错位的批判
——肖尔论法律的强制性与法哲学的任务
刘叶深[1]
Misplaced Criticism:
Schauer on Coercion of Law and Task of Legal Philosophy
Liu Yeshen
内容摘要：弗里德里克·肖尔在《法律的强制》一书中对哈特开创的法哲学传统提出了两个批评，其中源自法哲学研究任务的挑战是其主要批评。他主张转变法哲学研究任务，将更多的经验研究方法引入法哲学。但是肖尔的批评建立在对哈特法哲学研究任务的错误建构之上，法哲学研究实质上是对作为事物理想型的概念的研究，以实现对法律与其他相关事物的理性分类。这种研究任务的性质也决定了肖尔所推崇的经验研究方法是不适合的。而且，法哲学对实践有着独特的贡献，也不能以经验研究方法对实践有贡献为由而抹杀。
关键词：法律的强制性 法律的规范性 法律的概念 经验研究 理想理论
1961年，赫伯特·哈特在《法律的概念》一书中为法律的强制性提供了一种法哲学分析，这种分析已经成为当代英美法哲学的经典范例。虽然法律的强制性有多种表现，但法律制裁无疑是最明显且无争议的体现之一。[2]制裁正是哈特分析的聚焦点。在《法律的概念》诞生之前，制裁是杰里米·边沁、约翰·奥斯丁定义法律的必然要素。按照奥斯丁的理论，法律是主权者发出的以制裁威胁为后盾的命令。[3]因此，制裁在分析、理解法律概念中占据关键的核心位置。哈特在《法律的概念》中彻底地消解了借助制裁来理解法律的必要性。他通过两个论题来展现其批判的火力。第一，很多法律规范是不以制裁为要素的，例如授予公权力或者私权利的规范和构成性规范。拥有言论自由权的人无论是发言还是保持沉默，都不会引发制裁。没有按照法定要求发起设立公司，不能有效地建立起一个公司，这里也没有出现制裁这个要素。[4]第二，虽然违反法律义务通常会招致制裁，但制裁并不能带来义务，就像持枪的匪徒让你交出钱包，并不意味着你肩负着把钱包交给匪徒的义务。按照哈特的理论，义务有着内在方面，义务拥有者以内在观点“接受”产生义务的规范。[5]第一个论题强调了并非所有法律规范都与制裁相关，第二个论题则展现出即使对于包含制裁要素的法律规范来说，制裁也不具有核心地位。哈特这两个论题成功地削弱了制裁在法律概念中的核心地位。哈特这种对制裁的定位几乎成为英美法哲学的共识，很多法哲学家都使用不同的术语和手段来展现和强化这一点，其中最为生动的就是约瑟夫·拉兹提出的“天使社会”这一思想实验。[6]我们设想一个由无私的天使组成的社会，他们不会因为私利而违背服务于公共利益的社会规则，所以制裁在这样的社会中没有存在的必要。那么，在这样一个“可能世界”中是否存在法律呢？拉兹试图通过这一虚拟情境来探求理解法律概念的必然要素是什么，以及没有制裁法律是否能够存在。很明显，天使社会也是需要法律的，因为天使们虽然不会故意去违背规则，但是关于何为该社会中适当的共同规则，天使们之间可能是存在分歧的。换句话说，天使们足够善良（所以不会故意违规），但还未智慧超群，不能直接识别出最佳规则或者瞬间达成合作共识。
2015年，弗里德里克·肖尔出版了《法律的强制》[7]一书，对法律的强制性问题（包括制裁的问题）提出了精致且丰富的论题。这些论题组合起来就是要挑战由哈特开创的对法律强制性的法哲学分析，结论是法律的强制性被错误地忽视了，其应当得到法哲学更多的关注。以一本书的容量对法哲学中的主流理论展开系统性的批评，无论成败与否，肯定都触及极为重要的问题。而且，肖尔很多论证都很有启发性，其中包括他借助广泛的社会科学成果来反思法哲学引出的一些问题。然而，我认为，虽然存在诸多思想闪光点，但肖尔对法律强制性的研究并未对哈特的观点构成实质性的挑战，而且他对哈特开创的法哲学研究传统的性质理解得并不准确，这导致其提出的批判是错位的。
本文将以如下次序展开：第一部分简要梳理肖尔对哈特提出的两个挑战——反本质主义挑战和源于法哲学研究任务的挑战，并指出只有后一个挑战才是肖尔全书一以贯之的、最主要的挑战武器。为了回应源于法哲学研究任务的挑战，第二部分则回到《法律的概念》这一经典文本，重塑哈特法哲学的问题意识与研究任务，并证明这一任务是可能完成的（回应反本质主义挑战）；相形之下，肖尔对哈特法哲学研究任务的理解则过于简单粗糙，低估了其理论意义。第三部分则通过修正哈特的一些错误，来进一步展现法哲学研究任务的性质及适当的研究方法。即法哲学是探究事物的理想型；作为概念分类的依据，研究方法则是以基本道德理念为框架吸纳经验知识，而非纯粹的经验方法。第四部分则论证法哲学（以及范围更广的道德哲学）对实践有着独特的贡献，它和经验研究并不是非此即彼的替代关系。第五部分是一个简短的总结。
一、肖尔的两个挑战
在《法律的强制》中，肖尔对哈特的法律强制性分析提出了两个方法论层面上的挑战。一个我称之为“反本质主义的挑战”，另一个是“源自法哲学研究任务的挑战”。我们来分别概述它们。
（一）反本质主义的挑战
在本文的引言中，我们已经看到，哈特通过这两个论题极大地限制了制裁在理解法律概念中的核心地位。制裁虽然经常与法律相伴而生，但并非法律的必然特征。哈特这一论断背后隐含着一个方法论层次上的区分：事物间的必然联系与偶然联系的区分，或者说，事物的必然特征与偶然特征的区分。同时，法哲学研究应该关注法律的必然特征及其相关问题。
需要简要说明的是，必然特征和普遍特征是不同的。[8]普遍特征是指归属于某一概念下的事物在我们所在的这个世界中均具有的特征，例如，制裁就是我们这个世界上所有法律体系均具有的特征。普遍特征可以通过经验归纳的方法获知或者证伪。而必然特征则不同，必然特征是指归属于某一概念下的事物在任何一个它们存在的可能世界中都具有的特征。必然特征是这类事物如果存在，就必须具备的特征，失去了这一特征，该类事物也将不复存在。普遍特征则有可能不是因这类事物存在而具有的特征，可能来自这类事物所存在的世界的性质。例如，哈特在《法律的概念》中就提出，“不得杀人”这样的规范内容是任何一个法律体系都具有的，否则这个法律管辖的社会很快就会因暴力泛滥而崩塌。但哈特并不认为拥有“不得杀人”这样的规范内容是法律的必然特征，因为这并非来自法律的本性，而来自法律所存在的我们人类社会的一些特征，如人类身体上的脆弱性，正是这种脆弱性使得我们所在的这个世界上的法律都规定了相似的规范内容。[9]有了上述的区分，我们可以说必然特征是一类事物的本质特征。通过这类特征，我们可以更深刻地理解这类事物到底是什么，而不是外在世界“带给了”该类事物什么。
肖尔正是牢牢抓住了哈特这一方法论前提，他指出，对事物必然特征的探求是无望的，因为一类事物可能根本就没有必然特征，这就是本文所说的反本质主义的挑战。肖尔的反本质主义挑战的论证比较庞杂，他或举例，或求助于语言哲学中的理论，提出了对本质主义的两个反驳。
首先，他提出了一种得到认知科学家支持的观点（认知科学论证）[10]：人们使用概念并不是遵照本质主义的方式，也并不以事物的本质特征来指导概念的使用，而是诉诸“典型特征”。也就是根据一类事物通常具有的特征来指导某一概念的使用，同时也允许概念有一些边缘情形，即偶尔也适用于不具有典型特征的事物。他以“鸟类”这个概念为例，人们使用这个概念经常依赖于某种动物是否能飞翔，同时人们也会在此基础上允许一些不会飞翔的动物（例如企鹅）分享“鸟类”这一概念。而能够飞翔是鸟类的典型特征，而非必然特征。[11]
