人民检察院，有时还会同有关部门共同对司法工作中如何具体应用刑法规范问题作出联合的司法解释，对全国的审判工作和检察工作均有普遍约束力，对协调全国的审判工作和检察工作统一认识、更好地适用刑法有着重要的作用。

（2）学理解释，又称非正式解释，是指由国家宣传机构、社会组织研究单位、教学部门或者法学专家、法律工作者对刑法规范所作的宣教性、学术性、知识性的解释。例如，教学单位的刑法教科书、专著、学术论文、专题报告乃至案例分析研究以及对刑法的学理注释等，都属于学理解释。其性质是属于理论性的探讨，因此，在法律上不具有约束力，更不能作为司法机关办案的依据。当然，正确的学理解释，对于促进立法和司法工作，对于培养法律专业人才，发展刑法科学，对于提高广大干部和人民群众的法律意识和法学水平，增强全民的法制观念是很有作用的。

2.从解释的方法分类

（1）文理解释，又称字面解释、文法解释。是对法律条文的字义，包括词句、术语、概念从字面含义到语法结构上所作的解释。如上面在立法解释中所提到的，《刑法》第91条至第99条这些解释性条文，如果从解释的方法分类，当属文理解释。例如，《刑法》第94条对“司法工作人员”所作的专门解释：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”第95条对何谓“重伤”所作的专门解释、第97条对何谓“首要分子”所作的专门解释等。其主要特点是严格按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小。

（2）论理解释，是指按照立法精神和刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，不拘泥于刑法条文的字面意义，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。

①扩张解释，又称扩大解释，是指将《刑法》条文作大于其字面含义范围的解释。例如，1979年《刑法》第173条规定：“违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”在1988年1月《关于惩治走私罪的补充规定》尚未制定，未明确此种情况应认定为走私罪之前，《文物保护法》第31条第3款曾规定：“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处。”这是当时对1979年《刑法》第173条盗运珍贵文物出口罪所作的扩张解释。另外，在刑法的司法解释中也经常采用扩张解释的方法。例如，最高人民法院于1985年7月8日，在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》制定以前，就曾批复：对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条的规定定罪判刑。从字面含义看，1979年《刑法》第170条规定的淫书淫画，并不包括淫秽录像、影片、电视片和幻灯片等。可见，上述批复就是对刑法有关条文的扩张解释。

②限制解释，又称缩小解释，是指将刑法条文作小于其字面含义范围的解释。如1983年11月17日最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于查处破坏邮电通信案件工作的通知》中指出：“邮电工作人员利用职务上的便利，从邮件中窃取财物，情节恶劣、后果严重的，应依照《刑法》第一百九十一条第二款的规定从重处罚。”这里用了“情节恶劣、后果严重”来限制对刑法上述条款的适用。可见，这是一种限制解释。

③当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、形式逻辑和事物属性，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。如《刑法》第50条第1款前段规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。”据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，更不得减为有期徒刑，这就是当然解释。需要注意的是，当然解释仍应以解释的事项符合法条用语可能具有的含义为前提。

】第二章 刑法的基本原则

第一节 刑法的基本原则概述

一、刑法基本原则的概念及内容

刑法的基本原则是刑法的核心和精髓，不仅能体现刑法的根本精神，而且能指导刑事立法和刑事司法适用。正因为如此，刑法的基本原则始终是理论和实践中一个极其重要的问题。

世界各国有关刑法基本原则的表现模式主要有三种：其一为直接规定的模式，即刑法的基本原则直接由刑法条文加以规定；其二为援引的模式，即刑法的基本原则不是由刑法条文加以规定，而是由宪法或其他宪制性法律加以规定；其三为推论的模式，即刑法的基本原则既不是由刑法条文加以规定，也不是由宪法或其他宪制性法律加以规定，而是由一些学者根据刑法的具体规定，从理论上进行归纳和总结并作出推论。

我国1979年《刑法》没有对刑法基本原则作出规定，其他法律也没有这方面的规定，当时刑法基本原则均是由一些学者根据自己对刑法规定内容的理解从理论上推论出来的。由于各人对刑法条文的内容及其精神理解不会完全一样，推论的角度也不可能完全一致，因此，刑法的基本原则在各种教科书中的表述并不完全一样。这种情况的存在，显然不利于刑法基本精神的体现和刑法内容的正确贯彻。为此，1997年我国在对刑法进行修订时，许多人提出应该将刑法的基本原则直接规定在刑法条文中，立法者最终采纳了这一观点，明确地将刑法基本原则规定在刑法条文中。从1979年《刑法》对基本原则采用推论的模式到1997年《刑法》采用直接规定的模式，这无疑是我国法治建设的又一重大成果。

对于刑法基本原则应该有哪些，理论上存在许多不同的意见。曾经有人提出过罪刑法定原则、主客观相一致原则、罪刑相适应原则、罪责自负反对株连原则、惩办与宽大相结合原则等。理论上大多数学者认为，界定刑法基本原则可以包括以下三方面的内容：第一，刑法基本原则应该是刑法这个部门法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。在国家的法律体系中，除了刑法以外，还存在宪法与其他诸多部门法，这些法律尽管存在所有法律的共同原则，但均有各自特有的原则。总体而言，各个部门法所特有的原则应该与法律的共同原则在精神上是一致的。各部门法所特有的原则与法律的共同原则是个性与共性、特殊与一般的关系。但是毋庸置疑，各部门法所特有的原则应该是各不相同的，也即作为刑法的基本原则理应有别于其他部门法律的原则，在不违背法律共同原则的前提下，具有自己部门法的特点。第二，刑法基本原则应该是贯穿于刑法始终的准则，也即应该贯穿于刑事立法、司法的全过程，体现在整个定罪量刑的各个方面。刑法基本原则应当具有全局性、根本性的属性，在刑事立法、司法的各个阶段均起作用，具有普遍的指导意义，而不是仅适用于某一特定阶段。如对未成年人犯罪从宽处罚原则、累犯从重处罚原则、数罪并罚原则等，虽然均是刑法中不可或缺的原则，但它们毕竟只是量刑等方面的局部原则，并不具有贯穿于刑法始终的特性，因而不能将它们视为刑法的基本原则。第三，刑法基本原则应该符合“原则”的内涵。“原则”，通常是指“观察问题、处理问题的准绳”。[3]也即刑法基本原则必须是刑法制定、解释与适用等活动中均必须遵循的准则。应该看到，刑法基本原则对于刑法解释与适用等活动的指导作用是十分明显的，因为，既然是刑法的基本原则，其内涵当然应该制约着刑法的解释与适用等活动，这是不言而喻的。需要理解的是，尽管刑法的基本原则规定在刑法之中，仍然应该理解其对刑法制定的指导作用，因为，立法者在制定刑法时首先是根据其所确立的基本原则设定相关条文的。

由上述内容分析可知，刑法的基本原则应该是贯穿于刑法立法、司法的全过程，并具有普遍遵守的、为刑法所独有的或者为刑法对法治原则的重申，具有全局性、根本性的准则。[4]根据这一要求，在对1979年《刑法》修订的过程中，立法者广泛听取了各方面的建议和意见，将罪刑法定原则、平等适用原则（也称适用刑法平等原则）及罪刑相当原则（也称罪责刑相适应原则）明确地规定在《刑法》第3条、第4条和第5条之中。

刑法所规定的这三大基本原则（特别是罪刑法定原则）具有划时代意义。

二、确立刑法基本原则的意义

我国新刑法中所确立的基本原则是我国刑事立法对人们在长期的刑事司法实践中刑事司法活动规律的反映，这些原则既继承和发扬了我国人民司法工作的优良传统，又是对刑事司法活动的性质、特点及其规律的全面、综合的反映，其所蕴含的科学、民主理念对于指导司法实践、完善刑事法制、实现刑法的任务都具有举足轻重的作用。[5]确立刑法基本原则的意义主要有：

（一）刑法基本原则在刑事立法活动中的指导意义

有人认为，刑法基本原则规定在刑法条文之中，因此，作为刑法的基本原则不可能指导刑事立法活动。这种观点显然是不正确的。因为，任何法律的制定总归存在自己的原则，这些原则对于法律条文的设定以及相关内容的确定理所当然地具有指导作用，否则就不能贯穿于法律始终，也就很难称之为原则。事实上，立法者在立法时就必须首先确立基本原则，并以此原则作为设立条文的准绳。从宏观上看，刑法基本原则是制定或派生刑法典、特别刑法、附属刑法规范的理论支点；从微观上看，具体刑法条文的设置要体现和遵循刑法基本原则。哪些严重危害社会的行为应规定为犯罪，罪与刑的比例关系应怎样设定，刑法条文的建立应遵从怎样的模式，都应在刑法基本原则的指导下进行。例如，罪刑法定原则对于犯罪与刑罚内容以及法律条文的规范，罪刑相当原则对于罪刑比例关系的调整等。如果背离了刑法基本原则，刑事立法就必然出现偏差。应该看到，刑法基本原则的确立在很大层面上增强了刑事立法的科学化、系统化和一体化，而且科学化、系统化和一体化的特点不仅仅表现在刑法典的制定活动中，而且体现在对刑法典的修订和补充活动之中。

（二）刑法基本原则在刑事司法实践活动中的指导意义

应该看到，刑事立法的科学化、系统化和一体化必然对刑事司法实践活动带来新的要求，而刑法基本原则的确立对于具体刑事司法活动的指导意义则将长期存在。这是因为，由刑事立法的原则性、概括性与现实中刑事案件的复杂性、多样性所决定，刑事司法实践中必然存在如何正确适用刑法，科学、准确地定罪、量刑，充分发挥刑法的保障机能与保护机能等问题。只有严格贯彻刑法基本原则的精神，才能科学地解决上述问题，使刑事司法活动顺利、有效地进行下去。刑法基本原则对于刑事司法活动的作用表现在：（1）刑事司法严格遵守刑法基本原则；例如，根据罪刑相当原则，量刑中力求刑与罪的相当，重罪重罚，轻罪轻罚。（2）刑事司法活动中以刑法基本原则为指导。刑法条文相对比较稳定，规定的内容也比较原则，而犯罪却是千差万别的，即使是同一类犯罪，也会因时间、地点、方法、手段的不同而不同。从刑法的一般规定到具体的犯罪行为，有一个正确理解和适用的过程，在这一过程中，司法人员对于案件的定性、处理离不开刑法基本原则的指导。[6]

（三）刑法基本原则对刑法任务实现的保障作用

任何法律的制定均有其需要达到的目的和需要完成的任务，刑法也不例外。当我们在建构刑法体系时也需要明确刑法所要实现或完成的任务。为了完成这一任务，就必须在刑法基本原则的指导下，将刑法所要实现或完成的任务细化到每一个条文之中。如果没有刑法基本原则，就无法形成具体的刑法任务，更谈不上刑法任务的实现和完成。就此而言，我们可以说刑法基本原则对刑法任务的实现和完成具有保障作用。我国刑法在整体上主要是围绕控制犯罪和保障人权两个直接任务而运转的。总体而言，我国刑法所确立的基本原则正是保障人们更有效地去实现刑法的任务。

