强制与解释法律规范性
朱振[1]
Coercion and the Interpretation on the
Normativity of Law
Zhu Zhen
内容摘要：在哈特之前，“强制”一直都是解释法律性质的核心概念，哈特基于授权性规则对法律强制论的批评彻底改变了强制在法性质讨论中的支配地位。当前弗里德里克·肖尔致力于复兴“强制”对法哲学的价值，认为强制是法律的一个普遍特征，这一点能够得到经验上的支持，而分析法学的概念分析方法是有缺陷的。法律提供的是审慎的理由，当法律命令和行动者自己的实践推理即关于最好行动的主观判断相抵触时，法律规范性才有存在的空间。因此，离开强制，法律就无法造成实践差异。肖尔通过个人性来解释规范性，忽视了法律规范性的社会性这个更为重要的面向，从而限缩了规范性的范围。从经验上看，相较于哈特的内在观点，肖尔基于“坏人”观点的理论建构更无法得到社会统计意义上的支持。法律规范性是一个兼具个人性与社会性的概念，必须寻求对二者的统一解释，其中“强制”对于个人性的守法行为也许是重要的，但无法有意义地说明法律规范性的性质与来源。
关键词：强制 规则 法律规范性
一直以来“强制”（coercion）都是解释法律性质的一个核心概念，无论是对于英国古典实证主义[2]还是对于其他国家的法哲学都是如此[3]。哈特在《法律的概念》中对以边沁和奥斯丁（也包括更为晚近的凯尔森）的学说为代表的法律强制论进行了釜底抽薪式的批评，这彻底改变了强制在法性质讨论中的支配地位。在哈特看来，强制并不是法规范的必然要素，除了强制性规则，法律还包括“授权性规则”（power-conferring rules）或构成性规则，它们创造了诸如婚姻、契约等这样的法律制度。这些制度并不是对人们强加制裁，而是提供生活的便利。在诸如此类的规则存在之前，人们没有这样的生活方式，因为这样的生活方式本身就是由规则构成的。因此，在哈特看来，授权性规则是法律为人类社会生活所做出的伟大贡献之一[4]。
然而，近年来美国弗吉尼亚大学法学院的著名法哲学家弗里德里克·肖尔却致力于复兴强制对法哲学的价值。他于2015年出版了《法律的强制》（The Force of Law）这本书，重新研究强制对于理解法律的重要意义。他认为强制是法律的一个普遍特征，强制对于法律就像飞翔对于鸟而言所具有的意义，“严格来说并非必要，但是如此地普遍地存在以至于对这一现象的完全理解要求我们应当考虑它”。[5]在这本近来影响比较大的法哲学著作中，肖尔挑战了分析法学的诸多经典论述，从具体观点到概念分析的方法都在其批判之列。本文关注的重点是其运用强制理论对法律规范效力的分析。肖尔也指出在他这本书中，他关于法律和法体系的主要兴趣在于解释它们“形塑或影响人们所做之事的能力”[6]。
肖尔关于法律规范性适用领域做出了一个否定性的界定，即只有当法律之规定和行动者（公民和官员）之主观慎思[7]不一致的时候，法律所发挥的指引作用（他称之为“强制”或“制裁”）才是法律的规范性这个概念所作用的领域。因此，当我们说一个人是基于法律而行动时，只是指这样一种情形，即法律命令和行动者自己的实践推理即行动者关于最佳行动的主观判断相抵触。肖尔认为，只有在这种不一致的情形中，法律才造成了实践差异（the practical difference）。完全非强制的法律就不会造成实践差异，而规范性就是一种制造差异的力量，所以在肖尔看来，强制或制裁是法律的一个普遍特征。
本文的主要目的是检讨肖尔的法律强制论对于解释法律规范性的意义。我认为肖尔的理论只具有有限的理论价值，它确实引导我们重新思考强制对于解释法性质的意义，但是基于强制的解释角度它并不符合我们关于法实践的经验直观，也忽视了法律规范性的社会性或公共性面向。在论证结构上，本文分为四个部分：第一部分从实践理由与审慎理由的区分中总结肖尔关于法理由之性质的看法；第二部分讨论强制在行动者实践推理中产生规范性力量的机制；第三部分说明行动者对法律所持有的不同视角对于解释法律规范性的意义；第四部分从个人性与社会性的角度重新反思肖尔理论的不足之处。
一、法律规范性的性质：实践理由与审慎理由
法律的规范性（the normativity of law）问题几乎已成为当今法哲学的核心关注点[8]，对此安德烈·马莫尔（Andrei Marmor）把它与法律哲学的基本任务和研究方向联系在一起，他指出：“法哲学应当将自己限定在对法律规范性的一种解释上，而不能滑向一种关于是什么使得法律正当或值得拥有的道德—政治说明（moral-political account）。”[9]尽管肖尔的这本书并非专门讨论法律规范性问题，而且从其全书的论述来看，他对“法律规范性”这个概念持有一种广义的理解（既包括规范性的描述部分，也包括评价部分[10]），但是他关于强制之规范性力量的论述实际上构成了法律规范性讨论的一个侧面。
简而言之，法律的规范性指的是法律作为指引人之行动的规范对于行动者而言所具有的力量强度，用专业的术语来说就是探寻法律在行动者的实践推理中所造成的差异。正如肖尔所指出，法律规范性就是“法律制造一个实践差异的能力”[11]。规范性是一个实践推理的概念，当下在实践哲学领域，普遍用理由这个概念来描述和解释相关问题。解释规范性现象“就在于指出它们与理由相关联的方式”[12]，于是拉兹认为：“所有的规范性现象之所以是规范的，这是因为它们提供了理由或在某种程度上由理由所构成。这一点使得理由这个概念对于理解规范性来说是关键的。”[13]法律也是一种规范性现象，而理由是理解规范性现象的关键，因此解释法律规范性就必须解释法律与理由的关系。既然如此，那么对法律规范性的完整理解就包含了对理由本身的解释，对法律规范性性质的深刻洞见正是来自对理由这个观念的某种理解。[14]
既然实践推理与行动理由紧密相关，那么探究法律在行动者在实践推理中的差异就是探究它在行动者的行动理由中所造成的差异（difference in the reasons for action）。[15]这一“差异”可以有强弱之分，因此，在理论光谱上由弱到强存在着从无差异命题到实践差异命题的过渡。从理由的角度来说，前者是认识论的理由，后者是实践理由。对法律规范性的探究就是解释法律怎样给予行动者以行动理由，如果说法律规范所提供的理由一定要在行动者的实践推理中造成差异，那么这就意味着法律是一个事实而不是依赖其内容要取代行动者全部的行动理由，亦即法律理由是内容独立的理由（content-independent reasons）。[16]内容独立的理由意味着，发布一个法律规范，这个事实就给予行动者一个无条件的行动理由，理由效力无须再重新诉诸对规范内容的评价。
