第三节
从调岗问题谈用人单位用工自主权的界限
一、争议焦点
1. 合理调岗的认定。在劳动合同关系的履行中，往往会因为员工的自身情况、企业的发展以及外界环境的变化，需要对劳动者进行调岗。对于如何进行调岗，用人单位的单方调岗权来源于何处，以及如何避免调岗带来的纠纷等问题，需要我们去研究。
2. 用人单位的用工自主权。用人单位在用工的过程中，可以根据法律法规和客观情况的变化，作出相应的安排，具有一定的用工自主权，从而立足于竞争激烈的市场环境。但是，这种用工自主权并不是绝对的，而是有限制的，要考虑劳动者和用人单位双方的利益。那么，企业的用工自主权表现在哪里，需要通过何种程序来论证所作的决定合理合法等问题，也需要我们去回答。
二、基本案情
原告杨某在2005年至A公司工作，并与公司签订了无固定期限劳动合同。该劳动合同第6条约定，“乙方（杨某）同意甲方（A公司）可根据需要调动乙方工作岗位，改变乙方的工作内容、工作性质、工作地点”。2013年11月28日，A公司通知杨某：“根据双方所签之劳动合同第6条约定，公司现通知您自2013年11月28日起将您的部门组织由之前的华东营运中心—信息本部—硬件网络支持部—DBA系统课，调整至华东营运中心—信息本部—硬件网络支持部—OA网络通讯运维课。”杨某认为公司的调岗不合理，未至新岗位报到，且多次要求公司明确新岗位的职责内容、薪资待遇及说明调岗的原因。交涉期间，杨某在原岗位待岗。2013年12月25日，A公司以杨某“经书面通知调整部门，几经通知催告，未请假亦未至工作岗位报到履职，累计旷工三日以上”为由，解除了与杨某的劳动合同。
杨某认为公司解除合同的理由不充分，属于违法解除，遂提起了劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。此案经过了仲裁、一审和二审，最后二审法院作出了维持一审判决，支持杨某要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请。
三、裁判观点
针对杨某一案，法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。对于调岗，劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。
本案中，A公司将杨某调岗至OA网络通讯运维课，但未与其协商一致，此系单方对其工作内容的调整。虽然杨某与A公司在劳动合同中约定公司可根据需要调动杨某的工作岗位，但是这种约定过于笼统和抽象，有侵犯劳动者合法权益之嫌，所以A公司仍应就此次调岗具有的合理性进行举证。
虽然A公司提供了一系列的证据，但是这些证据并不能证明杨某拒不服从工作安排，对其进行调岗是合理的。况且，杨某在与A公司交涉期间是在原岗位待岗的，故A公司认定杨某累计旷工三日缺乏依据。因此，A公司解除与杨某的劳动合同关系系违法，应该按照法律规定支付违法解除劳动合同的赔偿金。
四、律师评析
通过前面的分析，尤其是司法裁判的观点，我们可知，用人单位可以对劳动者进行调岗，但是需要举证证明调岗的原因、调岗的理由合理，否则可能承担败诉的后果。
《劳动合同法》第35条第1款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，《劳动法》第17条第1款规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。这两部法律都强调变更劳动合同，应遵循协商一致的原则，同时《劳动法》还要求“不得违反法律、行政法规的规定”，在立法上明确了用人单位具有变更劳动合同，包括调岗的权利。
（一）用人单位具有单方调岗权
《合同法》第77条第1款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。也就是说，在调整平等民事主体之间关系的合同法中，若要变更合同，一般情况下需要当事人之间协商一致。可是，《劳动合同法》与此有很大的不同，它并非调整平等民事主体之间的法律关系，具有特殊性。也就是说，相关法律、法规赋予了用人单位单方调岗权，例如：
《劳动合同法》第40条规定了用人单位的法定调岗权，即：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，（二）劳动者不能胜任工作，可以进行培训或者调整工作岗位”。简言之，就是在员工医疗期满不能从事原工作和不胜任工作的情况下，企业有调岗权。
《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。《职业病防治法》第36条第2款规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。也就是说，企业在上述情况下也可以依法调整员工的工作岗位。
由此可见，如果完全否认用人单位对劳动者的单方调岗权，则无异于否定了用人单位的内部管理权，限制了劳动者的合理流动，束缚了用人单位的手脚，既不利于用人单位的发展，也不利于产生良好的经济效益。
（二）单方调岗权的限度
虽然用人单位具有单方调岗权，但是鉴于劳动关系的特殊性，用人单位不能滥用此权利，要有一定的限度。因为劳动者一旦与用人单位签订了劳动合同，其生活地点、生活方式、家庭等都会随之而改变，劳动者由此产生了大量的信赖利益。劳动合同内容的改变，不仅可能导致劳动者承受因劳动合同本身变动的不利，也可能使劳动者丧失很多信赖利益。尤其是将劳动者由一个熟悉的岗位调到新的岗位，除非是上升式的调动，否则一般情况下劳动者会产生一种抵触情绪。