第二节 罪刑法定原则

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予刑罚处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

一、罪刑法定原则的产生和发展

罪刑法定原则是现代世界各国普遍认同的一个极为重要的刑法原则和国际法原则。这一原则从思想、口号、学说的产生，一直发展到成为刑法原则和国际法原则，经历了一个较为漫长的历史发展过程，其本身具有深刻的思想渊源。

对于罪刑法定原则究竟产生于何时，理论上有多种说法。据考证，最早以文字形式记载这一原则的是拉丁文“nullum crimen sine leqe, nulla poena sine lege”，即“适用刑罚必须依据法律实体”或“无法律即无刑罚”的格言。中国先秦时期也曾有强调法的渊源必须是成文法的法定化。但是，这不意味着古罗马法中就已经实行了罪刑法定原则。也即这些虽然与罪刑法定的内容有一些相类似的地方，但是，与现代罪刑法定原则相比，它们最多也只能称之为罪刑法定的萌芽。

一般认为，罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”[7]这一规定（即“适当的法定程序”原则）虽然对于限制王权和保障人权开了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障权利和自由为目的的现代意义上的罪刑法定原则。随着资产阶级在同封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在《自由大宪章》中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》，1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐渐成熟之后，这一思想又随着英国殖民主义在美洲的发展传入美洲，在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州权利宣言以及1787年美利坚合众国宪法中得到肯定和进一步完善。继美国革命之后被称为资产阶级革命最为彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在法国的《人权宣言》中得到全面的体现，其第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”罪刑法定从学说到刑法原则的转变，是在法国资产阶级革命胜利后才完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”在《人权宣言》原则的指导下，1791年《法国刑法典》（草案）规定了体现罪刑法定原则的内容，1810年《法国刑法典》第4条明确规定罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从此，该法典成为世界上大多数国家仿效的范本，形成罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此以后为欧洲各国和世界其他国家所沿用，遵循罪刑法定主义成为各国刑事司法的通行做法。

应该承认，罪刑法定原则的形成和发展，应当归功于一大批思想家和法学家的努力。特别需要指出的是，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家极力倡导之下，罪刑法定思想得到更加系统与全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。如英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克（1632—1704）在《政府论》中认为：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳。这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”至于这些规则应采取何种形式，洛克认为“制定的、同意的、大家了解的、依一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度”。[8]尽管洛克在《政府论》中并未具体明确地提及罪刑法定一词，但从其字里行间，可以分析出罪刑法定的精神和思想。例如，文中所提及的“规则”“准绳”“法律”“尺度”等内容无不体现了罪刑法定的要求。法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠（1689—1755）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专制国家里什么法律也没有，法官本身就是法规。君主国家有法律，法律明确时，法官依法判案，法律不明确时，法官依据法律的精神判案。在共和国里，政体的性质要求法官一丝不苟地依照法律的字面含义判案。”[9]孟德斯鸠在这里实际上已经很具体地提出了法官应“以法律的文字为依据”的论断，并详细地分析了如果不这样，法官所作的解释就可能“有害于该公民”，从中较清楚地表达其对罪刑法定主义的追求与希望。较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家、刑事古典学派创始人贝卡里亚（1738—1794），其在《论犯罪与刑罚》一书中提出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因为任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民们就不再受那种小型多数人专制的摆布。”[10]贝卡里亚的这些论述十分清楚地表明了罪刑法定主义最基本的思想和精神，其中“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚”以及“超出法律范围的刑罚是不公正的”等的论述，实际上已经明确无误地阐述了罪刑法定原则理应具有的内容。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。

在相当长时期内，罪刑法定原则一直被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则，且在各国和地区刑法领域中占有绝对主导地位。时至今日，在七百多年的时间里仍是各国刑法所不愿放弃的一项基本原则。据不完全统计，目前世界上公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多数国家和地区均把罪刑法定原则规定在刑法条文中，也有些国家虽然没有在法律中加以规定，但理论和实践中均予以承认。特别是罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则并进而演变成国际法上的一个重要原则。例如，1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2款对罪刑法定原则作出明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》第7条第1项，以及1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1项都有类似的规定。一个法律的原则能够在这么长的时间内被不同国家、不同社会制度、不同民族所广泛、持久地接受，这本身就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。

罪刑法定原则的形成，是资产阶级革命反对封建专政统治和司法擅断的成果，具有不可抹杀的历史进步性。从罪刑法定主义思想的萌芽到罪刑法定原则的条文化，历经数百年，这项原则虽然在具体内容的宽与严、绝对与相对程度上有过一些争论和变化，但是基本精神却始终如一，并没有因为时间的推移而发生任何实质性的改变。这一事实表明：罪刑法定思想有它闪光的合理内核，其实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。它既要保护公民民主自由权利不受非法侵害，同时还要保障国家刑罚权的合理行使，防止任意滥用。定罪处罚的有法可依和有法必依，正是罪刑法定原则之法治精神的体现。

二、罪刑法定原则的思想渊源

罪刑法定原则主要有两大思想渊源。

其一是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。按照卢梭等人的观点，人人生而有自由、平等的权利。这种权利是天赋的，不是哪个人恩赐的，但是人的这种权利有一个实现的过程。人在实现自己权利的过程中，可能会碰到各种各样的障碍，基于契约关系建立起来的国家自应充分保护每个人的权利，其保护方法就是国家的立法、司法、行政三权不能像封建专制统治那样集于一身，应当分立，且相互间应有制约力，以实行权力平衡，避免国家权力的滥用，从而保障国民的自由和权利不受任意侵犯。正如孟德斯鸠所指出的：为了防止滥用权力，必须通过事物的统筹协调，以权力制止权力。我们可以有这样一种政治体制，不强迫任何人去做法律不强制他做的事，也不强迫任何人不去做法律允许他做的事。[11]国家还必须通过制定法律来保证人的这种自由、平等的权利，而国家的法律实际上是国家和个人建立的一种社会契约。作为一种社会契约，签约的双方在签约之前对合约的内容应该了解得十分清楚，特别是涉及对行为的禁止性规定，在契约颁布之前应该让人们知道禁止性行为的具体内容，而且这些内容必须明确而不能含糊。这些观点反映在刑事法律上，表现为针对封建社会的罪刑擅断，提出罪刑法定主义，强调司法上的人权保障，必须是司法机关严格依照事先制定并实施的法律的明文规定来定罪处刑，不能超越法律规定，更不能在没有法律规定的情况下就给人的行为定罪判刑。另外，法律的制定要考虑到它能确实可靠的执行，而要能保证法律确实可靠的执行，必须对法律条文中的内容明确化、具体化，也即罪和刑要法定，要具体和明确。这是罪刑法定原则的第一个思想渊源。

其二是被奉为近代刑法鼻祖费尔巴哈的“心理强制说”。费尔巴哈认为，人人皆有比较痛苦与快乐、追求愉快、趋避痛苦的本性，人们对犯罪所得的快乐与受法律惩罚之痛苦比较和权衡之后，就会在心理上自动抑制犯罪。按照费尔巴哈的观点，人们在实施任何行为时，始终处在一种利弊权衡的过程中，两利相权取其重，两害相衡取其轻。同样人们在实施犯罪行为的时候，也处在一个利弊权衡的过程中，如果犯罪所可能给他带来的痛苦超过犯罪所可能给他带来的快乐的，他就可能不干；相反的如果犯罪所可能给他带来的快乐超过犯罪所可能给他带来的痛苦的，他就会坚决地干。也正是因为这一点，按照费尔巴哈的观点，要有效地遏止住犯罪，其中最关键的一点，就是人们在实施犯罪行为之前，应该让他们明确地知道，如果实施犯罪行为将可能给其带来的痛苦有多大，以使他们能够进行一下比较并作出权衡。在这种情况下，就会有很多人因为害怕受到这种痛苦而放弃犯罪。由此，刑事法律应该事先明确规定什么是犯罪和犯了罪将要受到多重的处罚，从而对人们的心理造成一定强制压力，以便让人们自发控制犯罪的欲望并有效地遏制一些犯罪的发生。根据这一要求，有效地遏止住犯罪就必须给可能实施犯罪者一种心理强制，而造成心理强制的一个具体做法就是犯罪和刑罚必须由刑法条文具体明确地加以规定。这是罪刑法定原则的第二个思想渊源。

三、罪刑法定原则在我国刑法中的确立

罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个曲折的过程。尽管中国封建社会中有一些类似罪刑法定的思想，有从春秋战国以来公开颁布成文法的传统，有著名的《唐律疏议》《宋刑统》等法律，其中也有过罪刑法定的某些因素，但不存在真正意义上的罪刑法定原则。一般认为，罪刑法定原则是在晚清时由日本传入我国。这一原则最早见诸法律条文的是1908年（光绪三十四年）的《钦定宪法大纲》，该大纲规定：“臣民非按照法律规定，不得加以逮捕、监禁、处罚。”1910年（宣统二年）由沈家本主持修订的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这一法律规定无疑是中国历史上第一次在刑法条文中确立的罪刑法定原则。后来民国时期的各部刑法均采用了罪刑法定原则，1935年颁布的《中华民国刑法》第1条就规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”我们也应该看到，尽管《大清新刑律》后的旧中国各部刑法均有类似的规定，但是，由于这些刑法中都一直存在有法外制裁并实行类推制度，罪刑法定原则并不能真正得到贯彻执行。