在肖尔看来，法律作为内容独立的权威是可以接受的，但是需要注意两点：第一，法律在提供行动理由方面推定的有效性必然区别于其可能的决定性结论（conclusiveness），即一个理由和一个决定性的理由（a dispositive reason）是不同的。非必然结论性的理由是一个初步的理由，因此人们的实际行动并非必然遵循它，行动者可以遵循自己的理由而行动。第二，在法律理由和其他理由之间进行区分的目的在于分离法律的实际作用与行动者之行动。肖尔指出：“我们能够描述和理解法律规范性，即法律制造一个实践差异的能力，但是我们应当也想知道，不考虑制裁（也许其偶然地作为法律的后盾），法律实际上是否在决定法律受众的行动和决定方面起作用。”[17]只有在做出上述区分之后，才能发现强制的作用。
由此可见，在“法律给予什么样的理由”这一问题上，肖尔持有一种独特而复杂的观点：一方面，他赞同权威是内容独立的，权威在实践推理中要造成实践差异；但是另一方面，对于行动者而言，法律规范提供的又是一种类似于建议的认识论理由，所以内容独立的法律权威和行动者对认识论理由之遵循的可能性之间并不是一一对应的。在法律规范和行动者的主观慎思之间存在不一致时，法律的规范性或内容独立的权威命令就需要一些外在的要素来保障，比如制裁和奖励，它们都可被称为“法律的力量”（the strength of law）。显然，其中最常见和最重要的保障力量就是法律的强制机制。[18]与主张“法律理由本身就是能够造成实践差异的理由”不同的是，肖尔的核心主张在于法律是审慎的理由（prudential reasons），惩罚的威胁和奖励可以提供审慎的理由。
“审慎”是针对行动者而言的，与这里的审慎的理由相对应的是行动者本人所持有的内在主观理由，它是行动者关于行动所可能具有的道德判断和主观偏好等。实际上，法律理由与行动者主观偏好完全相符是一个理想，制度设计不应由此出发。只有存在类似惩罚或奖励这样的审慎的理由，行动者才会遵守规则。正如肖尔所指出：“如果某个具有此种能力[19]的社会体系惩罚那些做出了违反一套规则之行动的行动者——即使是惩罚他们相悖于那些规则背后的正当理由（justification）——那么，被施加惩罚的行动者将拥有审慎的理由把那些规则本身（rules qua rules）视为行动理由。”[20]接下来本文将详细地讨论，强制、惩罚、制裁或奖励在肖尔的理论中是如何出场的。
二、强制与实践推理的规范性力量
近代以来的经典分析法理学普遍以命令来界定法律。比如，边沁指出：“一个法律就是一个命令……就此我们必须在所有的场合来这样想象法律，明确地做出这样的想象。不能成为命令的任何事物就不能是一个法律。”[21]但是法律命令在行动者实践推理中起作用的关键并不在于意志或命令，而在于背后的惩罚威胁，正是这一点赋予主权者的命令以强制力，并进而影响行动者的行为选择，于是奥斯丁直接把法律界定为以惩罚威胁为后盾的主权者的命令。因此，在这一解释中，强制是附加到命令之上的必备要素，它保证命令能真正起作用。法律命令论对法律规范性的解释奠基于命令接收者的惧怕心理之上，这种解释在某种意义上是心理学进路的。[22]正如科尔曼（Coleman）和莱特（Leiter）所共同指出：“正是惩罚的威胁给予行动者以一个审慎的理由，并因此提出了关于法律规范性的惩罚论。”[23]
虽然肖尔旨在复兴传统法理学的强制理论，但是他是从分析规则的性质开始的。他注意到了规则的一个特征，即一个规则的事实谓项（factual predicate）就是一个一般化（generalization），但是这个一般化并不必然对所有个案都是如此，因此规则存在包含不足与包含过度（the under-indusiveness and over-inclusiveness of rules）两种情形。包含过度指的是，规则的一般化“含有一些事态，它们在特定的情形中也许并不产生体现规则之证成的一些后果”[24]。比如，“限养一切狗”“限速每小时55英里”“不满21周岁的所有人将不能消费酒精饮料”以及“汝不得杀人”等规则就体现了包含过度的特征，因为“一些狗不会造成令人讨厌的滋扰，超过55英里/小时的某个驾驶行为并不是危险的，不满21周岁的某些人能够负责任地饮酒，以及某个杀人行为在道德上是可辩护的”[25]。与此相反，当规则的事实谓项并不包含可适用规则之正当理由（justification）的某个情形时，规则就是包含不足的。比如，在我国《刑法修正案（九）》通过之前，猥亵罪的对象有性别限制，即仅限于妇女和不满14周岁的儿童。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第237条关于强制猥亵妇女、儿童罪的条款，将猥亵妇女改为猥亵他人，“他人”既包括女性也包括男性。其实在这一修正案出台之前，猥亵男性的行为也是符合辩护猥亵妇女罪之正当理由的，但是《刑法》第237条并未规定猥亵男性是犯罪，所以这一条就是包含不足的。在这个意义上，现行《刑法》关于强奸妇女罪的规定也是包含不足的，无论实施强奸行为的人还是被侵犯的对象都应当是没有性别限制的，都应当包含男性和女性在内。
仅仅是注意到规则的这一特征显然不是肖尔的主要目的，正是从规则之背后的证成理由出发肖尔找到了规则与指引行动相关的地方。肖尔指出：“当拒不服从的经历——它占据了包含不足和包含过度的空间——并未出现时，一个调整性规则的存在既不是成问题的，也不是令人感兴趣的。当对一个特定规则的适用并未落在包含不足或包含过度的空间时，做出决定的人本来就能容易地直接适用那一证成，因此这个规则就是多余的。”[26]规则的事实部分所假设的一般化可以被视为人们实际行动领域的一部分，这个领域可以大于、小于或等于事实部分所假设的范围。在肖尔看来，如果人们的实际行动与事实假设之范围相等同，那么这就表明规则并未改变人们的行动过程，规则的存在是多余的。只有在包含不足与包含过度的情况下，规则才能起到指引人们行动的功能。