其次，肖尔借助维特根斯坦提出的“家族相似性”观点，认为某类事物往往没有共享的必然特征（家族相似性论证）。被归为一类的事物并不会共享必然特征或本质特征，而是其中一些典型事物拥有共同特征，其他事物则与这些典型事物分享各种各样的非必然特征。[12]肖尔还引用了维特根斯坦最常用的“游戏”的例子，并追问游戏如此多样，它们是否有必然特征。肖尔还“以子之矛攻子之盾”，指出哈特在《法律的概念》中就讨论过，“车辆”一词就有意义的核心地带和阴影地带，落入概念阴影地带的“车辆”并不具有核心地带“典型车辆”的特征，这就意味着概念无法通过一组相同的必然特征来把握。[13]
肖尔希望通过撼动哈特依赖的概念理论，来破除法哲学家追求法律必然特征的幻想，以达到重新把制裁这样的非必然特征带回讨论中心的目的。
（二）源自法哲学研究任务的挑战
反本质主义的挑战在《法律的强制》中只占了第3章里一节的篇幅，两个论证也大多是简单援引他人的观点，没有深入地展开或回应对立的观点。而且，肖尔在该书第4章开头就说，反本质主义挑战主要是为另一个不同的挑战“清除障碍”[14]，而这个新的挑战则贯穿《法律的强制》全书始终。我称这一挑战为“源自法哲学研究任务的挑战”。
该挑战概括起来是这样的：即使承认被归于一类的事物有必然特征，且像哈特论证的那样，以制裁为代表的强制性并不是法律的必然特征，制裁在现实世界的法律中也是“无处不在的”。[15]相形而下，哈特阐释的法律的必然特征——针对规则持有的“内在观点”，则在现实世界中非常少见。放弃像制裁这样常见的“典型特征”[16]，而钻进只能在“可能世界”中觅其踪迹的“必然特征”，将使得法哲学严重脱离我们所在的现实世界，也就使得法哲学失去了“重要性”。而研究制裁这样的典型特征必须引入社会学、心理学等社会科学经验研究方法[17]，拓宽了研究方法的法哲学将不是先于经验的，而是和经验融为一体的。由此，我们可以看出，源自法哲学研究任务的挑战主要攻击的是，既有法哲学研究的问题不具有“重要性”。通过消解既有研究的重要性，强制性这一被忽视的、具有重要性的问题就再次回到法哲学研究的中心。
哈特阐释的法律的哪种必然特征被肖尔认为不常见并且不具有重要性呢？这就是法律规则所具有的“内在方面”，或者说是人们对法律持有的“内在观点”。在哈特看来，内在观点是受法律管辖者对法律规则的“接受”，即受法律管辖者将法律规则作为指导自己行为的正当性理由，作为评价（包括批评）相关行为的基础。换句话说，内在观点把法律规则当作正当的公共行为准则，并激发人们去行动。[18]制裁虽然也通过理由来激发人们做出选择，但是其理由是出于个人利益考量的“审慎理由”，如面对匪徒的枪口，保护生命是有理由的，并非哈特所谓的正当性理由，当事人也不会希望匪徒的命令成为普遍的行为标准。
肖尔把对法律持有内在观点的人称为“困惑的人”（puzzled man）[19]，他们并不是为了避免制裁、保障个人利益而去遵守法律，而是“因其是法律而遵守法律”。[20]“困惑的人”很类似于拉兹提到的天使社会的组成者，他们需要法律是为了解决“何为公共行为标准”的困惑与分歧。一旦法律将这样的标准清楚地规定下来，他们便不会为了个人利益去违法，而是去忠实地遵守法律。换句话说，法律是用来解惑的，不是用来鞭策的。
肖尔质疑的就是，在我们这个现实世界中，“困惑的人”到底有多少呢？经过一番探究，他的答案是微乎其微。肖尔的证明可以分为两个步骤，先是哲学分析，继而是经验研究。在哲学分析阶段，肖尔提问：何为“因其是法律而遵守法律”？他把遵守法律的理由分为三类，分别为私人利益、道德、法律本身。肖尔认为只有最后一类理由才是真正地遵守法律的理由；前两类守法都是出于“独立于法律的理由”[21]，即使没有法律人们也会如此行为，法律并没有给人们的行为带来丝毫的差别。在这两种情形下，与其说是遵守法律，不如说是遵守私人利益或者遵守道德。在经验研究阶段，肖尔借助了大量社会科学研究成果，质疑因法律本身而遵守法律的人到底有多少。这些观察包括：（1）在很多情况下，人们都是遵循道德，而非因法律本身而遵守法律，例如，人们不杀人不是因为法律这样规定，而是遵循已经内化了的道德标准[22]；（2）当道德与法律指向相冲突的行为时，人们并不会盲目地遵循法律的规定，这更为突出地说明了法律本身作为行为理由的有限性[23]；（3）法律外的奖励和制裁而非法律本身对人们的行为决定作用是很大的，不仅对普通公民如此[24]，对官员特别是低级别的官员也是如此。[25]这些都是非常合理的经验观察，所以真正“困惑的人”在现实世界中是非常稀少的。经验上几乎不存在的现象不具有研究重要性的标志。
肖尔还提出，研究必然性可能会导致非常荒唐的理论。例如，法律必然不会在我们面前爆炸，这一必然特征难道也是法哲学需要关注的问题？研究该问题能够得出什么有意义的结论呢？[26]
二、《法律的概念》中法哲学研究任务的重构
我将展现，肖尔对哈特法哲学研究任务的总结是过分简单化的，他抓住了对方的只言片语，但忽略了其更有层次的研究背景和研究目标。展现的方法就是重新回到《法律的概念》，通过聚焦于一些关键的字句来重建哈特法哲学的问题意识和研究任务定位。
（一）作为分类工具的概念与法律的概念研究
就像《法律的概念》这一书名所指示的，哈特在该书中主要处理的问题是“法律”这个概念。但在该书的开篇，哈特就“法律的概念为什么值得研究”进行了讨论。哈特指出，与“什么是法律”这个聚讼纷纭的问题相比，“什么是医疗”“什么是化学现象”这些同类的问题并没有引起人们足够的理论兴趣。[27]为什么法律的概念如此的特殊？哈特紧接着论述道，对法律概念的理论兴趣并不是由以下两个原因引发的：第一，人们在通常情况下能够无分歧地使用“法律”这个概念。在被问到“什么是法律”时，连儿童和外国人都能很轻松地列举出很多法律的“典范”。[28]例如，国会通过特定程序制定的规则毫无疑问是法律，就像大夫开处方、做手术无疑是医疗手段一样，这是毫无争议的。也就是说，产生“什么是法律”这一争议更大的原因不在于人们无法在通常情况下正常地、无争议地使用这一概念。第二，这种争议及人们的理论兴趣也不是由概念使用中存在模糊情况或边缘情况引起的。原始社会的规范、国际法是不是法律，确实可能引发困惑，但其他概念也均存在适用的边缘情形，而且不见得比“法律”这个概念少。哈特举例说，“光头”这个概念有清晰的适用（没有一根头发）或不适用（满头秀发）的情形，但也存在适用模糊的情形（只有稀疏的几根头发），可“什么是光头”为什么没有引起同样的理论兴趣呢？[29]医疗和化学现象的概念也同样如此。因此存在边缘情形不能解释为什么单单法律的概念具有争议性。相反，关于法律的概念的诸多争议恰恰是针对法律中的典型，换句话说，人们对“什么是法律的典型”往往没有争议，有争议的是这些典型在哲学上意味着什么。[30]下面我们重构《法律的概念》中哈特相关的论述，以证明这一点。
哈特认为，关于“什么是法律”这一争议的背景涉及学术史上三个经久不息的问题。它们分别是：（1）法律义务是不是就是以制裁为后盾的命令？（2）法律规则实质上是否是道德规则的一种？（3）作为法律的上位概念，规则到底是什么？[31]这三个问题中的“法律”都不是那些有分歧的“边缘事物”，因为“法律义务”“制裁”“规则”这些概念毫无疑问都在法律的典型中可以经常地被观察到，但是，这些要素到底意味着什么，它们之间有着什么样的关系，则是理论家的分歧之所在。例如，边沁、奥斯丁就把法律义务与制裁必然地联系在一起。再如，美国法律现实主义者对“什么是规则”有着自己独特的看法，他们认为，规则是对法官如何判案的预测。正是这些对法律的典型的不同理论阐释使上述三个问题成为“经久不息的问题”。