我国1979年《刑法》由于遵循“宜粗不宜细”原则，刑法分则条文只有103条，可能因为有些严重危害社会的行为必须追究，但法律又没有明文规定，故又规定了有条件的类推制度。尽管大多数人认为我国当时的刑法已经奉行罪刑法定原则，只是在采用这项基本原则时略有变通而已，即我国奉行的是“以罪刑法定为基础，以类推为补充”的原则。但是对于是否需要坚持罪刑法定原则的问题，理论上仍众说纷纭。有人认为，我国不应以罪刑法定为刑法基本原则，其理由是罪刑法定为资产阶级夺取政权、维护其统治所设立的原则，因而不应为我国社会主义刑法所采用。也有人认为，我国地域辽阔，人口众多，社会现象复杂多变，如果采用罪刑法定原则势必约束自己的手脚，难以同各种犯罪进行有效的斗争，所以认为不宜采用这一原则。还有人认为，我国刑法事实上没有采用罪刑法定原则，因为刑法中类推制度的设立，无疑从事实上否定罪刑法定原则的存在。[12]随着刑事立法进一步向科学化、民主化方向上的发展，修订以后的刑法分则条文从原来的103条增加到了351条，对各种犯罪作了进一步明确、具体的规定；加之1979年《刑法》颁布、实施以后，实际办案中运用类推的案件数量甚微，故1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式，将罪刑法定原则规定下来。其意义极其深刻：（1）有利于加强人民民主专政。可以将一切反对人民民主专政、反对社会主义制度的罪行依法准确地予以惩罚，使对敌专政具有不可动摇性；可以严格地划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，保证对敌斗争的准确性；可以使人民群众利用这一有力武器坚定地展开对敌斗争。（2）有利于保证人民基本权利的实现。在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予公民的权利有着极为重要的作用：一方面，刑法确认法无明文规定不为罪、不受处罚，就使公民的基本权利得到切实可靠的保障，以免司法机关滥用刑罚权而导致对权利的侵害；另一方面，通过规定什么行为是犯罪并如何处罚，使打击侵犯公民权利的行为人有了准绳，即采用强力惩治非法侵害人并威慑潜在的非法侵害人，从而使公民的权利实现得到保证。（3）有利于克服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正确、合法、及时、有效的惩处。（4）有利于加强公民同犯罪作斗争。《刑法》明文规定何种行为为犯罪，犯罪应受什么样的处罚，提高了公民对违法、犯罪的区分能力，并且能监督司法机关准确地依法惩治犯罪，充分发挥刑法的保护功能。（5）有利于社会主义现代化建设的顺利进行。确立罪刑法定，使社会主义法治的权威性能更好地体现，依法治国、保证国家的长治久安和社会主义经济建设得以顺利进行。现行刑法的这一规定充分表明，罪刑法定原则不再停留在理论上进行讨论，而已经在刑事立法中有了体现。

罪刑法定原则在我国1997年《刑法》中的体现是明确和具体的，《刑法》第3条以条文形式明确将此原则规定下来，起到了统率的作用。同时，在《刑法》有关条文中明确地规定了犯罪的概念（如《刑法》第13条对犯罪概念作了明确的规定）、犯罪构成的共同要件（如《刑法》第14条至第18条明确规定了犯罪构成的共同要件，即构成犯罪的行为必须同时具备客体、客观方面、主体和主观方面四个要件），以及具体罪名及特征，规定了刑罚的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑，与1979年《刑法》相比，得到了进一步明确和完善，标志着罪刑法定原则在我国刑法中真正生根，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，显示我国刑法在立法指导思想、立法内容和立法技术上的巨大进步，从而对于中国刑事法治的发展与完善起到了决定性的作用。

应该看到，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。理论上，尽管罪刑法定原则是资产阶级在同封建统治作斗争过程中为争取自身在社会中的统治地位和权力而创造的一项法律原则，在此之后的推行中，本质上也是为资产阶级统治利益服务的。但是，无论是提出的当时还是发展到现在，罪刑法定原则对社会的发展均具有十分重大的积极作用。特别是罪刑法定原则在当今全球范围普遍被接受的事实充分表明其具有的历史进步性和内容的科学性。这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。

总之，罪刑法定原则在我国刑法中的确立，具有划时代意义。其不仅标志着我国民主与法治原则的发展与加强，而且也顺应了当代社会发展的趋势，符合世界各国刑事法律发展方向。尤其是对我国的刑事立法与刑事司法的发展完善以及更新我们的刑法观念，罪刑法定原则具有极其重要的作用。

第三节 平等适用原则

一、平等适用原则的基本内容

平等适用原则，也称刑法面前人人平等原则，是我国刑法的基本原则之一。这一原则要求，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等、严格适用。我国《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则，该条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

应该看到，平等适用作为一项刑法原则，实际上是法律面前人人平等原则的具体体现。法律面前人人平等原则，是我国宪法确立的一项法治原则，我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第5条规定：任何组织或个人“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。法律面前人人平等原则，各个部门法都应予以贯彻执行，如《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等都规定，公民在法律适用上一律平等。在1997年《刑法》修订研讨的过程中，对是否将这一原则纳入刑法也进行了充分的酝酿和讨论。在制定1979年《刑法》时，彭真在第五届全国人大第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中也曾强调指出：“在法律面前人人平等，是我国全体人民、全体共产党员和革命干部的口号，是反对任何特权的思想武器”，“对于违法犯罪的人，不管他资格多老、地位多高、功劳多大，都不能加以纵容和包庇，都应当依法制裁”。原来刑法典虽然没有规定法律面前人人平等原则，事实上实践中基本遵循了这一原则。近年来，在我国的现实生活中，有人凭借自己的身份、地位、权势、金钱，犯了罪却逃避法律制裁，这种现象虽然是少数、个别的，但是影响极坏，严重地破坏了社会主义法治。因此，必须在刑法中明确提出适用法律人人平等原则，正如邓小平所言：“越是高级干部子弟、越是党政干部、越是名人，他们的违法事件越要抓紧查处……高级干部在对待家属、子女违法犯罪问题上必须有坚决明确、毫不含糊的态度，坚决支持查办部门，不管牵涉到谁，都要按党纪、国法查处。”1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》指出：“对于严重破坏经济的犯罪，不管是什么人，不管他属于哪个单位，不论什么职位高低，都要铁面无私、执法如山，决不允许有丝毫例外，更不允许任何人袒护、说情、包庇。如有违反，无论是谁，一律要追究责任。”所有这些都表明，确定平等适用原则为刑法基本原则已是势所必然。另外，从国外立法例来看，亦有将此原则作为刑法基本原则的，如1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第4条规定此项原则即：“实施犯罪的人，不分性别、种族、民族、语言、出身、财产状况和职务地位、居住地、对宗教的态度、信仰、社会团体属性以及其他情况，在法律面前一律平等，均应承担刑事责任。”就此背景而言，将平等适用原则作为我国刑法的基本原则之一，显然有其合理性。

法律面前人人平等是近代资产阶级反对封建特权等级制度而提出来的一个口号，发展至今已有很长的历史。早在公元前5世纪，古希腊政治家伯里克利斯就说过：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的。”[13]虽然我国古代早已存在有“王子犯法与庶民同罪”，“刑无等级”，“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”等学说或口号。但是，由于客观历史的局限性，这些均不能算作现代意义上的法治原则，充其量只能算代表了当时人们对公平的一种要求、理想或反映了当时的一种社会思潮。现代意义上的平等观念是在欧洲文艺复兴时期由新兴资产阶级思想家提出来的。例如洛克、卢梭等人针对封建贵族和僧侣的特权与神权，系统地提出了“天赋人权”学说。洛克认为，人类在自然状态中是自由、平等的，但每个人的权利经常会受到他人的侵犯，于是人们互相订约建立国家，将由自己执行自然法和惩罚违反自然法者的权利交给国家。卢梭也认为，每个人都是生而自由平等的，放弃自己的自由就是放弃做人的资格，就是放弃人类的自身权利。在他们看来，自然法的本质是理性，制定法必须以自然法为基础，国家应该以正式公布的和被接受的法律进行统治，对富人和穷人、权贵与平民应一视同仁，并强调只有法律才是识别善与恶的真正标尺。显然，新兴资产阶级思想家的这些理论在为资产阶级革命奠定了思想基础的同时，也为资本主义法治建设提供了理论基础，而且由于这些思想观念中存在有许多追求平等自由的思想，这些思想也理所当然地为法律面前人人平等等法治原则的确立提供了充分的理论根据。

二、平等适用原则的确立

应该看到，法律面前人人平等逐渐地由口号转变为法治原则，是在资产阶级革命取得胜利后。1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，明确规定“法律是公共意志的体现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。这种法律上的平等具体表现为：（1）全体公民“都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定”；（2）“法律对所有的人，无论是实行保护或者处罚都是一样的”；（3）他们可以按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。对于《人权宣言》中所确认的这一原则，1798年法国宪法也以根本法的形式作了充分肯定和进一步的确认。以后法律面前人人平等的原则被欧美等资本主义国家广泛采用，成为资本主义法治的一项重要内容。随后在英美等国的法律中均有类似的规定，这一法治原则在各国的部门法中也得以贯彻，更由于刑法规定内容本身的特殊性，因而这一原则在刑法中的体现更为突出。

我国是社会主义国家，法律面前人人平等的原则理应成为我国的法治原则。作为社会主义的刑法，由于其规定的内容涉及犯罪、刑事责任和刑罚等内容，因此，更应充分体现在刑法面前人人平等的精神。在我国刑法中确立平等适用原则是完全必要的，理由是：首先，平等适用原则是保障公民权利的必然要求。如果在适用刑法过程中不能做到平等，即相同的行为有时被认定为犯罪，而有时则不被认定为犯罪，或者即使认定为犯罪但罪名或处罚均不相同，这种情况必然侵犯公民的权利，从而导致刑法的适用失去权威性。同样，如果适用刑法不平等，对于实际受到刑罚处罚的人而言，其基本权利当然也就很难得到保障。其次，平等适用原则也是预防犯罪的需要。平等适用原则的适用产生的结果是，有罪者得到了应有惩罚，而无罪者则不受刑事追究，这对于预防犯罪无疑具有十分重要的意义。因为，使有罪者得到应有的惩罚，使其承受一定的痛苦，并通过追究刑事责任使其得到改造，以预防其重新犯罪。其他社会人员在看到平等适用原则的现实后，也会从中得到启发和警戒，认识到有罪者必将受到法律制裁，而无罪者的基本权利也会受到法律的保护。最后，平等适用原则也是刑法本身的要求。刑法是规定犯罪和刑事责任的法律规范的总和，刑法的适用关系到社会的方方面面，其适用中的平等问题往往表现比较突出，而且人们对刑法能否平等适用的关注程度远远超过对于其他法律的关注。也正是因为如此，强调平等适用原则具有特别重要的意义。

对我国《刑法》第4条的规定，我们应该作如下理解：对于任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许有任何人超越法律的特权。具体体现在：（1）定罪上一律平等。任何人犯罪都应受到刑法的追究，适用相同的定罪标准。不允许将有罪认定为无罪，也不允许将重罪认定为轻罪，反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、财富的多少等都不能成为影响有罪无罪和罪轻罪重的因素。（2）量刑上一律平等。一方面，在罪行相同、行为人人身危险性相同的情况下，所处的刑罚应当相同；另一方面，该重判的不得轻判，该轻判的不得免除刑罚。行为人地位的高低、权力的大小、文化水平的高低、金钱的多少等都不能影响量刑的轻重。（3）行刑上一律平等。对于判处刑罚的人，应当严格依照刑法规定平等地执行。特别是减刑、假释等方面，应以犯罪人的悔改立功表现以及法律规定为依据而不能以其他非相关因素决定减刑和假释。