基于这种独特的规则指引理论，肖尔用“规则性”（ruleness）这个词来表述规范性的核心意涵，即规则给予理由的能力。这种能力只有在规则与行动者个人的价值判断和主观偏好相抵触时才产生出来，肖尔用第一人称把这种规则与行动相关的条件概括为，规则“引导我的行为避开在规则不存在的情况下本将会发生的行为，并使得我去做在规则不存在的情况下我将不会去做的事情”。[27]而在规则与行动者的个人价值和偏好相一致时，规则虽然不产生实践差异，但是在这种情况下，从“法律观点”（legal point of view）[28]来看公民才是负有义务的。肖尔的义务理论颇具特色，他认为分析法学家把义务问题复杂化了而且神秘化了。肖尔认为，一个人只要接受并内在化某种规范性体系（比如礼仪、宗教、道德、时尚、法律等）就负有义务；同理，一个法体系为把法律内在化的公民创造出了义务，他指出：“如果一个人接受——内在化，或视为行动的一个指引——这个体系，那么此体系即为接受它的人们创造义务。此外，作为一个概念的或逻辑的问题，该体系能够为置身于其中的人们创设此类义务，而无须诉诸任何强制力、制裁或者强制（force,sanctions,or coercion）。”[29]反过来说就是，当不接受或不内在化规范体系时，该体系就不能创造义务，这时强制就要出场了！正如古德哈特（Goodhart）所首先指出的，把制裁或其威胁在逻辑上或定义上视为义务这个观念的一部分，就是把义务观念与强制执行义务或责任的工具混淆了。[30]
肖尔认可权威是内容独立的，所以“权威的出现，只有当权威的服从者不同意权威命令的内容时，才制造了一个差异”。[31]他认为权威是不对称的：在权威施加者看来，权威命令都是受众应当遵守的理性要求；而在行动者看来，权威命令往往都非最佳选择，因此服从是非理性的。权威与服从者之间经常是存在冲突的，而且仅当二者存在分歧时，权威的问题才会被提出来。权威先于分歧而存在，权威的判断是基于未来行动者之违反权威命令的可能性而产生的，其目的是经由通盘考虑而事先做出最佳判断，从而阻止行动者按照自己的最佳判断来行动。[32]这一点是通过惩罚或奖励来实现的，于是在肖尔看来，“如果我们注意到审慎的行动理由，并注意到制裁与此类理由之间的关联，那么我们就能看到，对于规则而言制裁的作用很可能就尤其地大。对于在一个情形中规则所要求的事情而言，一个规则要是与其接收者就此事情所具有的任何可见的价值相分离，那么其作为规则的价值很可能看起来是如此之微小，以至于对于许多行动者来说，要不是惧怕制裁（包括批评）或希望得到奖赏（包括赞美）就难以认可规则。”[33]在《法律的强制》这本书中，关于法律权威所给予之理由性质的分析，肖尔所持有的观点与其早期研究没有本质差别，一脉相承。强制在法实践中普遍存在，而且非常重要，因为离开了强制我们无法解释法律规范是怎样给予理由的，强制对于法律规范性（即给予理由的能力）而言可能是唯一成功的解释进路。
显而易见，在肖尔关于法律权威所提供之理由性质的观点中，他试图在理论权威与实践权威的二分中发展出第三条道路，即以“强制”来联结二者的道路。一方面，他认可权威的存在是内容独立的，是实践权威而非理论权威；另一方面，他又认为法律所提供的理由是认识论的理由，行动者也许接受、也许不接受这些理由，一般而言这是理论权威所提供之理由的性质。当权威与行动者相抵触时，强制就要出场了，否则规则就不再具有规则性或规范性了。按照大卫·伊诺克（David Enoch）的解释，关于法规范性的说明必须解释法律产生“强劲”行动理由（robust reasons for action）的能力，这些理由通过沟通某种意图以一种特定的方式激发了先前存在的独立性理由，而这一意图能够被理由接收者承认，在其实践推理中发挥了一个合适的作用。[34]肖尔这种复合的解释模式正是通过强制来提供一种审慎的理由以保障在法律与行动者主观理由不一致的场合中权威能够产生出一种强劲的行动理由，而在拉兹等许多论者那里，强制、审慎理由与行动者的理由是合为一体的。而且权威针对所有行动场合都是有效的，无论是一致的还是不一致的场合。在他们看来，法律所提供的理由的性质取决于我们对实践权威性质的分析，在这种分析进路中，权威及其理由基本是独立于行动者本人的，可以被称为“行动者中立的理由”（Agent-Neutral Reasons）。
肖尔的视角是把规范性问题视为与行动者相关的（Agent-Relative）[35]，法律理由自身并不是内容独立的，行动者对法律理由的接受取决于其内容。这是他的一贯看法，他在规则对行动者之影响方面持有一种心理学的（psychological）解释。他指出：“与具体主体关联是规则存在的重要表现形式。”[36]法律理由在内容上不具有排他性，于是法律规则要给予理由，就必须求助于强制等外在力量。布斯塔曼特（T. Bustamante）对此总结道：“作为一个权威的实践，法律必须能够保证它所确立的规则的激发能力，因此法律规范性的一个主要的决定性因素就是它根据制裁的威胁或奖赏的允诺为其服从者所提供审慎理由的能力。”[37]
于是我们看到，肖尔采用了一个常规的区分方式，即把行动者的行为区分为与法律一致的行为和与法律相抵触的行为。只有后一种情形才涉及法律给予理由能力的问题，也才有规范性问题存在的可能；而前一种情形不会产生规范性的问题，因为行动者已经把法律规则内在化了。因此，当法律宣告制造一个差异的时候，它们就与个体的自我利益及个体的最佳判断不相称。[38]正是这一区分的选择导致肖尔认为造成法律之实践差异的决定性力量是法律制度的强制能力，离开了这一能力，法律作为一种独特的规范体系就与其他类似道德、习惯等这样的规范体系没有什么区别了。
