陆漪琳 ¹，杨继全 ³，解宇 ²，张啊香 ²，刘微 ²

（1.中南大学基础医学院法医系，湖南长沙410013；2.湖南省湘雅司法鉴定中心，湖南长沙41003；3.长沙市公安局治安支队水警大队，湖南长沙410000）

摘要：　医疗纠纷及其解决机制的现状亟待完善：现行鉴定“二元化”体系影响医疗损害鉴定发挥作用，急需讨论与改革；相应的配套机制（包括医疗责任保险制度在内）也需完善，以配合医疗损害鉴定的发展；患方不信任医方、医方“防御性医疗”使得医患关系进入恶性循环，医疗纠纷还应从根源上防范。

关键词：　医疗损害鉴定；侵权责任法；医疗责任保险；医疗纠纷

近年我国医疗纠纷案件数量逐年增长，暴力伤医、杀医的恶性事件频繁发生。当下医疗纠纷往往呈现求偿无门、不了了之或闹事赔钱、息事宁人的局面，医疗纠纷处理十分混乱。医患关系日益紧张，急需“中立者”稳定双方、主持公道，而司法诉讼提供了满足双方诉求的平台。

将医疗纠纷引向有序合理的诉讼途径，需要医疗损害司法鉴定作为重要保障之一。现行鉴定的“二元化”模式（即以《医疗事故处理条例》为依据，由医学会组织的医疗事故技术鉴定；以《侵权责任法》为依据，由司法鉴定机构进行的医疗损害司法鉴定），导致医疗损害鉴定的作用没能充分发挥。故医疗损害鉴定的发展，首先需要考虑鉴定模式的改革。

改革鉴定“二元化”模式需要相应配套措施，如完善相关法律法规、医疗责任保险制度等，尽可能保障医患双方的利益，使医疗纠纷的矛盾及时合理、公正得以解决，既维持正常医疗秩序，为医疗机构发展和运营提供法制保障，又保障了患者合法权益。

以上医疗纠纷解决机制是医疗损害发生后的补救措施，我们亦应考虑“抓当下，遏根源”。

目前已有少数省市统一鉴定模式，但“从京、沪、粤、浙、苏、皖、新等地的地方性指导意见来看，均未采取统一的鉴定模式，而是保持原有‘双轨制’” ^［1］。随着公民维权意识的增强等，患方往往不信任由医学会组织的医疗事故技术鉴定，最终还是走入医疗损害司法鉴定，使得前者处于“形同虚设”的尴尬状态。最高人民法院统计，医疗事故鉴定息诉率低，往往多次鉴定，甚至上访率高。且医疗事故鉴定书无鉴定人签名，法院审判过程中无人出庭，医疗事故鉴定书无论从格式还是程序上均不满足法律上“证据”的要求，给庭审带来尴尬局面，亦不符合我国法制要求。

医疗损害鉴定的中立性、公正性和可追责性也突出了其优势。目前大多数省份采用医疗纠纷以医疗损害鉴定为主，医疗事故鉴定为辅的鉴定机制。在中立性方面，医疗事故鉴定专家是从医学会专家库中选取，临床专家难免有“同行相怜”的主观心理，即使客观地做出鉴定，也难以被患方信任；相对而言，司法鉴定机构的鉴定人处于中立状态，身份上可以做到“避嫌”，更具有社会公信力。

对于科学性方面：①医疗损害鉴定出具包括检案过程、检验结果、分析说明和鉴定意见等详细内容的法医学鉴定书，且有申请回避制度；而医疗事故鉴定得出鉴定意见的依据和推理过程不对外公开，无法申请回避。医疗损害鉴定更显公正透明、有理有据。②医疗损害后果“往往由多种原因共同导致”的特点，医疗损害鉴定中引入了“参与度”（或原因力）、“相当因果关系”和“机会丧失理论”等责任量化方式，其鉴定意见对民事赔偿的量度更有参考性，更容易被医患双方所接受。