下面我们对哈特总结的三个问题进行重整，就会看出其实它们是一个问题的不同方面。我们把问题按照（3）（1）（2）的顺序重新排列，以便更清楚地看到它们之间的联系。问题（3）针对的是法律的上位概念——规则，规则的特性在于它不是事实，在于它具有规范性，即它能够约束人，能够为人们的某一行为模式提供行动的理由。该问题实质就是在哲学上阐明什么是规则的规范性，为法律的规范性的阐明提供基础。接下来就是问题（1），规则的规范性是不是源于制裁给人提供的理由呢？换句话说，用制裁能不能很好地说明规则的规范性，特别是法律的规范性？问题（2）则是借用制裁进行反面的探索，即假如制裁不能说明规则的规范性，那么是不是一定要求助于道德？以及法律的规范性是不是也只能求助于道德来说明，以至于法律和道德之间变得没有本质的差别？通过这样的重整，我们发现这三个经久不息的问题实质是何为法律的规范性，以及对法律规范性两种探求方法是否成立。如何在哲学上阐明法律的规范性是学术史上尚未解决的问题，换句话说，是既有的学术史指向了规范性这一法律的必然特征，使其成为问题。
从这番重构当中，我们至少可以看到哈特按照如下几点来解释法哲学的任务：
第一，哈特研究的法律必然特征是在学术史难题指引下选定的。这种必然特征是不是为法律所共享往往不是问题的关键，因为法律具有规范性这一点一般是无分歧的。问题的关键在于这种规范性意味着什么，以及如何在哲学上为其提供一个有说服力的、明晰的阐释。所以，肖尔以“法律必然不会在我们面前爆炸”这一必然特征为例，带有嘲讽意味地批评哈特的法哲学是不公平的。诚然，“不会爆炸”是法律的必然特征，“法律不等于数字3”也是法律的必然特征，但既有的学术史并没有把哈特引向这些特征。法律的概念是关于法律必然特征的研究，但这种研究并不是研究法律所有的必然特征，也不是列出法律存在的所有“充分必要条件”[32]，因为这样做可能是没有任何学术价值的。
第二，法哲学中的这种概念研究的本质是要对世界上的事物进行分类。从问题（1）和问题（2）我们就可以看出，哈特的工作是要把法律与其他容易与之混淆的东西（诸如以制裁为后盾的命令、道德）区分开来，以确立法律的独特性。概念的功能主要在于将性质相同的东西归为一类。[33]当然，这里并不排除有分类不当的概念，那么概念研究的任务就是要去除这些不当的概念。因此，概念研究的目的并不是盲目遵循既有概念的用法，而是积极去寻找事物分类的理性基础。任何事物都有着诸多特征，但事物分类的理性基础必须诉诸其中的本质特征，该种特征来自事物的本性，即事物在任何情况下都不会失去这些特征。对这些特征进行哲学上的考察，就能够把握世界上事物分类的理性基础。《法律的概念》就是这样一种学术尝试，即对法律具有规范性这一必然特征进行考察，以此来把握法律的规范性是不是等于制裁的效果，是不是等于道德规则的规范性。哈特的分类工作就是在这种问题意识和任务设定下展开的。
在肖尔对哈特进行归纳概括时，上述两个方面恰恰被忽视。哈特的法哲学有着明确的问题指向，其目的是要通过把握法律与其他事物的区别，来加深我们对法律的理解。哈特绝非遁入了盲目的、不着边际的空想和自娱自乐，研究一些基本不存在的东西或特征。他试图通过自己的工作纠正我们大多数人可能持有的关于法律的诸多误解，或者让我们对熟悉的事物产生全新的看法。这也确立了哈特式法哲学传统的学术重要性。
最后值得说明的是，哈特聚焦于“法律”这个概念本身，并不意味着法哲学只存在这一个问题值得研究，学术史上经久不息的问题也不只限于上述三个。正如莱斯利·格林（Leslie Green）在批评肖尔《法律的强制》时指出的那样，法哲学有很多有价值的论题，如关于犯罪、宪法、侵权、权利、责任的研究。与此相对，关于法律这个概念的研究是“小众的兴趣”。[34]但是这些研究的问题意识和任务都是相同的，即借助必然特征，对法律中的相关概念做出哲学上的阐释，以澄清事物分类的理性基础。范围更广的政治哲学研究也可以作如是观。当然，这些出发点不同的研究可能会在某个地方勾连、交叉起来。
（二）完成概念研究任务的可能性：回应反本质主义的挑战
明确了哈特的问题指向后，我们还要看看法哲学的研究任务不是什么。哈特在《法律的概念》中小心地做出两个区分，即概念研究与词语研究或者语义研究的区别，以及概念使用与概念的区别，以此来说明法哲学研究的任务不是什么。对这两个区分的混淆，是肖尔率然地提出反本质主义挑战的原因。
首先，词语与概念的功能不同。
词语的功能主要是在特定语境下实现交流。交流者完全可以用“law”这个词在交谈中时而指称“规律”，时而指称“法律”，只要听众可以根据语境准确捕捉到其中的差异即可。只要语境足够丰富，多义性并不影响交流的实现。这种不严格性并不是词语的缺陷。整理、总结词语意义是词典编纂者的工作，概念分析才是哲学家的工作。我们接触世界并交流知识的唯一手段就是词语，概念分析当然无法完全脱离词语研究，但是，这并不能否认概念分析需要透过词语的表象，研究深层的分类结构。
哈特在《法律的概念》中明确地区分了概念分析与语义分析。在谈到词语的意义时，哈特指出，某些抽象词语涵盖了不同的对象，这些对象以不同的方式与核心情形相联系，甚至是以比喻的方式。他指出，人的“脚”和“山脚”虽然都包含了同一个词“脚”，但是两者只具有微弱的联系，不属于同类事物。[35]而在谈到作为哲学事业的概念分析时，他认为，我们“不仅仅关注词语本身，而且还关注我们用词语所谈论的实在”。[36]他将《法律的概念》工作目的定性为：不是提供规则来指导词语的正确使用，而是对现代法律体系的独特结构提供一种深入的分析。[37]哈特将“一阶规则与二阶规则的结合体”作为法律的本质（法律的独特性），但是，他清楚地意识到，人们并不用这一标准来衡量“法律”一词使用的对错。实际上，正确使用该词语的人可能对哈特的这番分析闻所未闻。[38]德沃金批评哈特的理论存在“语义之刺”[39]，哈特倍感冤枉，因为“语义”本来就不是其理论试图应用的对象。[40]
肖尔在其反本质主义挑战中使用了认知科学进行论证。他认为，人们在使用概念时都是将一些“典型特征”作为标准的，同时也承认一些例外情形不具有这些“典型特征”。但是，人们确实可以按照这种方式来使用概念。例如，“鸟类”这个词，你把蝙蝠叫作“鸟”，别人也能理解你的意思，在“会飞翔”这一特征上，蝙蝠确实和鸟很相似。这在交流上没有问题。但是，假如你想诉诸概念，对世界进行分类，那么“会飞翔”这一典型特征就会淡出研究者的视野。更为严格的生物学深层属性将更好地起到为生物分类的作用：企鹅将会被纳入“鸟类”概念之下，蝙蝠则被归入“哺乳动物”概念之下。总之，认知科学家观察到的词语用法并不能替代概念分析。
其次，概念与概念使用也不能混淆。
作为分类工具的概念在使用时，仍然会存在某些模棱两可的个体事物很难被归入某一概念之下或者排除到概念之外的情形。肖尔指出，哈特在《法律的概念》中列举的“车辆”这一概念就是如此（童车是车吗？轮滑是车吗？）。但这与概念研究并不矛盾，概念研究的目的是为探索世界分类提供理性依据，存在模棱两可的个体事物并没有推翻对世界上事物进行分类的必要性，反而，假如没有分类，所谓的模棱两可事物也不会存在。借助概念进行分类，目的并不是要让世界上的事物完全整齐划一，而是要为理解世界的性质提供一个背景性框架。你会因为模棱两可事物的存在，就放弃成年人和未成年人的划分，并因此放弃一些依赖于这一划分的实践与评价吗？[41]
反本质主义挑战中的家族相似性论证就没有理解概念作为理性分类工具的作用。假如用家族相似性原理来看待作为分类工具的概念，那么这将带来很严重的后果。家族相似性的要求其实十分松散，事物之间只要有各种各样的相似之处而不需要共享特征就可以被归入到同一概念之下。那么，世界上相互联系的事物之间多少都会有些相似性，这就导致几乎所有事物都可以被归入到同一概念之下。[42]我们不再需要那么多概念，一个足够了！人类因此也应该放弃对世界分类的探求。我们使用概念其实是毫无理性的表现，那我们还是不说话为妙！这些极端的结论很难让人接受。