肖尔法律强制论的最大特色在于，分离理由与权威在实践推理中的不同作用继而用强制来保证法规范性。以往的研究者基本都是通过分析实践权威的性质来界定理由的性质，而肖尔却把权威的性质与理由的性质视为两个不同的东西。他基本上把法律理由视为与行动者相关的内在理由（internal reasons）[39]，行动者可接受，也可不接受；因为法律理由并非必然的最佳判断，对于行动者而言，法律理由是依赖内容的。当法律理由与行动者的判断一致时，法规范性是个多余的问题；当不一致时，权威和强制就出场了，权威是内容独立的，法规范性只是针对“坏人”而言的。总体来说，肖尔是通过个人性来解释规范性的，规范性似乎只是针对某些特定人的，而不认为法律规范性是一个社会性或公共性的问题，所以他限缩了法规范性的范围。与此相关，肖尔在方法论上又批评了分析法学的概念分析，通过诉诸经验统计来辩护“坏人”角度解释的合理性，以辩护强制在法实践中存在的普遍性。显而易见，肖尔的论证策略完全是针对哈特的，其核心是不遗余力地降低基于内在观点的“接受”在解释法规范性中的地位。其实上述两大策略都是存在问题的，下文先检讨相关的方法论问题，在此基础上再正面阐述法律规范性的社会性意涵。
三、遵守的不同视角：“坏人”和“感到困惑的人”
自哈特以来的法实证主义者普遍采用一种概念分析的方法，即探寻法律的本质特征，哈特为其开端者，拉兹则将其发扬光大。哈特和拉兹关于法理论的建构模式的都是概念分析式的，其指向的对象是法律的性质（the nature of law），即被抽象出的法实践的普遍而必然的本质性特征[40]。哈特关于“法律是初级规则与次级规则结合”的命题以及拉兹关于“法律必然主张正当性权威”的命题都是概念分析的理论成果。但是肖尔反对这种本质主义（essentialism）的思维模式，他转而采用一种经验主义的研究路径。他认为建构法理论的任务或一个有趣的法理论不应当是探究所有可能法体系的“必然特征”（necessary features），而应是那些常见的、最有趣的特征。从经验上看，非强制性的法（non-coercive law）——这也许是哈特在《法律的概念》中做出的非常重要的理论贡献——在逻辑上是可能存在的；但是他认为，这一类型的规范在统计学上是不重要的，因为在缺乏强制或鼓励措施的情况下，继续接受法律规范为行动理由的人的数量是如此之小以至于几乎不值得担忧。[41]显而易见，肖尔不赞同哈特式的概念分析，但是他依然采用了从行动者对法律之态度的分析进路，这是不同于哈特“内在观点”的另一种态度。既然涉及统计意义上的经验分析，肖尔对这种态度进行了更为细致的区分，而这种区分则是直接指向哈特的。
在《法律的概念》的第3章，哈特在讨论作为制裁规则的刑法规范时就区分了对法律持有不同态度的两类人：一类是霍姆斯所定义的“坏人”（the bad man）[42]，从“坏人”视角来看待法律，那么法律就是对法院将要做什么的预测；另一类是“感到困惑的人”或“无知的人”（the puzzled man or the ignorant man），他们自愿去做法律所要求的事，只要被告知法律是什么。后一类人也是“希望安排其事务的人”（man who wishes to arrange his affairs），只要他能够被告知怎样去做。[43]哈特正是在对二者的对比中强调对于法律而言强制虽是不可或缺的，但只能起到辅助的作用。刑法规则是典型的制裁规则，制裁为行动者提供了遵守的动机（a motive for conformity），但是这种规则起作用的方式是行动者自己适用规则于自身。“显而易见地，如果我们集中关注要求法院对违法情形强加制裁的规则，或将此作为基本的考量，那么我们将会隐匿这些规则起作用的独特方式；因为要求法院强加制裁的这些规则，是为这个体系的主要目的受挫或失败而预先采取措施。”[44]于是哈特区分了法律的主要功能和辅助功能，比如刑法规范就只起到辅助功能，在法院所发生的适用制裁的情形并非法律的全部。于是哈特总结道：“法律作为社会控制之方式的主要功能并不能在私人的诉讼或刑事追诉中看到，这些功能虽然极为重要，但仍旧是补救体系失败的辅助性预先措施。法律的主要功能在于，不经法院，法律以各种各样的方式被用以控制、指引和计划生活。”[45]
哈特讨论法律规范性的出发点就是这些“感到困惑的人”，他们是适用法律的官员和一般性的公民。根据肖尔的解释，他们“有意遵守法律，仅仅因为它就是法律（just because it is the law）”。[46]用哈特的话来表述就是，一旦他们知晓法律的确切要求，他们就会真正地遵守法律。从中哈特发展出了对法律的内在观点（internal point of view），在科尔曼看来，这可能是哈特对法律哲学最伟大的贡献。哈特的内在观点是群体成员而非外在观察者所持有的观点，它包含两个方面的内容：一是群体成员把规则接受为行动的理由，二是以此为依据来批评偏离规则的行为。[47]但是对于官员和遵守法律的公民为什么持有内在观点，哈特并没有表明他们一定要持有某种特定的道德观点。对此，拉兹做了很好的总结，他指出：“哈特认为，法官和所有其他的官员在有规律地适用并强制执行法律时确实是在接受并遵守法律，在我看来，哈特的这一看法是正确的。法官和官员对于法律的道德正当性（the moral justifiability of law）也许有许多保留，但尽管如此，他们出于自己的理由（如薪水、社会参与等）或根本不为任何理由而接受并适用法律。他们的法律陈述通常反映了这一态度。这些陈述是内在的，是完全坚定的规范性陈述。”[48]
肖尔认为，哈特低估了强制在解释法律所给予之理由的性质中的作用，他认为制裁或强制起主要作用而非辅助作用。他解释的出发点类似于霍姆斯的“坏人”，即“这些人面对法律的行为完全是法律将向它们做什么或不做什么的一个函数，如果他从事这一或那一行动的话”。[49]肖尔批评哈特的出发点是要从经验上表明，绝大多数的官员和公民并不是由“感到困惑的人”来构成的，他们并不是一旦知道法律指引他们做什么他们就愿意遵守法律的。肖尔指出，哈特关于法律给予理由的能力的这一解释是一个经验性的问题，很少有证据支持哈特的这一经验性假设是正确的。[50]布斯塔曼特对肖尔关于这一经验性进路怎样推导出强制的作用做了一个很好的总结：“实际上，只存在非常少的‘感到困惑的人’的情形，而且关于遵守法律，最具合理性的解释是，强制为法律行动者提供了激发动机的能力。”[51]