可追责性：医疗事故鉴定采取集体责任制，鉴定专家没有规定出庭义务，集体对鉴定意见负责，容易相互推卸责任，往往在出了问题后无法追责。而医疗损害鉴定采取鉴定人责任制，鉴定人有出庭义务，对其鉴定意见负责。其可信度更高，也更符合司法程序规则。

上述可见，医疗损害鉴定更有“社会公信力”，其鉴定在重视事实的同时也更适应现行法律，更符合民事诉讼特点，适合作为医疗纠纷诉讼中的鉴定方式。而医疗事故鉴定行政性过强，并不应进入民事诉讼领域。考虑到医学会专家库选出的鉴定人专业性更强、其鉴定意见更有“业内专业性”等现状，它可占据辅助地位，仅作为医疗卫生行政单位对医疗机构及医护人员的行政处罚的参考依据。

医疗损害鉴定有优势，也有其目前发展不成熟、成文规范不足和配套保障缺乏等需要强化的弱项。

医疗损害鉴定仍处在一个不成熟的发展时期，存在普及度不够、从业人员来源少以及鉴定人职业素质差距大等问题。

2.1.1　由于地域及文化素质差异，部分患者并不知道医疗损害鉴定这一途径。这需要普法宣传的同时向民众介绍它，让民众接触并认识到这一方式，增强其“被知”的程度和官方可信度。

2.1.2　首先，由于专业的特殊性，许多院校对于法医学本科生的招生发展较晚且招生较少。随着法治中国的发展，社会法律系统对法医的需求量上升。但法医生源较少，优胜劣汰的行业竞争机制无法发挥，导致鉴定人职业素质差距较大；再者，司法鉴定人虽身份中立，但医学专业知识较弱，常需要聘请临床专家参与部分专业问题的解决；另外，司法鉴定人职业准入体系运行不够规范，存在“大量社会鉴定机构成立，而专职法医鉴定人数量并无明显增加；大量临床医生经过简单培训，甚至未经培训就注册为鉴定人从事司法鉴定工作”的现象 ^［2］。

合理扩大法医学本科生招生，重视法医学生的医学知识教育，提升鉴定人素质，提高鉴定人职业准入门槛，是医疗损害鉴定人精英化和优质化、医疗损害鉴定走向成熟发展的必然要求。

医疗损害鉴定的法律依据为《侵权责任法》，主要相关内容在该法“第七章　医疗损害责任”。然而法条过于简单，规定没有细化的同时也没有相关的司法解释出台。

2.2.1　如《侵权责任法》第五十七条中“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，医疗损害鉴定中认为此法条中“诊疗义务”包括“医疗风险注意义务”和“告知义务”，但对于“是否尽到注意义务”该法尚未出台相关的司法解释来规定一个“注意标准”。

2.2.2　再如《侵权责任法》第六十条第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗，医疗机构不承担赔偿责任”，其中“当时的医疗水平”并没有具体说明医生的个人能力、医疗条件与地域条件等问题与“医疗水平”的关系，也没有相关司法解释。

2.2.3　没有对医疗过错鉴定程序进行规定和说明。目前医疗损害司法鉴定全国没有统一的形式，不同机构鉴定程序均不一致。应尽快出台相关成文解释、规范，对鉴定程序和行业规范进行具体规定与说明，增强其可行性。

2.3.1　举证责任分配制度不合理之处。 如《侵权责任法》第六十条规定：“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。”但对于医疗机构而言，其往往很难找到证据证明患方不配合诊疗的事实，如患方隐瞒病情、不遵从医嘱服药甚至恶意以“医疗赔偿”为牟利等情况，尤其指出，当下患者对医方信任度不高，有部分患者“自以为是”，无端要求医护人员过量配药、注射且拒绝签署任何书面协议，对不遵循其意愿的医护人员大打出手。医方很难在上述损害发生后，再对患方之前的行为进行取证。