需要特别指出的是，我国刑法中所确立的平等适用原则与刑法对具有特定身份的身份犯的量刑轻重的规定并不矛盾。我国刑法中诸如对累犯从重处罚，对未成年人犯罪、自首者、立功者从宽处罚规定，对于有些犯罪中具有国家工作人员身份的犯罪分子规定从重处罚，都是针对行为的社会危害性，根据惩治与预防犯罪的需要，为圆满完成刑法任务而预先在刑法中作出的科学规定。由于这些规定具有普遍的适用性，且这些条文本身就是在平等的条件下制定出来的，因此，条文的内容与平等适用原则的规定不存在任何矛盾。相反，这些规定则是从社会危害性角度为平等适用刑法原则的实现提供了前提条件，因为，刑法中所规定对具有特定身份的身份犯量刑轻重的内容，无非是强调在平等适用的情况下该重的重，该轻的轻，所有的重轻适用又均是以平等为前提的。

第四节 罪刑相当原则

一、罪刑相当原则的内容

罪刑相当原则，也称罪责刑相适应、罪刑相适应原则或罪刑均衡原则，是我国刑法基本原则之一。其基本含义主要是刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，不能重罪轻判，也不能轻罪重判，也即犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。

罪刑相当的概念虽有源远流长的历史，但作为刑法基本原则则是在资产阶级革命胜利以后确立的。罪刑相当的思想最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量复仇。在人类社会发展历史上“以血还血，以眼还眼，以牙还牙”可以称之为罪刑相当思想最原始、最粗糙的表述形式。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所描述的，“个人依靠氏族来保护自己的安全，而且也能做到这一点：凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血族复仇”。需要指出的是，在奴隶社会初期，同态复仇的习俗残存下来已被早期的法律所认可。如《汉谟拉比法典》（约前1792—前1750）第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第197条规定：“倘断自由民（之子）之骨，则应斩其骨。”《十二铜表法》（前451—前405）第8表第2条也规定：“如果故意伤人肢体，而又未与（受害人）和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”就此分析，我们不难发现这些奴隶社会的法律条文中均完整地体现了典型的同态复仇思想。中国古代也有“罚必当暴”之学说。荀子把刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，指出：“刑当罪则威，不当罪则侮。”该学说无疑反映了荀子已经具有了最原始的罪刑相当思想。在我国古代的许多法律中已经出现划分故意和过失、再犯和偶犯的区别。例如在《唐律》中将杀人区分为谋杀、故杀和戏杀等三种情况，并分别处予不同的刑罚。这些均证明了在古代法律中已经存在罪刑相当的内容。

应该承认，罪刑相当真正成为刑法原则之一主要是由于资产阶级启蒙思想家倡导的结果。17、18世纪的启蒙思想家猛烈地抨击了封建社会的严刑苛罚，表达了资产阶级对于罪刑相适应的基本要求。例如，意大利著名刑法学家贝卡里亚系统地阐述了罪刑相当的思想。他指出：“遭受侵害的权利愈重要，犯罪的动机愈强烈，阻止他们犯罪的阻力就应当愈强大，这就是说，刑罚与犯罪应当相均衡。”启蒙思想家们所倡导的罪刑相当思想在资产阶级刑事立法中得到了充分的体现。例如，法国1789年的《人权宣言》第8条指出：“法律应当制定严格的、明显的、必需的刑罚。”1793年，法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯罪行为相适应，并应有益于社会。”从1791年到1810年的《法国刑法典》，虽然由绝对确定的法定刑改为相对确定的法定刑，但无疑都贯彻了罪刑相当原则，为后世刑事立法所借鉴。罪刑相当原则实际上与罪刑法定原则和刑罚人道主义原则一起成为资产阶级著名的三大刑事原则，为大多数欧美国家刑法所奉行。当今世界上各国和地区虽然对罪刑相当原则的理解有所差别，法律对犯罪与刑罚的规定也不完全相同，但是人们对于罪刑相当的理解和追求则基本相同。

理论上通常认为，罪刑相当原则的理论基础主要是报应主义和功利主义。按照报应主义的观点，基于某事物本身的性质决定对该事物的反应，也即在刑法适用中，行为对他人造成侵害就理应得到社会对此行为所作的基本相同的报应。原始社会的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等均反映了报应的演化过程。由于报应主义仅仅是对行为侵害他人的简单反应，没有也不可能涉及刑罚预防的目的观念，因而理论上就产生了功利主义的观点。按照功利主义的观点，刑罚的目的在于阻止罪犯再重新犯罪，并规诫其他人不要犯罪。因而惩罚犯罪时理应做到犯罪与刑罚相适应，只有这样才能达到刑罚的目的。

二、罪刑相当原则在我国刑法中的确立和体现

应该承认，罪刑相当原则是符合社会主义刑法基本理念的。马克思明确地指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪刑是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限——要使惩罚成为真正的犯罪后果，惩罚在犯罪者看来是他的行为的必然后果——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应当是他行为的界限。犯法的一定内容是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪刑的尺度。”马克思在此段论述中明确地提出了惩罚行为的必然后果，“应该是他本身的行为”，“受惩罚的界限应当是他行为的界限”。由此可见，这一论述无疑较充分地体现了罪刑相当的思想。罪刑相当原则强调犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。犯多大的罪就处多重的刑，要求在适用刑法中做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。反映罪与刑之间的矛盾统一规律，只有做到罪刑相适应，才能使罪犯受到公正、合理的惩罚，而惩罚是否公正、合理，又直接关系到能否促使罪犯认罪服法和接受改造，所以坚持罪刑相当原则，是实现刑罚目的的必然要求。

受当时历史环境的局限，我国1979年《刑法》没有明文规定罪刑相当原则，但是理论上普遍认为罪刑相当应该是我国刑法中的基本原则，而且在当时刑法总则和分则中都充分体现了这一原则。修订后的现行《刑法》为了突出强调这一原则，在第5条中明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据该条规定，在对犯罪分子量刑时，应当符合以下几个方面的精神：首先，应使法定刑与犯罪相适应，即在刑事立法时，必须注意各种犯罪的社会危害性程度，以行为对社会关系侵害的程度为基础来具体设定每一种犯罪的相对应的法定刑，以做到重罪配重刑，轻罪配轻刑。在刑事立法中对各种不同的犯罪配置合适的法定刑，是罪刑相当原则的首要要求。其次，应使实际裁量的刑罚与具体犯罪行为相适应，即在司法实践中，对于各种各样具体的犯罪行为进行具体裁量刑罚时，我们应在刑法所规定的法定刑幅度之内，根据罪行的大小以及影响刑事责任轻重的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻，做到罪刑相当，以保持刑法的公正性、合理性和刑事司法判决的权威性。应该看到，在相同的犯罪中，因案件不同而完全可能出现犯罪情节不尽相同的情况，且这些不同的犯罪情节又恰恰表现了行为的社会危害程度的不同，为此，在对犯罪行为裁量刑罚时，就必须充分考虑具体裁量的刑罚与犯罪情节之间的适应问题，以真正实现罪刑相当原则。由此可见，罪刑相当原则的确立，肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚轻重与犯罪的社会危害性相一致原则，吸收和体现了刑罚个别化及重视行为人个别状况的基本精神，有助于克服和纠正司法实践中产生的一些量刑畸轻畸重的不正常现象。

罪刑相当原则作为我国刑法的基本原则之一，在我国刑法中得到充分的体现。在刑法总则中，该原则体现如下：（1）我国刑法以罪刑相当原则为依据，在刑事立法中确立了一个科学的刑罚体系。这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重顺序加以排列，并且各个刑罚方法既相区别又相衔接，结构严密，主刑、附加刑相配合，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，这就从立法上为罪刑相当奠定了基础。（2）我国刑法以罪刑相当原则为依据，根据不同犯罪对社会危害的程度大小，配置了轻重不一的法定刑。例如对于危害国家安全罪中一些犯罪的法定刑设置，就明显地要高于渎职罪中一些犯罪的法定刑。我们的刑事立法在贯彻罪刑法定原则的同时，也十分注意重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑相当原则的落实。（3）我国刑法以罪刑相当原则为依据，根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。例如，防卫过当、避险过当应当减轻或免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚，等等。这些规定明确地提出了对于相同犯罪的不同情节，应该严格依据刑法的规定，作出不同的处罚。（4）我国刑法以罪刑相当原则为依据，在总则中确立了具体运用刑罚的一系列制度。例如累犯制度、自首制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度。这些规定明确地提出了对犯罪分子适用刑罚时应该考虑行为人本身的危险性作出合理量刑。应该说，刑法中的这些刑罚制度是根据犯罪分子的人身危险性大小而设置的，这是因为，罪刑相当不是罪刑绝对相等和机械对应。所谓“罪刑”，不单要看犯罪行为及其所造成的危害结果，还要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各个方面因素综合体现的社会危害性程度，也就是说，要把犯罪在客观上的社会危害性和罪犯的人身危险性结合起来考虑。犯罪是适用刑罚的前提和基础，而犯罪分子的具体情况，包括他的一贯表现和犯罪后的态度与再犯可能性等，只有在全面考察的基础上，才能科学地确定整个犯罪的社会危害程度，从而，才能真正贯彻罪刑相当原则。（5）在刑法分则方面，以罪刑相当原则为依据建立了刑法分则的体系和各种犯罪的刑罚幅度。根据犯罪构成的理论，犯罪行为侵害的客体不同，其社会危害性也不同，因而所处的刑罚也就不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立，基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪行的轻重排列的。同时，对各种犯罪规定了相对确定的法定刑，并且根据情节轻重，分别规定了两个甚至三个量刑幅度，这样，就为司法工作人员根据犯罪的社会危害性程度和犯罪分子的人身危险性大小，正确地适用刑罚提供了法律依据，该轻则轻、该重则重。

】第三章 刑法的效力范围

第一节 刑法的效力范围概述

刑法的效力范围，又称刑法的适用范围，是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间，以及是否具有溯及既往的效力。刑法效力范围所要解决的是，刑法在什么地方有效，对什么人有效，在什么时间内有效等问题。正确理解和掌握刑法的效力范围，对于正确运用刑法同各种刑事犯罪作斗争，保证定罪量刑的准确性，保护国家和人民的利益，维护国家主权具有十分重要的意义。刑法的效力范围，根据其适用范围的具体内容，可分为空间效力和时间效力两部分。

第二节 刑法的空间效力

一、刑法空间效力的概念

刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力是解决一国刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。由于存在国际间的交流，因而分析各国刑法规定及国际条约规定的内容，我们不难发现，一国刑法除适用于本国领域内的行为以外，在一定条件下还能适用于本国领域外的行为。关于刑法在空间上的效力，世界各国的刑法典曾有过一些不同的规定，许多刑法学家提出过各种主张和学说。概括起来，有以下几种：