哈特也许并不像肖尔所认为的那样是在进行一种经验性的假设，他只是认为持内在观点的人的角度是解释法律存在的核心方面，而非在经验上假设这些人的数量的多寡；实际上在哈特的理论中，法体系的存在并不取决于一般性公民是否对法律持内在观点，而是取决于官员持内在观点。次级规则的规范性是官员的一个惯习性实践，而初级规则的规范性来源于次级规则。显然，官员的数量是非常少的，但这不是一个重要的问题，因为哈特关于法理论的建构不是一个经验问题，而是一个概念必然性的问题。实际上我们可以有大量经验数据表明，以“坏人”的观点看待法律的人还是居于少数的，大多数都是“感到困惑的人”。即使如此，我们也不能像肖尔那样认为法律对于这些人是不具有规范性的，否则就不恰当地缩小了规范性问题涵盖的范围。法律的规范性是针对其下的全部行动者所具有的一种效力，“感到困惑的人”只是因为偶然的原因而与规范的内容相重合，但是这时规范依然对其有约束力，而不能说法律规范是多余的。
因此，法律规范性问题不完全是一个个人性的问题，而更多是一个社会性或公共性的问题；规范性不是针对某些特定的个人发生的，而是法律本身所具有的一种性质。正是在社会性中，我们才能真正找到强制有意义地存在的空间。
四、个体性与社会性张力中的法律规范性问题
哈特解释法律规范性的最重要的基础是说明最终的承认规则的效力或来源，这是整个法体系之效力的基础。哈特认为，这是来自官员的一种聚合性的社会实践（a convergent social practice）。从描述的意义上说，聚合性社会实践包含两层含义：一是官员从内在观点把承认规则接受为法效力的判断标准；二是对其他的偏离行为持有一种“批判反思的态度”（a critical reflective attitude）。但是为什么所有的官员能够聚合在一起，这是解释承认规则之规范性的关键，即说明法律规范性的社会来源。哈特对此只是进行了描述，而没有提出实质性的观点。后来的学者，比如科尔曼借鉴了布拉特曼（Bratman）的“共享的协作行动”（shared cooperative activity，SCA）来解释承认规则之规范效力的来源。[52]无论如何，这种构成性的或聚合性的惯习是法体系存在的描述性背景，它们并不依赖于一种强制性机制的存在。但是肖尔挑战了这一经典论述，把强制的作用彻底化，他并不认为所有的官员都像哈特所说的那样都对承认规则持内在观点。
在肖尔看来，“法官也许把制定法解释的诸多准则（the canons of statutory construction）内在化，以避免声望损害的惩罚，并获得职业威信和职业晋升的奖赏。此外，许多官员也许内在化并适用法律规则，这只是因为惧怕被送监或死亡。”[53]实际上，肖尔并不是完全反对哈特的解释，只是认为哈特的解释并不是一个必然的现象，即官员对惯习性承认规则的接受并不必然基于独立于惩罚或强制的理由；当然肖尔也承认，官员出于“独立于制裁的理由而承认法体系”[54]是一个普遍现象，正是为这些官员所分享的社会规则奠定了法体系的基础。更进一步，肖尔甚至还认为，人们通常确实为了共同善（the common good）而参与合作行为，由此他们可以创造一个法体系，它不依赖强制力，而是依赖“这样一个共享的承诺，即推进共同的法律事业以及这一事业所能够产生的集体善（the collective good）”[55]。但是肖尔指出，“法律体系依赖一个原始的非强制的合作式契约（an original noncoerced cooperative compact）”这一点对于法体系的创立者而言是成立的，但是不能被高估。一旦进入到非常庞大的群体社会，强制或制裁就是非常必要的。不仅如此，对于像法律这样的等级制安排，强制也是一个颇具说服力的特征。“一旦我们从政府等级体系的顶点下来，我们就能够看到，官员的法律责任并非通过官员对服从法律（仅仅因其作为法律）的一般性同意而加以强制履行，而是通过强制性权力，通常来说这些权力被设计用以确保无人超越法律。”[56]
霍姆斯的“坏人”只关心在遵守法律时法律将会怎样对待他，肖尔正是从“坏人”的角度来探讨法律的规范效力和它的实践重要性。分析法学家在描述法律的实践时，一般会认为这些现象是法律实践的边缘的和不重要的部分，肖尔反而认为正是法律规范与行动者主观判断相冲突的领域体现了法律的实践影响力，而这二者相一致的领域却体现不出法律的实践效力。实际上，法规范的存在和效力不是一个个人接受与否的问题，而肖尔是从个人的“单方接受”（unilateral acceptance）与否的角度来看待法律的规范效力。而且他把这种“单方接受”扩展到了哈特式的承认规则，这就彻底消解了法律规范性的社会来源。
肖尔关于规则之存在的论述与哈特的看法有重要差异。肖尔认为，规则之存在不能先于行动者对规则的内在化，否则就是一个乞题式的存在理念；存在不能用来说明内在化一条规则意味着什么，否则就是循环论证。他的观点是：“行动者确实把一条规则视为一个行动理由，仅在这一意义上，对行动者来说这条规则才存在。”[57]因此，为什么内在化就是一个非常重要的问题，在这个意义上强制或惩罚就成为内化规则的主要理由。而在哈特看来，规则的内在化不是单方的，而是社会化的。正如肯尼思·希马（Kenneth Himma）所指出的，“哈特认为并不是单方的接受迫使一位官员遵守承认规则，那将会是成问题的。因为鉴于我们对一般人之心理的了解，单方接受并不提供任何必然具有独立规范性力量的东西。相反，哈特认为，正是官员的联合接受连同对每个人遵守承认规则的社会压力共同保证了承认规则的特征是‘义务性的’（obligatory）”。[58]根据哈特的论述，法体系的存在需要两个条件：一是官员对承认规则采取内在观点，二是公民遵守承认规则的效力来自承认规则的初级规则。重要的是前者，因为根据哈特的社会规则理论，出于内在观点对适用承认规则之惯习的接受是所有法律效力的来源。对此，科尔曼指出：“当聚合性的行为与对那一行为的一个批判反思的态度联合起来时，一个社会规则才存在。”[59]于是科尔曼和莱特提出了一个看法，即规则的规范性来自聚合性行为（the fact of convergent behavior）这个事实，内在观点只是一个描述，不构成真正的理由。[60]