综上所述，假如肖尔对哈特的理论任务及其中的微妙区分保持足够的敏感，他应该不会提出反本质主义挑战。因此，以概念研究为己任的法哲学是可能的。
三、法哲学任务的性质及探求方法：从哈特再出发
学术史上的疑难将哈特引向了如下的道路，即如何在哲学上阐明法律的必然特征——法律的规范性，并借此界定法律的独特性，以实现对世界的分类。哈特对法哲学任务的厘清具有里程碑意义。但遗憾的是，哈特在完成这一法哲学任务的过程中，显示出他对该任务性质的理解存在一些偏差，根本原因在于他有意或无意间采纳的法哲学方法是有缺陷的。本文这一部分将循着哈特的脚步并借鉴约翰·罗尔斯的正义理论，去探寻如何正确理解法哲学任务的性质及其研究方法。
（一）法律规范性的实践理论及其缺陷
对三个经典问题的回答可以展现出哈特是如何认识规则的规范性。《法律的概念》第5章、第6章则以此为基础阐释了法律的规范性。哈特法哲学的缺陷集中体现在他对规则规范性的处理上，这些缺陷也被带到了法律规范性问题中，本文主要关注前者。
针对问题（1），哈特认为，制裁难以合理地说明义务规则的规范性，因为它无法区分被迫和义务。在义务存在的情形中，义务指出的行为模式是有正当理由支持的，一个人向另一个人指出后者所肩负的义务，就是向其揭示这种正当理由的存在；而在被迫的情形中，行动者因制裁的胁迫，有充分理由不去选择本来可以选择的选项[43]，这里充分的理由是与某一行动者相关的理由（例如，在抢劫情形中与被抢劫者相关的理由）。而正当理由则是中立于行动者的理由，即它能够适用于每个人。[44]这两种理由在性质上是不同的。例如，在面临劫匪时，被抢劫者有充分的理由交出钱包以保命，但他绝不会认为劫匪的发出的命令应该适用于每一个人。因此，正当理由的存在是义务存在的关键。借助正当理由及其所属的类型，哈特完成了义务规则与强制性命令的概念分类工作。
但哈特对正当理由的理解有其特殊之处，即正当理由等同于人们对规则所持有的内在观点，是把规则当作正当理由接受下来的主观态度（哈特的术语是“接受规则”）。换句话说，哈特认为“有正当理由做什么”就等同于“一个人认为自己有正当理由做什么”，这里面蕴含着一种对理由的主观主义理解。[45]借助这种特殊的理解，哈特回答了问题（3），即规则的规范性就是人们持有的内在观点。哈特对问题（2）的回答是，对规则持有内在观点并不等于规则具有道德正当性，这也使得他完成了社会规则与道德的分类工作。
《法律的概念》对内在观点似乎给出了两种界定：一种界定是行动者在主观态度上把规则作为“正当的理由”[46]；另外一种界定是行动者对规则所持有的内在观点是极其庞杂的，里面包括“对长远利益的估计”“对不加考虑的、继承下来的传统的尊重”“想像别人那样行动”[47]等。这两种迥异的对内在观点的说明，我们可以称前者为“纯粹的内在观点”，后者为“庞杂的内在观点”。这两种对内在观点的界定都暴露了哈特在说明规则规范性上是失败的，因而以其为基础的概念分类也是失败的。
首先，假如内在观点是庞杂的，那么规则与以制裁为后盾的命令就有发生混淆的可能。因为当行动者面临一个制裁威胁选择服从时，他是基于与行动者相关的理由（如保护个人生命、财产）行动的，该理由并不是正当理由。而在庞杂的内在观点中“对长远利益的估计”诉诸的就是个人利益这种理由，这并不能把哈特想做的区分确立起来。而像“对不加考虑的、继承下来的传统的尊重”“想像别人那样行动”这样的理由也不是在所有情形下都能够成为正当理由的。《法律的概念》提出庞杂的内在观点，说明哈特对何为社会规则应该具有的正当理由缺乏系统的思考，因此哈特对社会规则（其中包括法律）与其他事物的分类是失败的。
其次，纯粹的内在观点也是有问题的，因为客观存在正当性理由不等于“认为自己拥有正当性理由”，将二者等同起来就等于消灭了个人或集体错误地理解正当性理由的可能性，即消灭了理由认识的可错性[48]。纠正自己过去犯下的理由认知上的错误都成为不可能的了。这是很荒谬的结论。具体到社会规则上，人们接受一条公共行为规则的正当理由绝不等同于“该社会中大多数人接受了该规则”，换句话说，正当理由并不必然等于从众。[49]例如，我们接受“不应杀人”这一规则，其背后的理由是“无辜生命的珍贵”等，而绝不是“这个社会上大多数人都认可不得杀人”。
无论是哪种版本的内在观点，哈特都把规则及其规范性等同于主观态度这种社会实践（所以可以称其为规范性的实践理论），这种理论的缺陷使其不能完成社会规则（其中包括法律）与其他事物的分类任务。
（二）哈特为何犯下上述错误
哈特犯下上述错误的原因也许有很多。可能源于哈特缺乏系统的关于理由的道德哲学理论，而且哈特似乎是一个价值相对主义者。也可能源于他没有对社会规则以及法律功能进行深入分析，即便他已经触及了相关问题。[50]但我认为，哈特犯下上述错误的根本原因在于，在研究过程中，他无意间模糊了其确立的法哲学研究任务的性质。
在本文第二部分中，我们看到，概念研究是探究我们以概念为工具对世界进行的分类及其包含的理性。但是，何为概念所具有的必然特征，并不是通过考察概念经常使用于哪些事物的性质来确定的。因为被概念所涵盖的事物可能具有多种庞杂的性质，有些性质并不来源于该类事物的本性，与概念分类问题是不相关的。仅仅止步于对这些庞杂性质的描述，是无法探寻到事物分类的理性基础的。但是，哈特在具体展开对法律规范性的分析中无意间忽视了自己确立的研究任务。这集中地体现在哈特对自己理论的另外一个界定上——描述社会学。
哈特称他的概念分析旨在成为“一个描述社会学的尝试”，“通过考察相应词语的标准用法……最清晰地把握这些（社会现象）重大的差别”。[51]也就是说，哈特很关注概念在使用中都囊括了哪些事物，在这种考察中，概念使用中一些模棱两可情形或者不是最典范的情形也在“描述”之列，这使得哈特的研究带有经验研究的味道。比如，哈特会比较关注“法律”这一概念具体在实践中是如何使用的，人们对法律有着如何复杂的态度与观点。这有可能与概念研究产生冲突，非本质的特征也会被当作概念本身必然具有的属性。也就是说，概念研究与描述社会学并不是完全一致的，哈特的理论缺陷在这种不同方向的拉扯中产生了。
庞杂的内在观点就是这种方法论缺陷的典型产物。在一个存在法律的典型的情形中，人们对法律持有的态度当然是非常庞杂多样的，有人认可法律内容的道德正当性，有人认可创制法律程序的公平性，有人只是出于避免麻烦的从众心理，有人是害怕违反法律义务可能会遭到的制裁。一个以描述为目的的经验研究当然需要考察所有这些情形以及这些情形各自占据的比例。但是，概念研究必须区分这些情形，因为这些庞杂的特征并不都是法律作为一类独立事物的根本所在。例如，因害怕制裁而选择接受法律的态度就属于典型的被迫的情形，不能作为区别于强盗命令的法律的分类依据。
纯粹的内在观点也是执着于描述的产物。描述不仅给法哲学带来了庞杂的经验现象，也产生了一种看待法律某些必然特征的角度。虽然哈特成功地看到法律义务与以制裁为后盾的命令的不同之处在于前者被受众看作是行动的正当理由，但是止步于描述任务的哈特法哲学却不愿意对何为正当理由进行道德哲学的分析与评价，而只是考察人们主观上对正当理由的认知（内在观点）。
摆脱这种思想上的混淆，清晰地界定法哲学与经验研究应有的分界，就是要比哈特本人更为彻底地贯彻其提出的法哲学聚焦于法律概念研究的任务。
（三）理想型作为分类的依据：法哲学任务性质的厘清
概念的作用是对世界上事物进行分类，这就意味着用有限的工具来把握复杂的、无限的事物，即“以有涯随无涯”。其目的是使世界变得更有条理，使人们的认知或实践成为可能，使人们能够用差别的方式来对待被归入不同概念下的事物。尽管被归于同一概念下的事物具有必然特征的程度是有差别的，但是如果这些事物被归于同一概念之下能够满足人们认知与实践的要求，那么这些事物被归于同一概念之下就是合理的。没有必要为这些程度上有差别的事物分设多个概念，否则概念数量就将飙升，从而借助概念有效地理解世界的简明价值就被牺牲掉了。
