第一章
劳动合同的订立^[1]

第一节
劳动合同订立的形式及法律后果

一、争议焦点

聘书能否代替劳动合同？即用人单位未与劳动者签订劳动合同，但给劳动者发过聘书的，是否仍须支付给劳动者二倍工资的差额？

二、基本案情

A公司招聘业务主管，吴某参与竞聘。经过几轮考核筛选后，吴某收到了A公司发出的聘书，其中列明了吴某的职位、部门、试用期、工作时间、聘用期限、报酬、休假、社会保险等具体条款，要求吴某在15天内前往报到，并加盖了A公司公章。吴某立即致电A公司，得到证实后，吴某遂辞去原有工作并支付违约金，按期前往A公司报到，却被A公司告知该职位已经由其他人担任。经双方协商，吴某接受了A公司的安排，出任业务副主管，并履行相关的权利义务。

半年后吴某向A公司申请辞职，并要求A公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。A公司一口回绝。吴某遂提起诉讼。

三、裁判观点

审判人员对吴某二倍工资差额的主张能否成立，存在两种不同观点。第一种观点认为，应支持吴某的主张。理由是：A公司虽然向吴某发了聘书，但聘书不能代替书面劳动合同，因为没有吴某的签字认可，双方还需签订书面劳动合同。第二种观点认为，不应支持吴某的主张。理由是：A公司向吴某发过聘书，聘书中已载明了职位、聘用期限、报酬等内容，具备书面劳动合同的性质，视为双方已经签订了书面劳动合同。

最后法院支持了吴某的诉讼请求。

四、律师评析

要理清本案的思路，首先需要弄明白劳动合同订立的形式及法律后果。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动关系建立并不标志着劳动合同订立，劳动合同订立也并不意味着劳动关系建立。劳动关系建立是指特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成劳动法上的劳动权利义务关系，该关系建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。劳动合同订立是指劳动者与用人单位通过一定的形式对劳动关系中的权利、义务、责任等事项进行约定。

劳动合同订立的形式是指订立劳动合同的方式，可以分成明示劳动合同与默示劳动合同，其中明示劳动合同包括口头劳动合同和书面劳动合同。也就是说，理论上，劳动合同一般有书面、口头和默示三种订立形式。

（1）书面劳动合同。书面劳动合同是指劳动者与用人单位以书面形式建立劳动关系，表达双方劳动权利义务的书面协议。书面劳动合同出现的形式主要有劳动合同书、劳动协议、聘用合同等。书面劳动合同的优点是：双方权利义务记载清楚，便于双方履行，发生纠纷时容易举证和分清责任。书面劳动合同的缺点是：订立的手续比较烦琐，变更与终止比较麻烦。

（2）口头劳动合同。口头劳动合同是指劳动者向用人单位，或用人单位向劳动者提出建立劳动关系的要约，对方表示承诺，从而确立劳动关系的协议。口头劳动合同一般是双方口头就有关权利义务进行简单的约定，就建立了劳动关系。口头劳动合同未将双方的权利义务记载于书面材料，一旦发生争议，须双方无异议，或有工资表、考勤卡等资料予以证明。口头劳动合同的优点：灵活简便，适合短暂的临时性用工。口头劳动合同的缺点：发生纠纷难以取证，不易分清双方的责任。所以，若非短暂的、临时性的用工，一般不宜采用口头劳动合同。

（3）默示劳动合同。默示劳动合同是指劳动关系双方当事人没有书面或口头的明确意思表示，但双方的行为表明双方已建立劳动关系的劳动合同。默示劳动合同主要发生在如下情形：（a）原劳动合同期满，由于种种原因，双方对是否续签劳动合同问题未进行协商，劳动者继续提供劳动，用人单位也接受，并按照原劳动合同支付报酬。（b）从未订立过书面劳动合同，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位接受，并将其当作自己的员工对待。一般来讲，默示劳动合同不是当事人主动追求的方式，只是法律的一种推定。默示劳动合同稳定性很差，一旦发生纠纷，很难分清双方责任。

各国劳动立法对劳动合同订立形式的规定并不一样，大致可以归纳为以下三种：（1）一般允许劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。（2）一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特定情况下采用口头形式。（3）要求所有劳动合同都采用书面形式。

在我国，根据《劳动法》第16、19、98条，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第17条，《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。对劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。另外，根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。根据《劳动合同法》第14条第3款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。我国劳动合同订立的形式具体见表1-1。

在我国，还存在事实劳动关系一说。事实劳动关系理论是事实合同关系理论在劳动合同理论中的特殊表现形式。事实合同关系理论由德国学者豪普特于1941年创立，此后曾风靡一时并被德国帝国高等法院在判决中采纳。我国认为，事实劳动关系存在以下三种情形：