哈特关于法规范性的解释是否成功暂且不论，但是他从社会效力的角度揭示法律规范性的来源是可取的。而与之相比，肖尔把强制或制裁提高到解释法律规范性的核心概念的地位则显得过于夸张了，这样就把法规范性变成了一个琐碎的问题。肖尔认为法律理由是审慎的理由，在缺乏强制的情况下，官员和一般公民在法律与其自身利益相抵触的情况下将不会遵守法律。于是他认为，强制是法律最重要的属性之一，当法律命令制造一个差异时，就是要移除个人的自身利益或最好的判断，所以“强制对于激发公民和官员采取行动（因此而移除他们自己的利益和自己深思熟虑的判断）看起来是必要的。这就是为什么法律中的强制是如此的普遍，以及为什么强制也许是把法律与其他规范体系、众多社会组织机制在盖然性上（即使不是在逻辑上）区分开来的特征”。[61]从这些论述来看，法律理由确实符合拉兹的无差异命题（no difference thesis），即“权威并不改变人们的行动理由”[62]。在肖尔的理论中，法律对行动者来说提供的是主观性的认识论理由，本身并不具有强制性，惩罚和制裁才是最后的保障力量。与其说这是在解释法律的规范性，不如说这是在解释惩罚和制裁的规范性。
实际上，一味地强调个人性和一味地强调社会性都不是解释法律规范性的最佳方式。要认识到，法律规范性本身就具有两面性：从其建制性而言，其规范性来自制度性，制度化的实践确保了法律效力的普遍性和稳定性，这并不随着个人的接受与否而转移；而从其指引行动而言，规范性无法达到其理想的结果，因为总有些人是不服从法律的，这个角度的法规范性最终还是要落实到行动者身上，而非一味地做描述性的、概念性的与理想化的分析。于是在辩护哈特的初级规则之规范性的问题上，肖尔的强制论可以发挥比较大的作用。对此布斯塔曼特总结道：“正是关于遵守的社会压力而非对承认规则的内在化，确保了公民负有一个法律义务。尽管对于这一社会压力的根基，也许存在不同的解释，但是在我看来，希马（Himma）的如下观点是解释这一根基的一个合理的哈特式说明，即正是授权（官员）强制执行连同公民的默许解释了公民怎样有义务遵守法律官员所确立的初级规则。”[63]
总之，只是通过肖尔式的审慎的理由和强制的工具性作用，我们无法有意义地解释法律规范性，法规范性理论的要旨不在这里，而在于“解释法律怎样以一种社会性的方式成为规范性的，以及官员和一般人们为什么把国家视为被授权去强加制裁于不服从法律义务的人。……强制仅仅是工具性的，而且不应被视为法律之激发能力的基础。强制也许能解释一个人怎样以一种特定的方式发现一个行动理由，但是它不足以解释社会群体怎样分享一些规范，它们在政治社群中被广泛地承认为有效的行动理由。强制不能解释为什么官员有理由制裁不服从法律义务的人”[64]。布斯塔曼特的这段话很好地表达了法规范性理论的性质及其任务。
结语
强制主要在于确保个人的服从，虽然它无法说明法规范性的社会性质，但其对于法律秩序依然具有重要意义。尤其对于守法而言，它先确保相互地遵守，再发展为自愿地遵守。法律命令相当于定言的、无条件的规范；但遵守的时间性是假言的、有条件的。前者意味着法规范力量是社会性的、制度性的、绝对的、独立于内容的、能造成实践差异的；但相对于行动者而言，后者意味着法律之规范力量是个人性的、依赖于语境的、有条件的、依赖于内容的、无实践差异的。总之，前者是行动者中立的，后者是行动者相关的。法律规范性必须寻求一个对二者的统一的解释，在这一解释中，“强制”也许是重要的，但并不像肖尔认为的那么重要。
（审稿编辑 潘程）
（校对编辑 邵博文）
[1] 法学博士，吉林大学法学院、理论法学研究中心副教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员。主要从事英美法哲学、权利理论和司法理论的研究。
[2]丹·普利尔（Dan Priel）把霍布斯和边沁视为“古典的实证主义者”（classical positivists），本文也接受这一提法。See Dan Priel, “Toward Classical Legal Positivism”, 101 Virginia Law Review 987 (2015).
[3]不仅英国的法学理论家比如霍兰德（T. E. Holland）、梅茵（Henry Maine）和巴克兰（W. W. Buckland）都接受了这种法律的“命令—强制”模式（the command-coercion model of law），而且像霍姆斯、卢埃林这样持“坏人”视角的美国现实主义法学家也认可法律具有施加制裁的能力，此外在欧陆国家，像凯尔森、韦伯这样的法学大家也都主张法律的强制功能。See Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015, pp. 20-22.
[4]H.L.A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, Oxford University Press, 1994, p.28.
[5]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.40.
[6] Id., p.45.
[7]这里的主观慎思（subjective deliberation）包括个人的欲望、利益、主观偏好、道德判断或价值确信等。这是一个关于行动理由之动机的内在主义主张，伯纳德·威廉斯（Bernard Willians）称之为“主观动机集合”（subjective motivational set），包括“评价的倾向、情感的反应模式、个人的忠诚以及各种各样的计划这样的东西，即被抽象地认为体现了行动者的承诺的一切东西”。参见〔英〕伯纳德·威廉斯：《道德运气》，徐向东译，上海译文出版社2007年版，第150页。关于内在理由和外在理由的简介，参见Stephen Finlay and Mark Schroeder, “Reasons for Action: Internal vs. External”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2017 Edition.