因此，概念实质上是人类构造出来的、统摄一类事物的理想型。被归于其下的诸多事物可能在不同程度上符合这一理想型，甚至还存在事物是不是被归入这一概念之下模棱两可的情形。因此，概念所担负的使命可以用马克斯·韦伯提出的理想类型来说明。[52]比如，我们在判断世界上哪些国家的经济模式是市场经济，我们就需要提炼一些要素组合作为市场经济的理想型，用这个理想型来衡量世界上各个经济体。虽然有些经济体十分接近该理想型，有些则在稍低的程度上符合该理想型，但它们都可以被归于市场经济这一概念之下。这个世界上也许根本不存在完全符合理想型的经济模式。排除程度差异，追求百分之百的精确性，在这里是不必要的，因为那将使得这个世界上没有一个国家是市场经济，我们也就失去市场经济与非市场经济这对概念，从而使我们对经济模型的认识陷入混沌。
我们日常生活中对概念的使用基本上都是诉诸理想型的。例如，“椅子”这一概念的必然特征或本质是其“可以用来坐”这个功能，椅子的某些其他特征（如高度适中、椅面面积适中）都与这一本质有着紧密的联系。通过这一本质，椅子作为独立的一类事物得到了很好的阐明。但现实中的椅子在实现可以用来坐这一功能上却是有差异的，有舒适的椅子，有不那么舒适的椅子，还有坏掉的、一坐就坍塌的椅子。有了作为理想型的椅子的概念，我们才能把这些程度上有差异的事物归于一类，去认知它们、评价它们。
关于理想型作为分类依据，需要做以下几点说明：
第一，不同领域中的理想型性质是不同的。
至少存在三个目标不同的领域，其性质影响着理想型的样态。[53]这三个领域分别为认知领域、制造领域和价值领域。[54]在认知领域中，人类活动的目标是掌握事物之间的因果关系及规律，诸多严格的科学概念就服务于此。例如，原子、DNA、动物、动能、质量等概念，就是为更好地认知事物而服务的。像“美丽”这样的概念，在认知领域就是不合适的。制造领域处理的是通过生产将人类的规划和意图转变为人造物的问题，而产品的功能是设计蓝图所规划好的，因此该领域中概念的理想型都是按照功能所打造的，如工厂、家庭、椅子。在价值领域中最重要的任务是评价，其中包括对人类行为的评价，即伦理和道德领域。该领域的概念都是起到评价功能的，如正义、自由、平等、繁荣、团结。法律也属于评价领域。
有一个疑问需要澄清一下。认知领域中的概念真的是理想型的吗？狮子这个概念属于“自然种类”概念，其本质特征在于狮子类动物所共享的DNA，该本质决定了狮子诸多表面特征。属于“狮子”这一概念之下的动物，虽然外观上有所差异，甚至差异很大，但DNA肯定是相同的。这里不存在不同程度地符合理想型的问题。所以，理想型何在？认知领域中的概念虽然有其独特性，该独特性就包括该类事物和理想型的符合程度更高的特征，但这并不意味着该种概念缺乏理想型维度。像“狮子”这样的自然种类概念其本质不仅是狮子的DNA，而且是“该类事物的深层属性”。在现有的技术条件下，也许最有说服力的深层属性就是DNA，但是我们不应认为科学不能进步，对于狮子的本质我们一劳永逸地获得了终极真理。所以，DNA只是我们逼近“深层属性”这一认知理想型的中途站。一旦我们探知，狮子的表面特征更多是由另外一些遗传要素决定的，包括DNA也是由它决定的，那么狮子的本质就发生了变化。[55]
第二，随着语境的变化，概念可能会在不同领域之间迁移。
通常属于一个领域中的概念，有可能在某些情境下迁移到另一个领域中，并开始改变其理想型的样态。例如，“蔬菜”这个概念一般属于认知领域，其有生物学上的深层结构作为理想型来统合各种蔬菜。但是，一旦“蔬菜”被写入海关进出口货物纳税清单后，“蔬菜”这一个概念就进入了法律这个规范性评价的领域。蔬菜的界定就不能仅仅根据其生物学上的定位，还要看其是否符合相关税法所要实现的目的，包括按照植物学原理来划分蔬菜与非蔬菜会不会造成评价上的武断。[56]当然，你也可以说这里存在两个不同的“蔬菜”概念，而非一个概念发生了迁移，但这都不会影响我这里所要表达的意思。“法律”这个概念也存在领域迁移的问题。假如一个社会学家研究法社会学，他可以正当地建构一种像韦伯那样的法律概念[57]，服务于社会科学认知的目的。但是，法哲学领域通常把法律看作一个能够指引行为、为行动提供理由的事物，那么法律的概念在这里发挥的作用就更多是在法庭上、立法中以及日常法律生活中进行评价、批评、指引。[58]
第三，法律所在的评价领域中的概念理想型就是呈现出最佳状态的价值。
与本文主题最相关的是评价领域中的概念理想型具有什么样的性质，特别是政治概念和法律概念。其中有两个问题虽然不能展开，但有必要进行概要性的论述。
一是法律为什么被归入评价领域（之下的道德评价领域）？确实，这一问题不是没有争议的，传统的法律实证主义者更倾向于把法律看作是事实，从而使法律与道德相区分。但是，假如你像哈特一样，在学术史的指引下把法律看作具有规范性的事物，试图说明为什么法律能够对人的行为提供行动理由，那么把法律看作纯粹事实的尝试多半是要失败的。本文这里不详尽展现这件学术公案，只概要地展现哈特用事实性的“内在观点”去说明法律规范性是失败的，而且在哈特之后的法律实证主义者和非实证主义者观点上虽然千差万别，但都求助于价值特别是政治价值来说明法律为什么可以作为一种独特的规范性事物而存在。[59]
二是在评价领域中，作为分类的概念理想型到底要多么“理想”？是要将该价值呈现出最佳状态，还是只需要证明其具有一定价值即可？本文认为，我们没有办法止步于一种不那么理想的概念（例如正义），因为这将无法起到分类的作用。例如，假如有人提出“不考虑个人贡献，经济资源完全均等分配就是正义”这样一种明显带有缺陷的界定，如果以这种不那么理想的类型作为正义概念，那么就无法有效地区分正义的分配体制与非正义的分配体制，也无法正确地将批评施于应受批评者。也就是说，我们没能清晰地完成分类任务以及实现价值领域中分类应有的评价功能。作为价值领域中的法律概念也是如此，借用德沃金的话语——追问什么是法律，就是要呈现出法律在其所在的种类中最好的样态。[60]当然，没有必要担心如此理想的概念，有多少事物能够符合它。因为概念下的事物可以在不同程度上符合这一理想型，恰恰是这些事物都“有志于”同一理想型，才会被归为一类的。当然，在获得这种最佳样态的过程中，理论是不可缺少的，最佳样态往往只能在比较各种理论（诸如正义理论、法治理论）后才做出判断。当然也不排除各种价值在呈现出最佳状态后相互之间具有紧密的关系，并彼此支持。
（四）理想型道德概念与经验知识：回应肖尔的经验研究方法
那么，什么是建构道德概念理想型的正确方法呢？或者如何来确定某一道德理想型是最优的呢？方法应该是非常多样的。本文此处主要讨论的问题是，在道德理想型的证立中，经验知识占据什么地位，以及肖尔在《法律的强制》一书中极力推荐的经验研究方法是否是适当的方法。本文会以约翰·罗尔斯在《正义论》中的论述为例来展示更为适当的方法。
经验研究方法并不适合道德概念或法律概念研究。理由如下：
首先，必须对法律概念先有一个清晰合理的哲学上的界定，然后才能够开始在经验世界中观察该法律现象出现的频度与规律。概念是先于一般的经验观察的。正如莱斯利·格林在批评《法律的强制》一书时指出：“概念上盲目的经验主义快速前进，但没有方向。在开始计算某现象出现多少次之前，我们要先知道这个现象本身是什么。不知道它是什么，我们就没法计算。”[61]在前面我们看到，哈特为法律的内在观点提供了两个版本：纯粹的和庞杂的内在观点。在经验上研究法律规范性在多大程度上被内化时，分别以这两种版本的内在观点为基础，我们将得出截然不同的答案。哪个版本更正确是要先行解决的问题。