1.属地原则（也称领土原则或地域管辖原则）

属地原则从维护国家领土主权出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人（包括无国籍人），都适用本国刑法。属地原则的基础是国家主权原则，即国家对在其领域内的犯罪行为依照本国法律进行刑事追诉是国家行使主权的表现。也正因为如此，属地原则在各国确定刑法空间效力时，作为与其他原则结合的基础而普遍得到认可。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则（即行为地主义）、客观的领土管辖原则（即结果地主义）和行为结果择一原则。主观的领土管辖原则是指凡是在本国领域内发生的犯罪行为，不论其结果发生于何处，均适用本国刑法。客观的领土管辖原则是指不论犯罪行为发生于何处，只要其结果发生在本国领域内，均适用本国刑法。行为和结果择一原则是指只要犯罪行为和结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。属地原则的缺陷在于未能解决在国外的本国人或外国人实施的危害本国国家或公民利益的犯罪行为的刑法适用问题，所以现代世界上单纯采取这一原则的国家和地区很少。

2.属人原则（也称国籍管辖原则）

属人原则主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。根据国际法的一般原则，具有一国国籍的人与其国籍所属国无论何时何地，都有着法律上的联系。刑法中的属人原则在具体内容上又可分为积极的属人原则和消极的属人原则两种：前者是指当具有一国国籍的人违反本国刑法时，不论这种违法行为是否发生在本国境内，国家都有权对其进行刑事追诉；后者则是指当具有一国国籍的人在本国境外时，享受本国的外交和法律保护。据此，对于外国人侵犯本国公民的犯罪行为，即当被害人是本国公民时，国家也主张刑事管辖权。积极的属人原则与消极的属人原则在本质上具有一致性，即均体现了国家对本国公民的属人优越权。但是，我们也应该看到，属人原则与国家主权原则有所抵触，单纯采用这一原则的可行性较低，因而各国刑法在采用这一原则时，多加以限制。

3.保护原则（也称安全原则或自卫原则）

保护原则主张以保护本国利益为标准，不论犯罪人的国籍，也不论犯罪发生在本国的领域内或者领域外，只要是侵犯了本国国家或公民的利益，都适用本国刑法。保护原则的实质在于解决属地主义和属人主义均不能解决的外国人在国外侵害本国国家和公民利益的问题。保护主义按其具体内容中保护对象的不同又可分为保护国家原则和保护国民原则两种。前者是指保护国家的安全与利益，而后者则是指保护本国公民的合法利益。就保护本国利益而言，保护原则无疑较为完善。但是，如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，要贯彻这一原则是有很大困难的。同时，保护原则毕竟是对在外国犯罪的外国人行使管辖权，容易与外国的刑事管辖权发生冲突，若使用不当，容易造成对外国内政的干涉。因而理论上和实践中对于保护原则的确立和贯彻存在较大的争议，尽管随着跨国犯罪的不断增加，人们对保护原则的要求也有所增加，但是，各国刑法在采用保护原则时一般均加以限制，将其作为刑事管辖中的一项辅助性原则。

4.折衷原则（也称结合原则）

折衷原则以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则和保护原则。该原则在当前被世界大多数国家采纳。

5.普遍原则（也称世界原则）

普遍原则主张不论犯罪人的国籍，不论犯罪地点在哪个国家的领域内，也不论犯罪行为侵害了哪一个国家和公民的利益，只要有犯罪行为发生，任何国家都有权根据刑法的共同原则加以处罚。普遍原则的产生是基于社会发展需要，即科学技术的高速发展和交通运输的极其便利，使得跨国犯罪和国际犯罪现象日益增加，贩毒、恐怖类的国际犯罪行为严重地危害着国际社会的和平与人类的安宁。为此，需要加强国际间的合作，各国应承担相应的、合理的国际义务，共同与跨国犯罪、国际犯罪现象作斗争。由于普遍原则可能成为干涉他国内政的手段或借口，因而很难得到全面的采纳，而且在司法实践中，由于各国的阶级利益和政治、法律观点不同，对所有犯罪都实行普遍管辖权是不可能的，通常采用列举的方式对某些特殊的犯罪作出普遍管辖的规定。近年来，随着跨国犯罪与国际犯罪的日益严重，越来越多的国际公约规定了普遍管辖原则。例如，1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款；1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为公约》第5条第2款；1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第4、5条；1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第2款；1979年《反对劫持人质国际公约》第5条第2款；1982年《联合国海洋公约》第100条、第108条第1款等。许多国家也在其本国刑法中作了与这些公约内容一致的规定。

6.永久居所或营业地原则

永久居所或营业地原则是在20世纪60年代以后由民事管辖权的一个原则发展起来的。主要是指如果犯罪人或受害人在某国有永久居所或营业处所，那么该国即可行使刑事管辖权。《东京公约》《海牙公约》和《蒙特利尔公约》把这一民事管辖权的原则引进了刑事管辖权，这是对刑事管辖权的国际法原则的新发展。《东京公约》第4条第2款规定，若犯罪人或受害人在一个缔约国有永久居所，那么该缔约国对这类犯罪案件也有刑事管辖权。《海牙公约》第4条第3款和《蒙特利尔公约》第5条第4款规定，如果罪行是针对租来时不带机组的航空器或是在该航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或承租人没有这种营业地，但其永久居所是在一个缔约国，那么该缔约国也可以对此种犯罪行为行使刑事管辖权。许多国家也在本国刑法中作了与这些公约内容一致的规定。根据永久居所或营业地原则的内容，该原则又可具体划分为犯罪人主义、被害人主义和犯罪人兼被害人主义。犯罪人主义依据的是犯罪人在该国有永久居所或营业处所；被害人主义依据的是被害人在该国有永久居所或营业处所；犯罪人兼被害人主义是指无论犯罪人还是被害人，只要在该国有永久居所或营业处所的，均归本国刑法管辖。

分析上述原则的具体内容不难发现，每一个单项原则在某一方面均存在许多优点，但是这些原则也实际存有它的局限性。因此，在当今世界，各国和地区如果孤立地采用一个原则显然会遇到适用的困难，而实际上采用单一型的刑事管辖权体制在世界范围来看也已经很少见。从历史传统上看，英美法系国家多采取属地原则，大陆法系国家多采取属人原则。随着时间的推移，大多数国家的刑法采用上述折衷原则，即以属地原则为主，有限制地兼采其他原则。也就是说，凡是在本国领域内犯罪的，无论本国人或外国人，一律适用本国刑法；本国人和外国人在本国领域外犯罪的，在一定的条件下，也适用本国刑法。这种结合型、折衷型的刑事管辖权体制，既有利于维护国家主权，又有利于同犯罪行为作斗争，比较符合各国的具体情况和利益，所以能为大多数国家接受。我国刑法关于空间效力的规定，也是采取结合型、折衷型的刑事管辖权体制。一般认为，我国《刑法》第6条的规定采用的是属地原则，第7条的规定采用的是属人原则，第8条采用的是保护原则。

二、我国刑法的空间效力

我国刑法的空间效力规定在《刑法》第6条至第11条中。

（一）我国刑法的属地管辖权

我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这一规定从刑事司法管辖的角度表现了基于主权原则所产生的属地管辖权（也称属地优越权）。这是我国刑法在空间上的适用范围的基本原则。领域是国家主权行使的空间范围，由国际法和各国国内法来确定，包括领陆、领水和领空等国家领土的各个组成部分。但就属地主义，各国在理论上和立法上大多作了扩张解释或规定，主要是指：其一，对悬挂本国国旗的舰船、飞机，不论其航（飞）行于何处，或停泊（降落）于何处，国旗国对舰船、飞机上发生的刑事案件均有刑事管辖权，理论上称为“国旗主义”；其二，一国驻外使馆所在地依照对等原则和国际惯例享有不受所在国法律管辖的特权；其三，有些国家的学者认为，一国军队驻外所在地或占领地，也应视为本国领域，不受所在国的刑事管辖。

《刑法》第6条第1款规定中所谓我国“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：（1）领陆，即国境线内的陆地。《领海及毗连区法》第2条第2款规定，中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿，台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛，澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。（2）领水，即内水（内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界）和领海及其以下的地层；根据《领海及毗连区法》第3条第1款规定，中华人民共和国领海的宽度从领海基线起为12海里。第4条规定中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带领域，毗连区的宽度为12海里。（3）领空，即领陆、领水之上的空间，它只及于空气空间，不包括外层空间。按照国际惯例，国家主权除及于领土外，还及于“拟制领土”。拟制领土，是为了从法律上解决管辖权问题而产生的一种假设，因而只是法律上的拟制，而不是真正的领土。拟制领土包括船舶和航空器，过去也有的称之为“浮动领土”。

《刑法》该条该款规定中所谓“法律有特别规定”，主要是指：

1.《刑法》第11条关于对“享有外交特权和豁免权的外国人”的特别规定。

2.《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。

3.《刑法》实施后国家立法机关所制定的特别刑法、附属刑法的规定。在1979年《刑法》制定以后，1997年对它进行修订以前，曾有过许多此种规定。（1）单行刑事法律。如《惩治军人违反职责罪暂行条例》《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等都是特别刑法。（2）在非刑事法律中设置有关追究刑事责任的附属性的刑事法律条款。如《海关法》《商标法》《专利法》等法律中有关刑法条款。

4.《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》所规定的，对于绝大部分的法律如民法、刑法、刑事诉讼法等都不适用于香港特别行政区和澳门特别行政区的规定。这是“一国两制”制度下刑事管辖权高度灵活性的具体体现。但当全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因在香港或澳门特别行政区内发生香港或澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态，《刑法》将适用于香港或澳门特别行政区。

我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”根据国际惯例，航行于公海或停泊于外国港口的我国军用船舰、军用飞机或者悬挂我国国旗的其他船舶、飞机，主权应属于我国。总之，凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不论该船舶或航空器在何地点，我国均有刑事管辖权。

关于特殊的领域管辖问题，即犯罪地标准，各国的刑法及其理论均有不同的规定和学说，按照属地主义原则，一国刑法适用的前提是行为人在本国领域内犯了罪。但如何认定在一国领域内犯罪即犯罪地问题，各国的刑法理论有不同的主张：有人主张行为地主义，即认为犯罪人实施犯罪行为的地方是犯罪地；有人主张结果地主义，即认为只有犯罪结果发生的地方才是犯罪地；有人主张折衷主义，也即行为与结果择一说，认为行为地主义不考虑危害结果，结果地主义忽视了犯罪的预备、未遂等阶段，均不足取。因而主张不论犯罪的行为或者结果，只要其中一项发生在一国境内，该国就享有刑事管辖权。与大多数国家和地区一样，我国刑法是采取行为、结果择一原则。我国《刑法》第6条第3款明确规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

此外，根据我国承认的1961年4月18日《维也纳外交公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖，因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。

在中华人民共和国领域内犯罪的，一般是中国人，即具有中华人民共和国国籍的公民，但也有少数外国人。我国刑法中所说的外国人，是指具有外国国籍的人或无国籍的人。根据《外国人入境出境管理法》的有关规定，外国人在中国境内，必须遵守中国法律，不得危害中国国家安全，损害社会公共利益，破坏社会公共秩序。我国是独立主权的国家，对在我国领域内的一切犯罪行为都有刑事管辖权，无论实施犯罪的是中国人还是外国人。