[8]See Gerald J. Postema, “Coordination and Convention at the Foundations of Law”, 11The Journal of Legal Studies 165 (1982); Jules L. Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001; David Enoch, “Reason-Giving and The Law”, in Leslie Green & Brian Leiter (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law, Oxford University Press, 2011; Andrei Marmor, and Alexander Sarch, “The Nature of Law”, in The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2015 Edition.
[9]Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011, p.60.
[10]肖尔指出，法律作为法律（law qua law）能够给予什么样的理由，这是描述性的部分；对法律作为法律的服从，这是规范性的部分。后者涉及服从法律的理由，比如同意、社会契约、互惠、公平原则等。See Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.55. 更为详尽的论述参见Frederick Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, 1991, pp.135-166. 这一章讨论了支持规则的各种理由。
[11]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.54.
[12]Joseph Raz, From Normativity to Responsibility, Oxford University Press, 2011, p.6.
[13]Joseph Raz, “Reason, Reasons and Normativity”, in Russ Shafer-Landau (ed.), Oxford Studies in Metaethics, Volume 3, Oxford University Press, 2010, p.5.
[14]Christopher Essert, “From Raz's Nexus to Legal Normativity”, 25 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 466 (2012).
[15]Jules L. Coleman, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001, p.69.
[16]拉兹对于“内容独立的理由”给出了一个简明的界定：“如果在理由和以之为根据的行动之间没有直接联系，这个理由就是内容独立的。”See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p.35. See P. Markwick, “Law and Content-Independent Reasons”, 20 Oxford Journal of Legal Studies 579 (2000); Joseph Raz, “Voluntary Obligations and Normative Powers”, 46 Proceedings of the Aristotelian Society 95 (1972); R. A. Duff, “Inclusion and Exclusion”, in M. D. A. Freeman (ed.), Current legal Problems, Vol. 51, 1998, p.247; L. Green, The Authority of the State, Clarendon Press, 1988, pp. 40-62, 225& 226; K. E. Himma, “Hart and the Practical Difference Thesis”, 6 legal Theory 26 (2000); G. Postema, “Jurisprudence and Practical Philosophy”, 4 Legal Theory 349 (1998); Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.125; Frederick Schauer, “Critical Notice”, 24 Canadian Journal of Philosophy 499 (1994); R. Shiner, Norm and Nature, Clarendon Press, 1992, pp. 52-53.
[17]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.54.关于这两点的详细论述参见该书第52—54页。
[18]Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.104. See Thomas Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, in Christoph Bezemek and Nicoletre Ladavac （eds.）, Frederick Schaner Meets the Critics, Springer, 2016, pp. 28-35.
[19] 此种能力即进行惩罚或奖励。——引者
[20]Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.123.