其次，评价领域中的理想型问题对应的根本不是一个经验的回答，只能诉诸价值论证。只诉诸经验观察，看到的事物特征将是极其庞杂的。例如，面对典型的法律，你会观察到人权保护、法律面前人人平等、法律规定的强制手段、执法者以权谋私等。那么，问题是法律的概念这一理想型应该吸纳哪个或哪些特征作为分类的根据呢？哪些特征又不是法律自身的特征，而是外在环境带来的呢？即使诉诸跨文化比较的经验方法也不能彻底解决这一问题，因为各个社会的一些外在环境是共同的，它们也许带给法律某一普遍特征，但该特征仍然不能说是法律的必然特征。你只能追问，人类为什么需要法律呢？法律具有什么样的正当功能，以至于人类愿意建立它并为之奋斗呢？你会发现只有法律具有的这种价值才能把受其评判的好的法律和坏的法律汇集为一类事物，无论对好的法律和坏的法律是赞美还是批判，都要诉诸它们共同的理想型。
经验研究方法不适合，完全抛弃经验观察的路也注定是走不通的。罗尔斯在建构其正义概念时就批评过这样一种方法论企图：
有些哲学家认为伦理学的首要原则应当独立于所有偶然的假定，他们认为如下认识是理所当然的：除了逻辑的真理以及通过概念分析从这些逻辑真理推出的真理之外，不存在任何真理。道德观念应当对所有可能世界都有效。……从契约论观点来看，这等于说原初状态中的人们对于他们自己或其所在的世界毫无了解。要真是这样的话，他们怎么可能做出决定呢？[62]
这种被罗尔斯称为“创世的伦理学”的方法把正义看作完全独立于偶然经验世界的先验理念，必然是失败的。因为：（1）这样得出的正义原则只能是一种从抽象到同义反复程度的表述，诸如“正义就是公平”，这使得正义原则完全失去了对现实世界的指导作用；（2）正义只能在至少具有底线特征的世界中存在。例如，在某个可能世界中根本不存在人类，这个世界还有正义吗？或者再如，在某个可能世界中只有一个人，这个世界可能存在法律吗？因此，关于世界的某些经验知识是正义、法律这些概念存在的前提。创世的伦理学即使存在，也会成为“无聊的乌托邦”[63]，它会摆脱所有的经验束缚去建立一种荒谬的“理想”。
罗尔斯所推荐与践行的方法旨在打造一个理论上的“现实的乌托邦”（realistic utopia）[64]，即以人的既有状况和规律为基础，来探求最好的正义原则，理想理论在罗尔斯那里是要探求“可付诸实践的政治可能性的边界”[65]。也就是说，罗尔斯的作为理想理论的正义理论是不排斥经验知识的，但也不等于经验研究。因为经验知识要以有限制的方式进入正义的思考过程。那么，哪些经验知识能够进入到思考过程？其进入的方式是什么样的呢？
我们以罗尔斯提出的“原初状态”来展示这一点。罗尔斯提出的原初状态就是以一种形象化的方式展示其正义思考方法，它深刻地模仿了“人人平等”这一被普遍分享的道德信念。[66]例如，在原初状态中，每个人都能得到代表，最终成果必须达到全体一致。更重要的是，为了准确地模拟“人人平等”，在原初状态中还设置了“无知之幕”，受“无知之幕”的阻隔，原初状态中的代表们不知道在未来社会中自己的社会地位、阶级出身、天资能力，不知道自己持有的善观念，也不知道自己可能处于哪个时代当中。[67]但是，在原初状态中，人们还是拥有其他经验知识。例如，原初状态中的人必须知道“未来社会的资源属于中等匮乏程度”，不然正义原则都没有必要出现；[68]还必须知道人类一般的心理特点和经济规律（如效用边际递减规律等），不然也无法建构出适用于社会经济利益分配的差别原则。[69]而且，在两个正义原则产生之后，建设正义的政治制度、社会制度的过程要经历四个阶段：接受正义原则阶段、立宪阶段、立法阶段与司法阶段。每到达一个新的阶段，“无知之幕”就会“变薄”，上一个阶段不了解的经验知识就会参与到考量过程中来。[70]
可见，罗尔斯提出的是一种有选择性地、有序地利用经验知识的方法，经验知识必须以一种与“人人平等”基本道德理念相一致的方式被引导到道德思考中来。设想原初状态中的代表假如知道其在未来社会中的社会阶级，他选择的原则便会偏向这一阶级，就不可能是正义的。甚至都不应允许原始状态中的代表知道未来社会中各个阶级的比例，因为这一知识也会损害代表们选择的原则的公正性。当然，罗尔斯原初状态的设计也不是没有争议的，不是不可改变的，但改变后的新版本必须是更加精准地模拟了“人人平等”这一基本道德理念，也必然排斥一些经验，允许另一些经验。当然，你也可以不采用罗尔斯这种有点“思想实验”性质的论证方法，但这种方法体现的原理是不容否认的：在对道德概念（包括正义概念）进行思考时，很多情况即使我们知道，也不能被纳入思考过程中。
与法律的或政治的强制性这一主题高度相关的是，在罗尔斯的理想正义理论中，不考虑与不服从（包括对不服从的制裁）相关的经验知识。在《正义论》中罗尔斯将其正义理论区分为两个部分：理想理论和非理想理论。[71]理想的正义理论是适用于或者产生于良序社会的，即在该社会中，每个人都接受也知道别人接受同样的正义原则，而且社会制度也符合该正义原则。[72]在这样一个严格服从的社会中[73]，不存在故意违背正义原则的行为，制裁也无从存在。换句话说，理想的正义概念是不考虑制裁的，强制问题或制裁问题只有到了两个正义原则确定以后，才会被考虑。因此，制裁问题属于部分服从问题，或者属于与非正义相关的非理想问题，包括惩罚问题、正义战争问题、公民不服从问题等。[74]
为什么罗尔斯在正义理论的理想部分不考虑关于不服从现象的经验知识呢？罗尔斯并未详尽地说明理由。我认为，理由在于，考虑不服从现象可能会建构出错误的理想正义概念，或者与建构理想正义概念是不相关的，所以这种知识被排除到“无知之幕”之外。具体来说，即使我们得知确立的正义原则会被未来社会某些普通公民或者官员所违反，这也不会改变我们将选择的正义原则。例如，只要资源分配是公平的，盗窃行为的存在并不会让我们回过头去修改正义原则（该原则本来就包含了“不得盗窃”的禁令），来给盗窃者多分配一些资源；也不会因为官员攫取不当权力谋私，就修改正义原则所确立的政治结构（该结构本来就包含了权力约束机制），以满足这种贪欲。面对这些不服从行为，我们考虑执行已确立的正义原则就足够了。如果允许违背正义原则的行为影响原则本身的建构，无论对这种违反行为做出安抚，还是施加更为严苛的惩罚，都是违背正义的：安抚等于向邪恶低头，更严苛的惩罚则违背罪刑相适应这一正义原则。而且，允许原则根据服从与否而变动内容，反而会激发更多的违背行为，正义原则也变得不具有确定性。[75]
所以，在建构理想的正义概念（其中包括法律概念）时不考虑不服从问题以及制裁问题，并不像肖尔批评的那样，是忽视了不服从和制裁现象的普遍存在，而是作为理想型的概念研究的内在要求。
四、理想理论的实践意义
法哲学的任务是阐明作为分类工具的理想型法学概念（如法律、权利、义务等），这与政治哲学主要任务在于阐明自由、民主、正义这些概念在性质上是相同的。而价值领域中的这些基本概念都是理想型，这也意味着法哲学要证明哪种法律概念能够得到最佳的道德证立。但是，即使这种理论在内在逻辑上有说服力，其实践意义也遭到了不少的质疑。
一种质疑认为，关于什么是理想的法律、理想的正义的分歧是无法理性解决的，关键的问题在于如何实现这种理想。很多理想看上去很美，实现起来很难。我们把实现途径问题解决之后，很多理想就顺理成章地被排除在外了。[76]这种观点明显忽视了政治哲学、法哲学在理想理论讨论上取得的进步以及所达成的阶段性共识。至少在《正义论》之后，功利主义要么很难站住脚，要么必须做出彻底的改造，这展现了在理想理论上理性讨论是可能的。再者，难道我们反对纳粹政权是因为它实现途径不畅，而非因为它本身是邪恶的？
