第五节
对“不能胜任工作解除劳动合同”的认定和解除限制

一、争议焦点

《劳动合同法》赋予用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下可解除劳动合同的权利。实践中，对于如何认定劳动者是否不能胜任工作岗位，用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同的前提条件是什么，以及不能胜任工作未经培训或调岗直接解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同等相关问题常引发争议。

二、基本案情

劳动者朱某某于2007年6月22日进入A公司从事驾驶员工作，双方每年签订为期一年的劳动合同，合同约定的工作岗位为驾驶员，朱某某月平均工资为2695元。2015年7月1日A公司以朱某某不能胜任工作为由向朱某某出具调岗通知，将其工作岗位变更为清洁工。朱某某申请了劳动仲裁要求恢复原工作岗位。2015年7月19日A公司以朱某某不服从工作调动为由解除劳动合同。朱某某遂变更仲裁请求，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动人事仲裁委员会裁决A公司支付违法解除劳动合同赔偿金45815元。

A公司对仲裁裁决结果不服，向上海市某区人民法院提起诉讼，要求判令公司不向朱某某支付解除劳动合同赔偿金45815元。A公司诉称，因朱某某不能胜任原工作，公司2015年7月1日变更朱某某工作岗位为清洁工，朱某某不服从工作调动，有旷工行为，公司据此解除双方劳动合同且无须支付赔偿金。朱某某称，其自入职以来一直从事驾驶员工作，并无任何不能胜任工作的行为，公司在未与其协商的情况下突然变更其工作岗位为清洁工，自己仍是正常出勤，并没有旷工。法院经审理认定A公司系违法解除劳动合同，判决A公司支付朱某某违法解除劳动合同赔偿金37060元。判决后，双方均未提起上诉。

三、裁判观点

法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和《劳动争议司法解释》第13条的规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。A公司与朱某某在履行劳动合同期间，A公司单方通知朱某某解除双方的劳动合同，对于该行为是否合法有效，A公司应提供充分证据加以证明。根据A公司提供的岗位调动通知单、情况说明和《员工手册》，能够证明本案纠纷源于公司以朱某某不能胜任原岗位进行了调岗，调岗后朱某某未到岗位工作，公司认为其属于旷工故予以辞退，但A公司提供的考勤记录显示朱某某在2015年7月1日至7月19日均正常出勤，A公司也未提供朱某某不能胜任原工作的证据，因此其解除劳动关系属违法。至于赔偿金的数额，朱某某同意按劳动合同约定的月工资2180元作为基数计算，并无不当，法院予以准许。据此，A公司应支付朱某某解除劳动合同赔偿金37060元。

四、律师评析

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”《劳动法》第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

上述条文明确规定的是在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。可见，劳动者不能胜任工作不是用人单位解除劳动合同的前提。本案中，法院认为A公司不能证明朱某某不能胜任工作、拒绝调岗，进而旷工足以导致被辞退的行为，A公司作出解除与朱某某劳动合同的行为，显然缺乏事实和法律依据，应属于违法解除劳动合同行为。因此A公司要求不支付朱某某解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，法院不予支持。该案例涉及以下几方面的问题：

（一）用人单位如何认定劳动者不能胜任工作

用人单位需要制定一套完整的考核制度，规定考核的时间、周期、考核标准及针对不同考核结果相应的处理。从完成工作数量、工作态度、工作表现、工作能力等方面综合考量，并将考核结果以通知或公示的方式使劳动者知晓。这样考核结果才能作为判断劳动者能否胜任工作的依据。例如，对于生产操作工，用人单位可以对员工的生产量进行考核，如果在一定周期内员工的产量不能达到同工种员工的平均产量，就可以认定员工不能胜任工作；对于驾驶员，用人单位则可以季度为时间周期，以发生交通事故的事故率为标准来衡量驾驶员能否胜任工作。

（二）用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同的前提条件

根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位需先对劳动者进行培训或调岗。因此，用人单位有义务对劳动者进行职业培训或是把劳动者调到能胜任的工作岗位上，只有在用人单位履行该两项义务的其中之一后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。虽然法律没有对培训的内容或所调动岗位作详细规定，但司法实践中认为培训或调岗都应具有合理性。

经考核确定员工不能胜任工作，调岗后，员工选择以无故不到岗的方式来对抗企业调岗决定的，司法实务中一般均被法院认为属于“经过调整工作岗位仍不能胜任工作的情形”。同理，经考核确定员工不能胜任工作，安排劳动者培训，劳动者无故拒不参加培训的，一般也可以认为属于“经过培训仍不能胜任工作”。

（三）不能胜任工作调岗是否经劳动者同意

《劳动合同法》第40条第2款规定了劳动者不能胜任工作的情况下可调整岗位，该条款并未规定调整岗位须经劳动者同意。

另外，劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发〔1996〕100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同时，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

从上述规定可看出，不能胜任工作调岗无须经劳动者同意。

（四）针对用人单位的单方调岗，劳动者有何救济途径

法律赋予用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，无须征得劳动者同意即可单方调岗。那劳动者如对调岗不服应如何应对呢？《上海高院民一庭调研与参考》（〔2014〕15号文件）倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位在因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下可行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如果劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，如劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出勤，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

劳动者正确的应对措施是，在去新岗位报到的同时申请劳动仲裁，由裁判机构来认定调岗是否合理，而不能采取旷工等方式消极应对，不然会面临解除劳动合同的不利后果。

（五）不能胜任工作解除劳动合同是否支付经济补偿

《劳动合同法》第46条规定，用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

用人单位在实际操作中的风险提示如下：

1. 不能胜任工作进行培训或调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节，用人单位应当保留相应的证据，以备发生劳动争议时举证。

2. 关于考核制度，根据《劳动合同法》规定，涉及劳动者切身利益的规章制度应经民主程序通过，并让劳动者知晓。建议用人单位要保留向劳动者公示的相关证据，否则司法实践中裁判机构可能不会采信，认定用人单位主张不能胜任工作缺乏依据，导致败诉。

3. 关于考核流程，建议事先在制度中作出具体的规定，并向劳动者公示。用人单位对员工进行考核，尽量做到公正透明。对认定员工不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明，确保认定该员工不能胜任工作事实清楚、依据充分。对于考核结果，尽量能够取得员工签名确认。需要注意的是，根据北京三中院发布的《劳动争议案件审理的10个裁判观点》（2016）中第6点，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次的，不等同于“不能胜任工作”，用人单位通过“末位淘汰”形式来认定劳动者不能胜任工作从而解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。

4. 虽然法律赋予用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下可以调岗的权利，但调整岗位应有“不能胜任工作”这一前提，且调整岗位需具有合理性（本案中从驾驶员调整为清洁工就缺乏合理性），否则会存在法律风险。上海市劳动和社会保障局、上海市高级人民法院《关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》（2006）第6条规定，用人单位在劳动者不能胜任工作情形下调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应当对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。

5. 用人单位在劳动者不能胜任工作情况下，未经培训或者调整工作岗位直接解除劳动合同的，司法实践中认定属于违法解除劳动合同，用人单位须承担支付赔偿金的不利后果。