但是，对于犯罪的外国人适用我国刑法也有例外情况，这就是《刑法》第11条的规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是依照国际惯例，一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和优待。这种特权和优待是建交国家之间基于互相尊重主权和平等互利而作出的。一方面尊重了驻在国的主权和法律的尊严，另一方面又保障了派遣国的权利和两国之间的正常外交关系。为了确定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免，便于外国驻中国使馆代表其国家有效地执行职务，第六届全国人民代表大会常务委员会于1986年9月5日通过了《外交特权与豁免条例》。该条例详尽规定了外国使馆享有的外交特权与豁免的内容，包括：（1）使馆及其馆长有权在使馆馆舍和使馆馆长交通工具上，使用派遣国的国旗或者国徽；（2）使馆馆舍不受侵犯；（3）使馆馆舍免纳捐税；（4）使馆的档案和文件不受侵犯；（5）使馆为公务目的可以与派遣国政府以及派遣国其他使馆和领事馆自由通讯，通讯可以采用一切适当方法，包括外交信使、外交邮袋和明码、密码电信在内；（6）使馆来往的公文不受侵犯。条例还就外交代表享有的特权与豁免专门作了规定：（1）外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或拘留；（2）外交代表的寓所不受侵犯，并受保护；（3）外交代表享有刑事管辖豁免；（4）外交代表免纳捐税；（5）外交代表免除一切个人和公共劳务以及军事义务。条例还规定：（1）与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有与外交代表相同的那些特权与豁免；（2）使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的，也基本享有与外交代表相同的那些特权与豁免；（3）来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员，享有该条例所规定的特权和豁免。

根据上述规定，享有外交特权和豁免权的外国人不受我国刑事管辖。但该条例第25条规定，享有外交特权与豁免的人员：（1）应当尊重中国的法律、法规；（2）不得干涉中国的内政；（3）不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动；（4）不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相符合的用途。如果他们当中有人在我国领域内犯罪，我们也不能坐视不管。根据《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”可以建议派遣国依法处理；也可以宣布为不受欢迎的人，令其限期出境；罪行严重的还可以由政府宣布驱逐出境，等等。《刑法》第11条的规定，既维护了我国的主权和法律的尊严，又尊重了别国的主权，有利于协调国与国之间正常的外交关系。应当指出的是，在我国享有外交特权的豁免权的人员，不是在我国就可以为所欲为，其也负有尊重我国法律、法规的义务，并且他们的管辖豁免权还可以由其派遣政府放弃。在这种情况下，如果他们中有人犯了罪，就可以适用我国刑法。

（二）我国刑法的属人管辖权

根据我国刑法所确立的平等适用原则，我国公民不论其资格多老，地位多高，功劳多大，在我国领域内犯罪，应当依法制裁。决不允许有凌驾于法律之上、超越法律之外的特权人物存在。同样，我国公民如果身在国外，不仅仍然受我国法律的保护，而且也应当遵守我国的法律，这是基于我国对本国公民的属人优越权而产生的。1979年《刑法》第4条、第5条考虑到各国社会制度各异，法律规定不同，会产生事实上的刑事法律冲突，因此，本着维护我国主权也尊重他国主权的原则，对我国公民在我国领域外的犯罪，不是一概都管辖，而是有选择、有重点地管辖。在当时的历史背景下，由于在境外的中国公民毕竟比较少（主要是一些华侨），因而刑法规定可以适用的范围相对地说还比较窄。改革开放以来，我国公民因公、因私等出国数量剧增，在境外针对我国国家利益和公民的犯罪案件大幅度增加，而且由于种种原因在犯罪地往往得不到及时追究。为维护我国的安全和利益，保护我国公民的权益，修订以后的刑法扩大了属人管辖的范围。1997年《刑法》第7条规定，中国公民在境外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，除非按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。另外，《刑法》第7条第2款还规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”刑法的这一规定显然属于属人管辖原则。根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，也无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定的，该罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。对这里所谓的可以不予追究应正确加以理解，也即并非指绝对不予追究，而是保留追究的可能性。对于我国公民在境外实施了我国刑法规定的法定最高刑为3年以下有期徒刑的行为，也存在追究其刑事责任的可能性。至于对国家工作人员和军人，由于他们身份特殊，如果在境外犯罪肯定比一般的人要带来更恶劣的影响和更大的危害，因此，修订后的刑法规定，国家工作人员和军人在领域外犯我国刑法规定之罪，均适用我国刑法。

关于中国人在领域外犯罪的刑事责任以及刑罚，我国《刑法》第10条作了明确规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究。但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一条规定表明，我国是一个独立自主的主权国家，有其独立的刑事管辖权，不受外国审判效力的约束。即使犯罪在外国已经审判，仍然可以依照我国刑法追究犯罪者的刑事责任。同时，考虑到各国的实际情况，如果犯罪分子已经在外国受到刑罚处罚，可以考虑免除或者减轻处罚。至于我国公民在国外犯罪应当受我国刑法处罚的或者在国内犯罪后潜逃国外的情况，由于我国至今还没有同许多国家签订引渡条约，所以，有时会产生现实与法律错位的现象。在司法实践中，对于某些具体案件，通过同外国交涉与协商，曾经引渡过犯罪分子回国处理。但这还远远不能适应我国的涉外法律关系的巨大变化，对涉外刑事案件往往只能通过外交途径解决，这不仅程序复杂，而且难以得到保障，不利于维护我国法律的尊严和国家及公民的合法权益。因此，从发展的情况看，建立引渡制度势在必行。当然，这也是一个比较复杂的问题，例如，对引渡原则的遵守问题，由于各个国家的制度、法律各异，对有些问题很难取得共识。

（三）我国刑法的保护管辖权

我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”刑法这一规定明确了我国刑法空间效力中保护管辖原则。根据刑法这一规定，外国人在我国领域外无论对我国国家还是对我国公民犯罪，我国原则上有刑事管辖权。这一管辖权既保护了我国的国家利益又保护了我国公民的正当合法权益。尽管如此，我们应该看到，对外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪的刑事管辖权是有限制的。这些限制具体表现在：其一，所犯之罪必须侵犯了我国国家或者我国公民的利益，这是我国刑法规定这一刑事管辖权的适用前提。如果所犯之罪只是侵犯了其他国家和公民的利益的，我国刑法则没有管辖权。刑法作此限制的用意无非是，我们在强调保护我国国家和公民的利益的同时，应该尊重其他国家的主权，避免引起刑事管辖权的冲突和争议。其二，所犯之罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑，这是对保护管辖原则适用在犯罪程度上所作的限制，也即刑法强调只有对较为严重的刑事犯罪才能适用保护管辖原则。其三，所犯之罪按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。刑法之所以作此限制，主要是因为，外国人在外国所受到的教育与我们毕竟不一样，特别是他们实际上并不了解我国法律的规定，如果仅以我国刑法规定为标准，而全然不顾外国人所在国的法律规定，显然既不符合实际也不符合尊重他国国家主权的一般要求。我们不应该要求一个身在他国的外国人来了解我国的法律，而如果我们用我国刑法惩罚犯罪地法律并不认为犯罪的外国人的行为，必然有悖于法律原则。由此可见，我国刑法对于外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪在强调有刑事管辖权的同时，作一些必要限制是完全必要的。

需要指出的是，保护管辖权在某种程度上只能是一种理论上的规定，其具体实现有时并非十分容易。这是由于这种情况中的犯罪人是外国人，犯罪地又在我国境外，如果犯罪人未被引渡也未被我国抓获，我国司法机关事实上无法对他进行刑事追究，这也是显而易见的。然而，为维护国家的主权，保障我国国家和公民合法权益不受侵犯，不让一些犯罪的外国人钻空子，我国刑法还必须有此规定，通过强调我国刑法具有保护管辖权，对有关犯罪者起到一定的震慑作用。

（四）关于普遍管辖权在我国刑法中的适用问题

我国1979年《刑法》关于空间效力的规定中，原来没有涉及普遍管辖权的内容。随着社会生活的不断变迁和国际关系的不断发展，为了适应我国参加国际社会与某些国际犯罪共同进行斗争的需要，我国刑法的空间效力中兼采普遍管辖原则也是势在必行的。新中国成立后，我国不仅明确承认1946年12月11日联合国大会《关于禁止和制裁反和平罪、战争罪和反人道罪的决议》，而且为此作出了积极的努力，其中包括根据该决议的精神对在华日本战犯的审判和惩处。1952年7月13日我国承认了1925年《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》。1981年9月14日，中国政府代表签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》。1983年9月14日，中国加入了关于日内瓦四公约的1977年第一、第二议定书。根据这些公约的规定，中国承担了制裁反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪等战争犯罪的义务。1980年10月加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，1987年6月加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。这些国际条约规定：各缔约国应将非法劫持航空器，危害国际民用航空安全，侵害应受国际保护人员等行为定为国内法上的罪行，予以惩处。有关缔约国应采取必要措施，对任何这类罪行行使刑事管辖权，而不论罪犯是否其本国人，罪行是否发生于其国内。这就是对这类罪行确定了普遍管辖权原则。我国在批准或加入这些条约后，便承担了对犯有条约规定的罪行的罪犯实施管辖的义务。《关于禁毒的决定》第13条对于犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定：“外国人在中华人民共和国领域外犯前款罪进入我国领域的，我国司法机关有管辖权，除依照我国参加、缔结的国际公约或者双边条约实行引渡的以外，适用本决定。”由于我国1979年《刑法》中的适用范围对此尚无规定，为了使我国因加入或批准一些条约而产生的国际义务同国内法的规定相衔接，第六届全国人大常委会第二十一次会议于1987年6月23日作出决定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这个决定对我国1979年《刑法》作全面修订以前从立法上对我国刑法空间效力范围作了一个极其重要的补充，也表明了我国对履行已承担的国际义务的严肃态度，同时也为我国自己在今后处理刑事管辖问题时提供了国内法依据。1997年《刑法》吸收了上述单行法律的有关规定，专条规定了普遍管辖原则。《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”从而再次明确表明了我国切实履行国际义务的严肃立场，同时分则增设了一些相关罪名彻底解决了在刑事管辖上承担的国际义务同国内法有关规定的衔接问题。