医患双方在医疗纠纷民事诉讼中，应当是地位平等的主体。不应视患方为极度弱势群体，在法律上过度倾向患方。鉴于当下部分畸形的患方态度，对于“患方过错”方面的举证责任分配和赔偿责任制度还有待讨论与改善。

2.3.2　医疗责任保险制度。 近年医疗纠纷赔偿金额巨大，双方在诉讼中消耗的财力、人力难以估量。据统计，湖南省二级及以上机构，在2011—2012年间的医疗纠纷总数在4400起左右，赔偿金额在1亿元左右。医疗纠纷赔偿全由医院承担，会迫使不少医院走入“歧途”。医疗责任保险是为医院分担赔偿金额及诉讼费用的有效方式，有利于激励医方选择司法程序，进行医疗损害鉴定。可以说医疗责任保险是医疗损害鉴定的配套激励机制之一。

现状： 目前我国医疗责任保险制度仍处于稚嫩的阶段。近年医疗纠纷增多，保险公司对这一业务积极性参差不齐，往往大型保险公司才有能力承保，小型保险公司甚至没有开设此业务。医方对医疗责任保险也并不青睐，主要由于其承保范围有限、理赔程序不完善且复杂、最高赔偿限额和免赔额设置不合理、保险费偏高等。特别指出，由于大型医院的收入较多、医疗条件更好，有足够的资金处理发生率较低的医疗纠纷，购买保险反倒成为不必要的负担，因此其对医疗责任保险的积极性不高；而基层医疗机构，由于收入较少，医疗纠纷赔偿能力较弱，故对医疗责任保险的态度十分积极。

促进医疗保险发展的措施： ①医疗责任保险的“量身定制”。有关调查研究显示，医疗责任保险购买意愿影响因素主要有医师工作年限、职称和所处科室—随着医师工作年限的延长、职称的提高，医师的医疗责任保险购买意愿率出现下降；不同科室的医师医疗责任保险购买意愿存在差异，外科、妇产科、重症医学科意愿高于其他科室。这意味着医疗责任保险可以针对不同等级医院，不同工作年限、职称和科室的医师，设置不同保险年限、最高理赔限额、保险费用和保险范围等内容的保险类型，以适应现实需求。②医疗责任保险的推广。作为新兴的保险类型，医疗责任保险的推广度、接受度不高。这需要政府和保险公司对其进行宣传推广。在保费方面可以通过行业竞争、政府补贴、医院部分报销等方式来合理降低保费，以达到更好的推广效果。

我们所讨论的医疗损害鉴定改革，是缓解当下医患间乱象的当务之急。但终归只是补救措施，医疗纠纷还应看重其根源防范。

政府应从医疗机构方面采取改善医患关系的措施，如加大医疗投入、成本配置、医院管理制度等方面，完善相关法制建设。

目前我国医疗纠纷案件司法效率过低，诉讼耗时过长，导致医方宁可“出钱买安宁”、患方宁可“一闹而了事”，医疗纠纷难以进入正当解决程序。司法应提高办事效率，增强司法公信力。执法部门也需加强打击力度，严惩暴力伤医、杀医者，维护医疗秩序。

医方需有积极正确的态度面对纠纷。建立多条医疗纠纷投诉和处理途径。建立医院权威官方微博、公众号，借助媒体，及时跟进医疗纠纷，公开鉴定真相，发布严正声明，切忌以钱息事宁人而助长医闹火苗。医院管理者应注重对本院医护人员的关爱，保证医护人员的合法权益，从根源上防范“过度医疗”。

［1］邓海霄，段伟成，孟晗冰，等.浅析《侵权责任法》背景下我国医疗损害鉴定制度//蔡继峰，郭亚东.医疗损害鉴定与防范新进展［G］.北京：人民卫生出版社，2016：10.

［2］聂倩云，魏泽红，余华，等.临床医生作为鉴定人在医疗损害鉴定中的局限性探讨//蔡继峰，郭亚东.医疗损害鉴定与防范新进展［G］.北京：人民卫生出版社，2016：30.