另一种质疑则认为，理想理论可以被理性地讨论，有其理论价值，但是理想距离现实过于遥远，所以该理论没有现实意义，没有办法指导当下的实践。[77]肖尔在《法律的强制》一书批评的重点不是哈特法哲学的逻辑自洽性，而是认为哈特忽视了无处不在的法律强制性，也失去了把握当下实践问题的能力。下面我将展现，经验研究确实与实践高度相关，但是这并不意味着理想理论与实践是脱节的。理想理论对实践有着其独特的、不可替代的贡献。
（一）作为实践目标和要求的理想理论
理想理论对于实践来说，至少有两种不可替代的贡献。[78]
（1）理想理论确定的政治道德概念、法律概念是相关实践的目标。
这一贡献可以分为两个方面：
第一，以不同理想作为目标，对实践走向有着重要的意义。不同正义理论确立的理想是截然不同的。例如，假如按照罗尔斯两个正义原则中的差别原则推荐的分配方案，我们在实践中就要向建设一个福利国家而努力，就要循序渐进地建设医疗保险、廉价住房等公共项目。[79]假如我们以诺齐克的自由至上主义正义理念为理想，则这些项目大多是在违背理想，而非促进理想。在本文第三部分讨论罗尔斯探究理想正义概念的方法论中我们看到，正义理念并非完全先于经验的超验理念，它是以特定模式吸纳、指导经验知识的产物。因此，正义理念可以是足够具体化的，不会停留在“正义就是公平”这样抽象表述的层面上，从而对于实践而言，作为目标的正义理念具有可见的指引作用。德沃金、阿克曼就是将罗尔斯开创的正义理论进一步具体化，并用于美国实践。[80]
第二，以理想型作为政治实践、法律实践的目标，将决定不同的实践模式。存在两种政治实践、法律实践的模式：一种可以被称为“零敲碎打模式”，另一种是“整体转变模式”。[81]第一种模式没有长远的目标，例如，没有对资源分配的理想、没有理想的司法裁判方法，只聚焦于眼前的问题，一次解决一个问题。[82]后一种模式则以政治理想为长远目标，针对这一目标做出长远规划，虽然知道这一目标不可能一蹴而就，其规划的路线免不了曲折，但这一规划最终要通向理想目标。这两种模式在实践时虽然有时是重合的，但也有着根本的区别。因为零敲碎打式的“改进”有可能远离了最终的目标。比如，一个国家存在着严重的种族不平等，零敲碎打模式可能在就业领域中看到了这一问题，并要求在制度上做出改变。但是这种改变可能激起种族主义者更强烈的反击，种族平等非但没有被推进，反而倒退。这就是过激的害处。根据整体转变模式，一个措施是否应该被采取、是否是明智的，只能取决于是否有利于长远的理想目标，别无他法。肯定理想对实践有贡献就会选择后一种实践模式。当然，我们所掌握的知识与技术可能制约了我们做出长远规划，但是，某些情形下不能做出长远规划与根本放弃长远规划有着根本的不同。
（2）作为理想型的概念也会对实现理想的手段有所制约。
作为理想的政治概念和法律概念不仅是长远的目标，也会作为道德要求渗透到每个实现长远目标的阶段里。例如，罗尔斯在谈到实现正义理想的过程中，每个举措都要满足三个标准：道德可允许性、政治可行性与最大可能的有效性。[83]政治可行性是指能够获得政治力量的支持；最大可能的有效性是指手段适合实现目的；而道德可允许性则是一种道德要求，这种道德要求来自多种政治概念（其中包括正义这一概念）所设定的理想。例如，为了建设理想的正义制度，不能完全牺牲某一代人，即便可以要求处于某一历史阶段的人们多承担一些负担。再如，为了实现法治的理想，不能采取严酷的独裁手段来推动这一理想的实现。
肖尔很重视的法律强制就可以被如此看待。在本文第三部分中我们看到建构理想的法律概念并不需要强制这一因素，法律的规范性并不能由制裁而获得很好的哲学阐明。法律的强制性只是在非理想理论中占据一席之地，为了实现法律所要实现的目的（如保护合法的私人财产），法律在某些情况下（如发生盗窃犯罪）必须动用制裁等强制性手段来确保法律理想的实现。但作为实现理想的法律强制（包括制裁的使用）也要求道德上的证立。[84]有些学者也指出，强制虽不是法律特有的手段，但是国家对强制有着“最终的垄断”，所以强制尤其具有危险性。因此，法律强制力的使用应该慎之又慎，他们甚至提出应该使冲突货币化、通过交流减少强制的使用等观点。[85]有的学者则对强制的种类做了细致的区分（如意图强制与强制的效果），并揭示其需要不同的正当性依据。[86]这些学术上的努力都说明法律在实现其理想的过程中，其所使用的手段也要符合理想的道德要求。
（二）经验研究的适当位置
现在我们来看硬币的另一面。指出理想理论对实践的贡献，并不是否定肖尔极力推荐的来自社会学、经济学等学科的经验研究方法。明确了理想理论所做的贡献，也就清楚地界定出经验研究的专长与边界。这主要体现在两个方面：
一方面，在理想型概念的建构过程中，以道德原则为框架，社会科学的经验方法生产的经验知识发挥了其应有的作用。例如，罗尔斯在建构正义第二个原则中的差别原则时，就考虑到经济利益对人所产生的积极激励效果。[87]在评价差别原则是否对那些非最不利者是否公平时，就要考虑经济利益的涓滴效应。[88]这些都是来自经验研究方法的贡献。
另一方面，在非理想理论中，经验研究方法做出的贡献更为明显。在确定何为最佳的实现理想的方案中，必须要考虑“政治可行性”，这需要政治科学对政治力量和政治规律进行观察与分析；还要考虑举措的“实践有效性”，这就需要充分参考社会学、经济学、心理学等经验研究成果。例如，关于法律制裁是否必要、如何使用、能达到什么效果，就要考虑经验研究的成果。肖尔在《法律的强制》中对为何国家更愿意使用惩罚手段而非奖励手段的分析就很精彩，这就是经验研究力量的充分展示。[89]只不过经验研究和哲学研究应该是一种各有适当领地的分工关系，而非非此即彼的关系。贬低某一研究路径应有的重要性，并不会增加另一路径的意义。其实，哈特在《法律的概念》一书中虽然没有从事经验研究，但其对经验研究是有比较清楚的定位的。其中，他多次强调强制手段对于实现法律的目标具有重要性。[90]例如，在说明为什么法律体系会出现时，他强调前法律规则体系的三个缺陷就包含“缺乏压力”，而法律体系规定的制裁就是矫正这一缺陷的适当手段[91]——虽然制裁并不是分析法律规范性特征的适当要素。
五、结论
哈特在《法律的概念》一书中清晰地确立了法哲学研究的任务，即法哲学是通过在哲学上阐释法律某些具有理论重要性的必然特征，阐明法律的概念，来实现对世界的合理分类。但哈特在研究的过程中也犯下了错误，他没有意识到概念欲实现其分类功能，必然要建构概念所涵盖的事物的理想型，而且作为评价性概念，法律的理想型建构要证立其政治道德上的正当性。哈特也因此没有意识到法哲学是一种理想理论。
《法律的强制》一书虽然带来了很多精彩的见解，但是其主要理论目标——批判哈特的法哲学范式——却没有达到。肖尔没有清楚地认识到，法哲学研究的任务并非研究毫无意义的必然特征，而是研究与学术疑难有着深刻联系的必然特征，以建立概念分类，进而实现对法律等事物的深刻理解；他也没有准确把握与该任务相适合的方法，因此其对法哲学没有把经验上常见的法律强制纳入研究核心的批评是不得要领的；此外，他也没有明晰地看到，法哲学研究是一种理想理论，以及其可能对法律实践做出的独特贡献。
（审稿编辑 谢可晟）
（校对编辑 邓伟）
[1] 法学博士，北方工业大学文法学院法律系副教授。感谢张琼文女士通读全文并提出诸多宝贵的修改意见。
[2]法律强制与制裁并不完全等同。See Grant Lamond, “The Coerciveness of Law”, 20 Oxford Journal of Legal Studies 39 (2000).