[21]Jeremy Bentham, “What a Law is”, in B. Parekh (eds.), Bentham's Political Thought, Croom Helm, 1973, p.149.
[22]对于这一判断，肖尔有一个很精辟的总结：“边沁认为强制位于法律的核心地带，他的这一关注建立在其经验主义的心理评价（empirical psychological assessment）上，即关心他人利益和关心社会利益几乎不（但应再次强调的是，并非从来都不）足以激发人们丢弃他们的利己动机。”Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.14.
[23]Jules L. Coleman and Brian Leiter, “Legal Positivism”, in Dennis Patterson(ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Second Edition, Blackwell Publishing Ltd, 2010, p.231.
[24]Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.32.
[25] Id., p.32.
[26] Id., pp. 71-72.
[27] Id., pp.102-103.
[28]在“内在观点”和“外在观点”之外，拉兹创造性地提出了“法律观点”，这只是解释法律的法学教师和解答法律问题的律师等法律人所持有的观点。相较于内在陈述和外在陈述，持法律观点的法律人所做出的陈述被称为“超然陈述”（detached statements），这种陈述在某种意义上是价值中立的（value-free），可以采用规范性语言但无需赞同所陈述的对象。所以，拉兹指出：“存在着一种特定类型的法律陈述，尽管可使用通常的规范性术语来做出它，但是它并不像一般的法律陈述那样具有规范性力量（normative force）。”See Joseph Raz, “Legal validity”, in The Authority of Law, Second Edition, Oxford University Press, 2009, p.155. 肖尔认为法律义务这一与众不同的特征源自拉兹的“法律观点”。See Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.34. 显然肖尔误用了拉兹的观点，“法律观点”表达不了肖尔的看法，因为肖尔指的是位于法体系之内的人所持的内在化态度。
[29]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.34.
[30] Id., p.35.
[31]Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra noto〔9〕, p.129.
[32] Id., pp. 128-134.
[33] Id., p. 123.
[34]See Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.32；David Enoch, “Reason-giving and the Law”, supra note〔7〕, pp. 16-19.
[35]关于这两类行动理由的一个简洁介绍，参见Michael Ridge, “Reasons for Action: Agent-Neutral vs. Agent-Relative”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2017 Edition.
[36]Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.103.
[37]Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.34.
[38]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.98.
[39]内在理由论对于解释法律规范性具有比较重要的理论意义，本文不拟讨论这一非常复杂的理论问题，而只是致力于对肖尔的批评性分析。关于内在理由论的相关文献参见Bernard Williams, “Internal and External Reasons”, in Bernard Williams, Moral Luck, Cambridge University Press, 1981, pp. 101-113; Rachael Cohn, “Are External Reasons Impossible?”, 96 Ethics 545 (1986); Mark Shelton, “What Is Wrong with External Reasons?”, 117 Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition 365(2004); Elijah Millgram, “Williams' Arguments Against External Reasons”, 30 Nos 197 (1996); Matthew S. Bedke, “Rationalist Restrictions and External Reasons”,151 Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition 39 (2010); Jean Hampton, The Authority of Reason, Cambridge University Press, 1998, pp. 53-82; John McDowell, Mind, Value and Reality, Harvard University Press, 1998, pp. 95-111; Thomas Scanlon, What We Owe to Each Other, Belknap Press of Harvard University Press, 2000, pp. 363-373.
[40]关于概念分析的基本文献，参见Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, Chapter 1; Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, 2009, pp. 17-125; Scott J. Shapiro, Legality, The Belknap Press of Harvard University Press, 2011; The Methodology of Legal Theory, in Michael Giudice(ed.), Wil Waluchow, and Maksymilian Del Mar, Ashgate Publishing, 2010; Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, 2001.
[41]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.46.
[42]“bad man”是与哈特的“puzzled man”相对立的。See Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of the Law”, 10 Harvard Law Review 459 (1897).
[43]Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, p.40.
[44] Id., p. 39.
[45] Id., p. 40.
[46]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.42.
[47]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 88-91.
[48]Joseph Raz, “Legal validity”, in The Authority of Law, Second Edition, Oxford University Press, 2009, p.155.
[49]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.42.
[50] Id., p.47；Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.37.
[51]Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.37.
[52]Jules L. Coleman, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, supra note〔14〕, p.96. SCA具有三个典型的特征，即“相互回应”（mutual responsiveness）、“对联合行动的承诺”（commitment to the joint activity）和“相互支持的承诺”（commitment to mutual support）。在科尔曼看来，这些特征体现在官员承诺适用承认规则之合法律性判准的实践中。
[53]Schauer, The Force of Law, supra note note〔2〕, p.41.类似的论述亦可参见Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, pp. 123-124.
[54]Schauer, The Force of Law, supra note note〔2〕, p.41.
[55] Id., p.81.
[56] Id., p. 85.
[57]See Schaure, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, supra note〔9〕, p.121.
[58] K. E. Himma, “A Comprehensive Hartian Theory of Legal Obligation: Social Pressure, Coercive Enforcemente and Legal Obligations of Citizens”, in W. Waluchow & S. Sciaraffa (eds.), Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford University Press, 2013, p.169.
[59]Coleman, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, supra note〔7〕, p.82.
[60]See Coleman & Leiter, “Legal Positivism”, supra note〔22〕, pp.228-248.
[61]Schauer, The Force of Law, supra note〔2〕, p.98.
[62]Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, 1986, p.31.
[63]Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.34; Himma, “A Comprehensive Hartian Theory of Legal Obligation: Social Pressure, Coercive Enforcemente and Legal Obligations of Citizens”, supra note〔57〕. 172-178.
[64]Bustamante, “Coercion and the Normativity of Law: Some Critical Remarks on Frederick Schauer's The Force of Law”, supra note〔17〕, p.50.