上海市高级人民法院在2006年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中，关于用人单位单方调岗的观点归纳起来有两点：（1）在劳动者不能胜任工作、医疗期满后不能从事原工作的情况下单方调整工作内容，用人单位应当举证证明调整工作内容的合理性；（2）劳动合同中提前明确约定调岗内容的，企业可以按照约定单方调岗，但是如果约定不明确，则用人单位要充分证明调整的合理性。
2014年，上海市高级人民法院在审判中指出：“倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。”
从上海市高级人民法院的裁判口径来看，赋予用人单位非常大的单方调岗权，并据此认为这是“劳动关系人身从属性的具体体现”，强调了劳动者的服从性，“不应当以消极怠工的方式进行对抗”。
广东法院2012年的座谈会纪要肯定了用人单位基于用工自主权的单方调岗行为，同时对这种单方调岗行为作出了一些限制，包括：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性。该座谈会纪要同样肯定了用人单位的自主用工权，但是有一定的限制。
由此可见，在当前的劳资关系中，相对于用人单位的单方调岗权来说，肯定劳动者合理对抗权的规定还比较模糊，倾向于肯定用人单位的内部管理权，对劳动者权利的保护较弱，加重了劳动者的举证责任。
虽然裁判口径和会议纪要对审理与调岗有关的劳动纠纷具有一定的指导作用，但是在具体案件中，法官还是有很大的自由裁量权。例如，在（2015）粤高法审监民提字第31号案中法院认为，企业在生产经营过程中，依据经济形势和自身发展需要调整员工的工作岗位及薪酬标准，是企业用工自主权的重要内容，完全否认企业的单方变更权并不现实。然而，实践中，如何把握用人单位调整合同的尺度，确为难点。而用人单位也经常采用如本案劳动合同书中类似的文本形式，即将应当明确的“工作岗位、工作地点”等进行宽泛的或概括性的描述，一定程度上规避风险。为了限制权利滥用，《劳动合同法》第17条将“工作内容、工作地点”等列为合同必备条款，旨在尊重劳动者工作意愿的前提下，保护劳动者享受相对稳定和可预期的劳动环境以及劳动报酬。此外，该法第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。该条实际上对企业提出要求，即企业应对其调岗、调薪行为的“充分合理性”履行举证义务。如果劳动合同可以约定用人单位有权随意调整岗位，而劳动者签约即表示服从，那么劳动合同应必备“工作岗位”等条款的规定也失去其意义；如果因存在此类条款而引发争议，没有赋予用人单位应有的举证责任，那么，用人单位这种“调岗、调薪”权就容易被异化为变相降薪、逼迫劳动者主动辞职等形式。
在《成都成华美好家园商贸有限公司与别川琴劳动争议二审民事判决书》（2015）成民终字第5879号中，法院也强调：“用人单位享有用工自主权，上诉人作为市场经营主体，有权在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位，但由于在劳动合同履行过程中，劳动者对用人单位存在人身和经济上的双重依附性，双方地位实际并不平等，为平衡双方利益，必须对劳动者的权益给予倾斜性保护，对用人单位的用工管理行为包括调岗行为进行实质性的司法审查。调岗合理性的司法审查应围绕双方有无预先约定单方调岗权、有无客观正当理由、有无降低工资福利待遇、有无改变工作地点等对劳动者有重大影响的事项等方面进行。”
（三）调岗合理性的认定维度
首先，调岗行为要合法。所谓的合法，就是符合法律的规定，包括实体上的合法和程序上的合法。当劳动者出现了法定调岗的情形时，当然可以依法调岗。此时还要注意程序上的合法，如及时通知工会，给予劳动者充分的辩论权，倾听被调岗人员的心声等。
其次，调岗行为要具有合理性。对于什么样的行为是合理的，法律没有明确规定，实践中非常混乱，导致裁判人员的自由裁量权非常大。笔者认为，合理因素应从如下几个维度去判断：
1. 个人能力维度。职工的岗位要与职工个人的能力相结合，这才是用人单位变更劳动者岗位的重要因素。一般情况下，结合考核，将劳动者在与其原来的岗位相同或者相近的岗位之间予以调整，基本上是合理的，而将行政人员调到生产一线部门就会产生许多问题。
2. 岗位变化维度。在企业经营发生严重困难的情况下，需要合并或裁掉某一岗位，甚至对某一岗位的人员进行精简，但用人单位要有足够的证据证明确有“经营严重困难的情况发生”，否则有可能属于为变相裁员找借口。
3. 待遇维度。一般情况下，调岗后调高劳动者的工资待遇会认定其岗位调整是合理的，但如果调岗后降薪，就需要提供降薪的理由，否则属于不当调岗。
4. 职务维度。一般情况下，如果升职，裁判者一般就会认为其合理性较大；如果降职，就需要说明降职的理由，不能说服裁判者的可能会被认为是不合理调岗。
5. 明确性维度。用人单位在调岗的时候要明确新岗位的具体内容，要求劳动者从事的具体岗位，以及工资、福利情况等，有些还要写明做好入岗前的培训工作，以减轻劳动者的恐惧、抵触情绪。
6. 程序性维度。程序合理合法才能保证程序正义，减少企业滥用管理权，使劳动者具有知情权，给其合理的思考期，进行充分协商，听取员工的意见，避免野蛮调岗。
以上简单列举了调岗需要考虑和注意的因素，总的原则是从对劳动合同目的进行“人本化”考量作为基本出发点，兼顾用人单位经营需要与劳动者提供劳动的便利性、公正性、可持续性等方面的因素。
总之，我们要坚持保护劳动者的合法权益与用人单位的自主权相结合，平衡双方的利益，促进人力资源的优化配置和内部的有效管理，从而使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。企业应切实维护劳动者的合法权益，不能做出名为调岗实为变相解雇的行为，从而妨害和谐劳动关系的建立，最终形成两败俱伤的局面。