[3] 参见〔英〕约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17—24页。
[4]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, pp. 27-41.
[5] Id., pp. 88-91.
[6]See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Princeton University Press, 1990, pp. 157-161.
[7]Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015.
[8] 参见刘叶深：《法律的概念分析：如何理解当代英美法理学》，法律出版社2017年版，第29—42页。
[9]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 194-195&199. 哈特也称普遍特征为“必然”——“自然的必然”，以区别于作为真正具有必然性的“逻辑的必然”。
[10]对肖尔观点的这一概括来自托本·斯帕克。See Torben Spaak, “Schauer's Anti-Essentialism”, 29 Ratio Juris 182 (2016).
[11]See Schauer, The Force of Law, supra note〔6〕, p.37.
[12] Id., p.38.
[13] Id., p.40.
[14] Id., p.43.
[15] Id., p.1.
[16] Id., p.4.
[17] Id., p.81.
[18]在《法律的概念》中，正当理由并未得到很好的阐释，哈特在之后的作品中试图弥补这一缺陷。See H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1982, pp. 243-268. 哈特对内在观点的界定也有含混之处，本文第三部分将予以讨论。
[19]See Schauer, The Force of Law, supra note〔6〕, p.45.
[20] Id., pp. 49-50. 注意，肖尔用“因其是法律而遵守法律”，代替了哈特的“因其是正当理由而遵守法律”。这并不是对哈特观点的正确概括。
[21] Id., p.50.
[22] Id., pp. 58-60.
[23] Id., pp. 63-67.
[24] Id., pp. 100-104.
[25] Id., pp. 86-87.
[26] Id., p.45.
[27]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, p.1.
[28] Id., p.3.
[29] Id., p.4.
[30] 参见刘叶深：《法律概念分析的性质》，载《法律科学》2011年第1期。
[31]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 6-13. 问题经过本文作者的改写。
[32]See Joseph Raz, “Can There Be a Theory of Law”, in Martin Golding and William Edmundson (ed.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing Ltd, 2005, p.326.
[33] Id., pp. 326-327.
[34]Leslie Green, “The Forces of Law: Duty, Coercion, and Power”, 29 Ratio Juris 164 (2016).
[35]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, p.15.
[36] Id., p.14.
[37] Id., p.17.
[38] Id., p.151.
[39]See Ronald Dworkin, Law's Empire, Hart Publishing, 1998, pp. 45-46.
[40]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 244-248.
[41] 18周岁仅仅是一个为了便利的人为划分。18周岁的人就具有成年人必备的品质？你完全可以质疑它。
[42]See Spaak, “Schauer's Anti-Essentialism”, supra note〔9〕, p.199.
[43]关于被强制的界定，参见Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, 1986, pp. 148-151。See also Scott Anderson, “Coercion”, at https://plato.stanford.edu/entries/coercion/（last visited on August 13th, 2018）.
[44]See Raz, The Morality of Freedom, supra note〔42〕, pp. 146-147.
[45]See Kevin Toh, “Hart's Expressivism and His Benthamite Project”, 11 Legal Theory 75 (2005).
[46]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 82-91.
[47] Id., p.203.
[48]See Joseph Raz, Engaging Reasons: On the Theory of Value and Action, Oxford University Press, 1999, pp. 124-125.
[49]See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, pp. 53-58.
[50]拉兹则对相关问题有着更为深入合理的探讨，参见Raz, The Morality of Freedom, supra note〔42〕, pp. 23-69.
[51]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, p.v. 描述社会学与牛津日常语言分析有着紧密的联系。关于哈特哲学背景的转折，参见刘叶深：《法律的概念分析：如何理解当代英美法理学》，法律出版社2017年版，第52—57页。
[52]参见〔德〕马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社1999年版，第31—42页。See also Spaak, “Schauer's Anti-Essentialism”, supra note〔9〕, pp. 206-208.
[53]德沃金指出，概念的正确标准取决于它在其实践领域中所扮演的最佳角色。See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, pp.158，160.
[54]此分类来源于约翰·菲尼斯，他区分了四种秩序。See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, pp. 136-139.
[55]德沃金曾举激光射线改变深层结构为例，这也说明现有生物基因的知识不是事物的终极本质。See Dworkin, Justice for Hedgehogs, supra note〔52〕, p.165.
[56] Id., pp.164-166.
[57] 参见〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第14—16页。
[58]德沃金区分了社会学法律概念和教义法律概念。See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, pp.1-5.
[59]法律实证主义者如拉兹、斯科特·夏皮罗。See Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Clarendon Press, 1994, pp. 215-220.〔美〕斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第275—281页。非法律实证主义者如德沃金、菲尼斯、阿列克西。See id., pp. 168-171; Finnis, Natural Law and Natural Rights, supra note〔53〕, pp. 12-18; Robert Alexy: The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism, Clarendon Press, 2002, pp. 35-39.
[60]See Dworkin, Law's Empire, supra note〔38〕, pp. 95-96.
[61]See Green, “The Forces of Law: Duty, Coercion, and Power”, supra note〔33〕, p.179.
[62]John Rawls, A Theory of Justice, Belknap Press, 1971, p.159.
[63]A. John Simmons, “Ideal and Nonideal Theory”, 38 Philosophy & Public Affairs 8 (2010).
[64] Id., p.7.
[65] Id., p.7.
[66]See Dworkin, Taking Rights Seriously, supra note〔48〕, pp. 177-183.
[67]See Rawls, A Theory of Justice, supra note〔61〕, pp. 136-137.
[68] Id., pp. 126-129.
[69] Id., pp. 154-156.
[70] Id., pp. 195-200.
[71]用这一区分来解读肖尔理论的尝试，参见Jose Juan Moreso, “Schauer on Coercion, Acceptance, and Schizophrenia”, 29 Ratio Juris 215 (2016).
[72]See Rawls, A Theory of Justice, supra note〔61〕, pp. 4-5.
[73] Id., p.8.
[74] Id., pp. 363-395.
[75]See Simmons, “Ideal and Nonideal Theory”, supra note〔62〕, pp. 8-9.
[76] 参见〔美〕理查德·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第52—59页。
[77]参见〔印度〕阿玛蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第88—94页。See also David Wiens, “Prescribing Institutions Without Ideal Theory”, 20 The Journal of Political Philosophy 45 (2012).
[78] 参见陈景辉：《法理论为什么是重要的：法学的知识框架及法理学在其中的位置》，载《法学》2014年第3期。
[79]See Rawls, A Theory of Justice, supra note〔61〕, pp. 274-283.
[80]See Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, Princeton University Press, 2008. 参见〔美〕布鲁斯·阿克曼：《自由国家的社会正义》，董玉荣译，译林出版社2015年版。
[81]See Simmons, “Ideal and Nonideal Theory”, supra note〔62〕, pp. 21-22.
[82] 典型的例子就是桑斯坦的观点，参见〔美〕凯斯·桑斯坦：《就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第38—48页。
[83]See Simmons, “Ideal and Nonideal Theory”, supra note〔62〕, pp. 18-21.
[84]See Anderson, “Coercion”, supra note〔42〕.
[85]See Ralf Poscher, “The Ultimate Force of the Law: On the Essence and Precariousness of the Monopoly on Legitimate Force”, 29 Ratio Juris 311 (2016).
[86]See Lamond, “The Coerciveness of Law”, supra note〔1〕, pp. 52-57; Grant Lamond, “Coercion and the Nature of Law”, 7 Legal Theory 35 (2001); Nicos Stavropoulos, “The Relevance of Coercion: Some Preliminaries”, 22 Ratio Juris 339 (2009).
[87]See Rawls, A Theory of Justice, supra note〔61〕, pp. 79-80.
[88] Id., pp. 80-83.
[89]See Schauer, The Force of Law, supra note〔6〕, pp. 117-118.
[90]See Green, “The Forces of Law: Duty, Coercion, and Power”, supra note〔33〕, p.171.
[91]See Hart, The Concept of Law, supra note〔3〕, pp. 96-97.