根据该条规定，我国行使刑事普遍管辖权必须具备以下条件：（1）追诉的犯罪必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。这主要是指一些性质严重的危害国际社会利益的犯罪，如反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等。对于不属于我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，我国刑法就不能行使普遍管辖权。（2）追诉的犯罪必须是中华人民共和国在所承担义务的范围内行使刑事管辖权的。这主要是指我国在缔结或参加的国际条约中，同意承担的条约义务。应该看到，我国参加的国际条约，情况并不完全一样，有的是无条件参加的，有的则是附有保留条款后参加的。对于我国声明保留的条款中所规定的义务，则不在我国所承担的条约义务的范围内。（3）追诉的犯罪必须是发生在我国领域之外的。如果这些犯罪行为发生在我国领域之内，也就不存在有所谓的普遍管辖问题了，因为只需依据属地原则对此类案件就可以进行管辖。（4）犯罪人必须是外国人（包括无国籍人）。如果犯罪人是我国公民，也不存在有所谓的普遍管辖问题了，因为只需依据属人原则对此类案件就可以进行管辖。（5）犯罪人必须是在我国领域内居住或者进入我国领域的。因为只有这样，我国才可能对犯罪人行使管辖权。符合上述条件的外国人，不论其犯罪地在何处，只要居住在我国领域或者进入我国领域，我国就有权依照刑法的有关规定追究其刑事责任。

由此可见，我国刑法目前在空间效力问题上以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，同时也明确规定了对普遍管辖原则有条件的适用。

第三节 刑法的时间效力

一、刑法的时间效力的概念

刑法的时间效力，是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有溯及力。刑法的时间效力所要解决的是刑法从何时起有效，又是到何时止失效，刑法对其生效前的行为是否能够加以适用的问题。

二、刑法的生效、终止时间

根据我国刑事立法的实践，刑法的生效时间大体上分为两种情形。一是自公布之日起生效。即在对外公布法律的同时，宣布新的法律当即生效，或者说是从刑法被批准或公布之日起施行。新中国成立初期制定的一些单行刑事法规，一般也是从公布之日起施行。例如《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》等都是从条例公布之日起当即生效。以后也曾出现过类似的规定，如《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”二是在新的法律公布后间隔一段时间再行生效实施。如我国《刑法》于1979年7月1日经第五届全国人大第二次会议通过，7月6日公布，并按照该《刑法》第9条的规定，“本法自一九八〇年一月一日起生效。”期间相隔半年时间。1997年3月14日第八届全国人大第五次会议对《刑法》进行修订并公布，同时宣布：“自1997年10月1日起施行。”期间又相隔半年多时间。刑法之所以作这样的规定，是因为刑法是国家最基本、最重要的部门法，其涉及面广，内容较新，要求有一定时间的适应过程，以便于向群众和干部进行宣传教育，加强法制观念。同时也使执法机关有一个准备的过程，对干部有所培养、训练和提高，在思想上、组织上、业务上做好充分准备。

刑法效力终止的时间，即失效时间，基本上有以下两种情况：一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止（或称明示废止）。这种情况通常是在新法公布后，在新法的有关条文中或者在有关新法施行的法律中明文宣布予以废止，或者宣布与新法相抵触的原有法律即行失效等。例如，我国1997年《刑法》明文规定废止15个单行刑法。二是原有法律实际上效力终止即自然失效（或称默示废止）。这种情况，通常是由于新法代替了同类内容的原有法律，使原有的法律自行失去了效力，或者是由于原有的某种立法条件已经消失，使原有法律实际上已无法适用而失去效力。

我国1979年《刑法》公布后，对新中国成立后所颁布施行的一些单行刑事法规如何对待的问题，刑法本身没有作出明确回答。但是，全国人大常委会于1979年11月29日曾通过一项决议，规定新中国成立以来制定的、批准的法律、法令，“除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效”。根据这一规定的精神，我国刑法施行前制定、批准的刑事法律、法令，由于其内容有的已被刑法所涵括，有的与刑法的规定相抵触，因此应该认定为均已失去效力，对于刑法生效后所发生的犯罪行为，不得再引用它们作为定罪量刑的根据。1997年《刑法》则同时规定了两项附件：附件一，规定了全国人大常委会制定的《惩治军人违反职责罪暂行条例》等15项条例、补充规定和决定，已纳入修订后的刑法或者已不适用，自修订后刑法施行之日起，予以废止；附件二，规定了全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》等8项补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。有关刑事责任的规定已纳入修订后的刑法，自该刑法施行之日起，适用该刑法的规定。

三、刑法溯及力的问题

（一）刑法溯及力的概念及原则

刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。如果刑法对其生效前的行为能够适用，说明刑法就有溯及力；反之，则说明刑法就没有溯及力。

应该看到，刑法效力不溯及既往是罪刑法定原则中的重要内容之一。按照罪刑法定原则，确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何种刑罚，原则上应根据行为当时的法律来确定。行为实施时的法律（行为时法）不认为是犯罪行为，虽行为实施后的法律（裁判时法）认为是犯罪行为，也不能依据行为实施后的法律定罪处罚。这一精神包括：行为当时已为刑法规定为罪，裁判时法经过修正而加重其刑时也不得援用裁判时法加重其刑。这是因为，法律作为一种规定权利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会颁布或推行实施什么样的新法律。这也是国民预测可能性的客观要求，即法律只能期待人们做可能做的事情，而不能期待人们做出不可能做的事情，其中包括不能期待人们对今后法律的颁布或推行实施作出预测。新法如果溯及既往必然会破坏法的安定性，从而侵害个人自由。可见，强调新法不溯及既往，当然有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚”。在这种情况下，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。同时，他们中的有些人就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

由此可见，对于任何行为只能适用行为时法，不能适用裁判时法，这是罪刑法定原则的必然要求。但是，随着社会的不断发展和进步，人们发现如果对任何行为均只能适用行为时法而绝对不能适用裁判时法，会产生另外一个问题：即当裁判时法实际对被告人更为有利时，因为绝对不能适用裁判时法而会产生对被告人实际不利的后果。同时，又因罪刑法定原则的根本宗旨在于保障人权和自由，而且这一原则所体现的根本精神是有利于被告人，如果强调裁判时法绝对不能适用先前的行为，有时候确实会出现与这一精神相背离的情况。基于这一考虑，世界各国和地区在坚持罪刑法定原则中刑法不能溯及既往精神的前提下，开始对这一原则的内容进行修正。各国和地区刑法在坚持不溯及既往原则的过程中通常允许存在一个例外，即当有利于被告人时，裁判时法可以有溯及力。换言之，某行为被行为时法认为具有可罚性，但裁判时法认为不具有可罚性，或虽具有可罚性但裁判时法对其处罚较行为时法更轻时，则从有利于被告人的角度考虑，适用裁判时法。

综观世界各国刑事立法关于刑法溯及力的规定，主要有以下几个原则：

1.从旧原则，即新法一律不具有溯及既往的效力。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，一概适用行为时的旧刑法，而不能适用裁判时的新刑法。

2.从新原则，即新法具有溯及既往的效力。也即认定某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，全部依照裁判时的新刑法加以适用，而不能适用行为时的旧刑法。

3.从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为之处罚规定更轻的，适用行为时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照裁判时的新刑法加以适用。但是，如果行为时的旧刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻的，则应适用行为时的旧刑法。

4.从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法处罚更轻时，适用裁判时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照行为时的旧刑法加以适用，但是，如果裁判时的新刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻的，则应适用裁判时的新刑法。

结合罪刑法定原则的内容以及这一原则所体现的有利于被告人的根本精神进行分析，我们不难发现，上述四种有关溯及力的原则中，从旧兼从轻原则最为科学。因为，在这一原则中，“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想。而在这一原则中，“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时（包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况），则应适用裁判时法。这正体现了对行为人定罪量刑应体现有利于被告人的精神。上述原则中，从旧原则只体现了罪刑法定原则的内容，但明显不符合罪刑法定原则所体现的根本精神。从新原则显然不符合罪刑法定原则所强调的“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本内容。而从新兼从轻原则与从旧兼从轻原则虽然在某种情况下对被告人的实际处罚可能完全相同，但是，由于两个原则的立足点各有不同，一旦出现新、旧刑法规定完全相同时，按照从新兼从轻原则对被告人适用裁判时的新刑法，而按照从旧兼从轻原则对被告人则适用行为时的旧刑法。以行为时的旧刑法适用被告人的行为，并兼顾裁判时的新刑法中的有利于被告人的规定，显然更符合罪刑法定原则的内容以及这一原则所要体现的根本精神。为此，时下世界上大多数国家和地区的刑法均采用从旧兼从轻的溯及力原则。

（二）我国刑事法律有关溯及力问题规定的发展与变化

就我国刑法立法的发展分析，有关溯及力问题的规定主要经历了几个发展阶段：

1.采用从新原则。新中国成立初期我国刑事法律和刑事政策的主要任务是惩治反革命分子，巩固新生的人民民主政权，因此有关单行刑事法律、法规当然适用于中华人民共和国成立以前的人民革命根据地的未经审判的犯罪行为，以及发生在国民党反动统治时期的一切犯罪行为。新中国成立初期颁布的刑事法律的溯及力规定比较复杂，有的在条例中明文规定了具有溯及既往的效力；有的条例本身虽无明文规定溯及力问题，但就其某些条文及该法律的说明文件可以看出其具有溯及既往的效力；有的条例对于溯及力问题没有作任何规定和解释说明，完全由司法实践中具体掌握。具有溯及力的法律，其溯及既往的时间范围也较为复杂，有的对溯及的时间不加限制，有的则把溯及的时间分为若干阶段，分别就犯罪情况来确定适用法律的时间范围。“文革”期间，法制受到严重破坏，对人定罪量刑往往不以法律为依据，因此溯及力问题也就无从谈起。

2.采用从旧兼从轻原则。1979年《刑法》确立了从旧兼从轻的溯及力原则。该《刑法》第9条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，从1949年10月1日到1979年12月31日期间的行为是否认定为犯罪及处罚问题，按以下办法解决：

第一，行为时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，不论本刑法如何规定，均不认为是犯罪。

第二，行为时的法律、法令、政策认为犯罪，而刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未确定的，即不认为是犯罪。

第三，行为时的法律、法令、政策和本法都认为是犯罪，而且是在刑法规定的追诉时效之内的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果刑法规定的法定刑轻于行为当时的法律、法令规定的法定刑的，适用刑法的处罚规定。

3.采用从旧兼从轻原则的同时，对某些有特别规定的犯罪采用从新或有条件从新原则。1979年《刑法》颁布实施之后，随着我国社会、经济的发展以及犯罪情况的变化，全国人大常委会陆续颁布了一些单行的刑事法律，对刑法有关条款作了必要的修改或补充。对于一些严重的经济犯罪分子和严重危害社会治安的犯罪分子既提高了法定刑，又规定对这些犯罪分子的处罚适用新的较重的处罚规定。这些规定主要有：

第一，有条件的从新原则。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条规定：“本决定自1982年4月1日起施行。凡在本决定施行之日前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”从这一规定可以看出，该决定是以犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举，作为解决该决定有无溯及力问题的根据，且作为适用从新原则的条件。