（1）根据《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条规定，自用工之日起一个月内、超过一个月不满一年、满一年，未订立书面劳动合同的；

（2）根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的；

（3）根据《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效的。

事实劳动关系的引入，对弥补我国《劳动法》《劳动合同法》等对非书面形式劳动合同语焉不详的缺陷，保护劳动者的合法权益具有积极的意义。但是，“事实劳动关系”的提法并不科学，理由如下：

第一，从法律逻辑上看，“事实劳动关系”这一概念与“劳动合同”这一概念既不是并列关系，也不是补充关系，它本身是指客观上存在着劳动关系的状态，而不能揭示该劳动关系是以什么方式建立起来的。实际上，无论是签订了书面劳动合同的劳动关系，还是以口头或默示劳动合同形式建立的劳动关系，都客观上产生了事实上的劳动关系，都形成“事实劳动关系”的结果。所以，“事实劳动关系”这一概念的外延不清楚，含义不准确，应换之以口头劳动合同与默示劳动合同，使之与书面劳动合同并列，共同包含于“劳动合同”这一母概念之中。

第二，从法理上看，我国《劳动法》没有“事实劳动关系”之说，“事实劳动关系”的调整难以与《劳动法》及其他劳动法律法规取得协调。

综上所述，我国《劳动法》《劳动合同法》等关于劳动合同应当以书面形式订立的规定，并不是一个效力性的规定，而是一个管理性的规定。违反该规定而没有签订书面劳动合同的，并不引起劳动关系的无效，即：没有书面形式的劳动合同，也是依法有效建立的劳动关系。不签订书面劳动合同导致的法律后果，其一是由用人单位承担二倍工资差额，其二是签订无固定期限劳动合同。

那么劳动合同的法定书面形式有哪些呢？我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”其中的数据电文，指在包含通信网络在内的网络条件下，当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换明确相互权利义务关系的协议。鉴于劳动合同也是广义上合同的一种，自然也必须遵照执行。

对于本案，律师持第二种观点，即不应支持吴某要求A公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张。理由如下：

（1）A公司发给吴某的聘书内容已经具备劳动合同的必备条款。《劳动合同法》第17条第1款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”A公司发给吴某的聘书已经具备《劳动合同法》载明的必备条款，满足了《劳动合同法》要求的书面劳动合同的形式要件。

（2）A公司与吴某就双方的权利义务已经达成一致意见并实际履行。虽然《劳动合同法》第16条第1款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”但是《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”所以，我们不能机械化地理解劳动合同的生效，不能将劳动者没有在聘书上签字确认简单地等同于双方没有签订书面劳动合同，还要看双方是否一致认可并按照聘书的内容履行了权利义务。本案中A公司发给吴某的聘书已经具备书面劳动合同的法律效力。

（3）从立法目的来看，对用人单位予以未订立书面劳动合同二倍工资惩罚的目的，是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，旨在提高书面劳动合同的签订率，以便明确劳动关系双方的权利义务，而不是为劳动者谋取超出其劳动报酬的额外利益。本案中，A公司发给吴某的聘书具有劳动合同的性质，已经确定了双方的权利义务，符合劳动合同的法定形式与内在性质，达到了《劳动合同法》的要求。在这种情况下，如果还对A公司进行二倍工资的惩罚，显然有违立法目的。

从本案可以看出，聘书、录用通知书、录用审批表、短信、电子邮件等，如果具备《劳动合同法》载明的必备条款，满足《劳动合同法》要求的劳动合同形式要件，用人单位与劳动者就双方的权利义务达成一致意见并实际履行，就视为双方已经订立了书面劳动合同。

本案还有一个问题，如果吴某核实了A公司发出的聘书，辞去了原有工作并支付违约金，按期前往A公司报到，知道了已经由其他人担任业务主管职位后，不接受A公司的安排出任业务副主管职位而面临失业时，A公司是否应赔偿吴某的相应损失呢？

聘书系A公司向吴某发出的要约。《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”本案中，吴某在A公司要求的期限内前往报到，且为履行合同作了相关准备，即辞去了原有工作等，故A公司不得撤销对吴某的聘用。吴某遭受的损失，包括吴某向原公司支付的违约金，是由于A公司的缔约过失行为所造成的，A公司违背诚实信用原则出尔反尔的行为使吴某的信赖利益受到了损害，所以A公司应当赔偿吴某的损失。

综上所述，用人单位在日常经营管理中，应当完善招聘流程，注意聘书、录用通知书、录用审批表、短信、电子邮件等的内容，以降低用工风险。

[1] 本章作者：张丽群。