第二，从新原则。1983年9月2日全国人大常委会颁布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对流氓集团的首要分子等几种严重危害社会治安的犯罪分子加重了法定刑，规定可以在刑法最高刑以上处刑直至判处死刑。并且规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本规定。”也即在适用问题上，该决定采用的是从新原则。1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严惩重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》第5条中，进一步明确了对决定中所规定的一些犯罪的法律适用问题。该答复明确指出：在这个决定公布后，对于决定所列的犯罪案件，人民法院进行第一审、第二审时，都适用这个决定；对于判决已经发生法律效力的案件，如果发现犯罪分子有漏罪需要审判时，也适用这个决定，并依照《刑法》第65条关于数罪并罚的规定，作出判决。但在这个决定公布前，已经发生法律效力的判决，如果发现确有错误，现在需要依照审判监督程序进行改判的，不适用这个决定，仍应适用刑法以及在这个决定之前通过的对刑法的补充和修改的规定。

从上述两个决定有关溯及力问题的规定中不难发现，虽然在规定的内容上有“有条件”与“无条件”之分，但实际上均是采用从新原则。由于两个决定中的有关规定均是对原来刑法的补充和修改，且经补充和修改后条文均比原来刑法的规定要重得多，因此，采用从新原则不仅是用裁判时法适用被告人，而且这种适用对被告人是极为不利的。当然，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中所规定的将犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举作为判断是否“继续犯罪”标准，无论在理论上还是在司法实践中均很难说得通，而且也与原有刑法的相关规定相矛盾。因此，这一规定受到一些学者的批评。

4.重新统一采取从旧兼从轻原则。1997年《刑法》根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻的原则。根据《刑法》第12条的规定，行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究，即刑法没有溯及力。行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或者判决尚未确定，即不认为是犯罪，也即刑法有溯及力。行为时的法律认为是犯罪的，按照修订后的刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究，即刑法没有溯及力。但如果修订后的刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。另外，为了保持原来判决的稳定性，修订后的《刑法》第12条第2款还专门增加了“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定。这主要是指在处理申诉案件时，不能因为修订后的刑法不认为是犯罪或者罪名变更、处刑较轻等而改变过去按当时的法律规定已经发生法律效力的判决和裁定。

根据《刑法》第12条规定的精神以及有关司法解释的内容，在理解有关溯及力问题时需要注意以下几点：第一，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用1979年《刑法》第77条的规定（即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制）。第二，对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于被告人的原则进行处理。第三，如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。第四，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。[14]

（三）从旧兼从轻溯及力原则中的“处刑较轻”标准的理解

从上述对我国刑法有关溯及力的规定分析中可以看到，我国刑法与世界大多数国家的刑法一样，均以从旧为溯及力的基本原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家的刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。应该看到，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提、是原则，而“从轻”则是例外。

由于从旧兼从轻的原则中涉及“从轻”问题，但是刑法对溯及力原则的规定中对“处刑较轻”的内容又未作明确定义，因而在理论和实践中有不同的理解。有人认为，比较刑罚的轻重，应以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较的标准，也即用行为时法和裁判时法分别对某一具体犯罪行为先进行量刑，然后看哪一个宣告刑轻，取其轻者加以适用。有人认为，比较刑罚的轻重，应将行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所规定的具体法定刑进行比较，然后择轻而从，对于行为时法与裁判时法之间的法律规定，因其不属于比较对象，不能予以考虑，如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。有人还认为，比较刑罚的轻重，除比较行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一行为定罪量刑的其他因素（诸如相应的司法解释等）进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则，如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应适用行为时的法律。有人则认为，比较处刑的轻重，是指同一种犯罪行为对适用新老法律的比较。首先应当以法定刑为标准，比较最高法定刑的刑种或刑度，孰轻孰重，取其轻者；如果法定最高刑相同，再比较法定最低刑的刑种或刑度，看哪个更轻些，取其轻者；如果法定最高刑与最低刑均相同，则比较量刑的适用条件（即比较包括司法解释等对某一具体犯罪所规定的量刑条件的宽严条件），也取其轻者。

我们认为，比较处刑的轻重应以法定刑作为标准，而不能以实际宣告刑作为标准，以法定刑作为比较标准，不仅符合立法原意，而且也便于实际司法操作。这主要是因为，如果以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较标准，这就意味着，人民法院在选择法律时，必须先以行为时法对行为人的行为作一次量刑，然后再以裁判时法对行为人的行为再作一次量刑，并在两次量刑后，比较具体量刑结果的轻重，从而选择法律，再作一次最后量刑。这样做不仅大大增加了法院的工作量，而且也违反量刑的一般原则，因为，在没有选择好法律的情况下进行量刑本身就存在不妥之处。

以法定刑作为比较处刑轻重的标准，其科学性在于法定刑比较直观、明确且具有可比性，而且法定刑的轻重直接反映了立法者对某一犯罪行为所作的评价，所以其最接近立法原意。就此而言，以法定刑作为比较轻重的标准，并按法定最高刑、法定最低刑为比较顺序，无疑是正确的。

对此，1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》作了明确规定：《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。为了体现我国刑法溯及力上的“从旧”原则精神，该司法解释同时还规定：1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

（四）关于“跨法犯”的刑法适用问题

“跨法犯”是1997年《刑法》颁布施行后产生的一个新概念。它是指行为人的行为开始于新刑法生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于“跨法犯”中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究“跨法犯”无法回避刑法中的溯及力问题。

对于“跨法犯”的刑法适用问题，理论上存在几种不同的观点：有人认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则，即原则上适用旧刑法，只有在新刑法比旧刑法处刑较轻的情况下才适用新刑法。其理由是：“跨法犯”的行为始于新刑法生效之前，尽管新刑法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新刑法生效之前的行为，所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。有人则认为，“跨法犯”的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。其理由是：“跨法犯”的部分行为在旧刑法有效期内，部分行为在新刑法生效后。对新刑法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧刑法；而新刑法生效后的行为，则一般适用新刑法。还有人认为，对“跨法犯”应一律适用新刑法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新刑法生效后。按《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。[15]

理论上对上述第三种观点一般较为认同，司法实践中也有相应的司法解释。1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出：（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉；（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。

我们基本赞同理论和司法实践中对于“跨法犯”应适用新刑法的观点。但是，在对“跨法犯”适用新刑法时应注意几个问题：

其一，不要任意扩大“跨法犯”的范围。按照通说，“跨法犯”的行为必须具有“继续或者连续”状态，即按“跨法犯”处理的犯罪必须是我们通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定“跨法犯”最重要的依据。当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对于聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将“隔时犯”作为“跨法犯”对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法（即旧刑法）作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。

其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于“跨法犯”虽然仍应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对“跨法犯”问题作专门的规定，但同一刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对于“跨法犯”也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。例如，《德国刑法典》第2条第2款规定：“刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律。”[16]再次，对“跨法犯”适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。相反，由于“跨法犯”中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能既做到保持刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。

（五）关于累犯、自首制度等的“跨法适用”问题

1997年《刑法》对1979年《刑法》作了较大修订，特别是对于诸如累犯、自首等一些刑罚制度的规定有很大差别。例如，有关累犯制度，原刑法规定被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。而新刑法则将其中的“三年以内”改为“五年以内”，从而扩大了累犯的适用范围。又如，有关自首制度，新刑法明确规定了准自首的内容，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。新刑法的这一规定内容显然扩大了自首的认定范围，而这一点在原刑法中则没有体现。类似的情况还有很多，由于这些情况的客观存在，就必然会产生对于这些制度如何“跨法适用”的问题。

为解决这些问题，最高人民法院于1997年9月25日专门发布了《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》，就有关刑罚制度作了如下规定：

其一，对于累犯制度，该解释规定：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用1979年《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。

其二，对于自首制度，该解释规定：1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条第2款的规定。

其三，对于立功制度（原刑法中没有设立这一制度），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。

其四，对于缓刑制度（新刑法将发现漏罪和违法违规也作为撤销缓刑的情况），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条的规定，撤销缓刑。

其五，对于假释制度（新刑法新增加了不适用假释的规定并且将发现漏罪和违法违规也作为撤销假释的情况），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第86条的规定，撤销假释。

四、刑法司法解释的时间效力问题

刑法司法解释的时间效力是指有关刑法司法解释的生效、失效及其溯及力问题。长期以来，理论上对此问题争议颇多，司法实践运用更不统一。2001年12月7日最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）联合发布《关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》），对相关问题作了比较明确的规定。“两高”《规定》明确指出：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

对于“两高”《规定》这一内容，应作以下几点理解：首先，《规定》再一次强调了刑法司法解释具有法律效力，司法实践中理应坚决加以贯彻执行；其次，《规定》强调所有刑法司法解释的施行时间应该自发布或者规定之日起，从而统一了刑法司法解释施行的时间；最后，《规定》强调了刑法司法解释的效力适用于法律的施行期间（同时在后面的条文中又具体说明了这一点的内容），从而表明了刑法司法解释与刑事法律的紧密关系。

对于刑法司法解释的生效时间，“两高”《规定》明确“应该自发布或规定之日起”生效。对此应作以下几点理解：其一，刑法司法解释的生效时间只能是以其发布或者规定的日期为标准。《规定》之所以确立了“发布之日”和“规定之日”两种标准，主要是针对以往司法解释在此问题规定上的不一致情况所提出的解决方案。如果刑法司法解释明确规定生效时间，就应以此规定的日期为生效时间；如果刑法司法解释没有明确规定生效时间，则应以其公布的日期作为生效时间。其二，刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间。对此有人认为这无疑是把刑法司法解释的生效时间提前了。我们不同意这种观点，尽管“两高”《规定》在这一问题上的规定不很明确，容易使人产生不同的理解，但是，对于《规定》应作全面理解而不能断章取义。我们认为，这里所指的“刑法的施行期间”应该只限于刑法司法解释生效后的“刑法的施行期间”。也就是说，《规定》中所称，刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间实际上是以刑法司法解释的生效为前提条件的，这从刑法司法解释“自公布或者规定之日起施行”的规定中已经可以得到佐证。由此可见，对于“两高”《规定》在这一问题上的正确理解应该是，刑法司法解释的效力适用于刑法司法解释生效后的刑法施行期间。

正如前文所述，我国刑法在有关溯及力的规定上几经周折后，经修订后的1997年《刑法》重新明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则。那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否具有溯及力呢？这次“两高”《规定》就此问题作了一些规定，即对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。可见“两高”《规定》的内容，实际上是承认刑法司法解释具有溯及力，只不过使用了以“尚未处理或者正在处理的案件”条件作为限定。对此，理论上仍存在值得商榷之处。

需要指出的是，“两高”《规定》对于存在有新旧司法解释时应如何加以适用的问题，明确作了应采用从旧兼从轻的原则的规定。即《规定》认为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新司法解释。”就此规定我们应该作这样理解：首先，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释生效实施后，处理时应适用新的刑法司法解释；其次，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则应适用新的刑法司法解释。“两高”《规定》的这一内容无疑是符合我国刑法确立的从旧兼从轻的溯及力原则精神的，实践中理应坚决贯彻执行。同时，为了维护原来判决的权威性和稳定性，《规定》还明确，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。