第二节 检方的回应

管辖权问题的提出其实并不完全出乎预料，在确定战后审判的过程中，美、英都曾有适用法的疑虑。据季南记录，1945年12月7日（季南率美国检察团38人抵日次日）第一次和麦克阿瑟会面时，麦克阿瑟即曾提出希望回避“事后法”的问题。从季南和英国检察官柯明斯——卡尔对清濑提议的反驳看，检方的确是有备而来。辩方一直称季南“感情用事”“以势压人”，称柯明斯——卡尔的发言“完全是蛇足”而有意无视发言内容，其实“完全”不合事实。季南的发言的确带有较强感情色彩，如以两个问句“……不能惩罚么？”“……能够放任么？”开头，连庭长韦伯也不得不打断：“请问首席检察官，这样的语句在这样的场合合适么？”但季南的发言围绕着的还是管辖权法的根据和日本是否有条件投降的史实。柯明斯——卡尔结合国际法权威著作和近代以来国际法、国际条约中有关发动战争和战争犯罪规定的详细论述，也是对季南发言有意义的补充。

以“没有新创法律”来回应辩方应该是国际检察局内部达成的共识，所以中国检察官向哲濬在5月14日的发言中也说：“我的主张是我们并没有制定新的法律，不像辩方律师所指控的那样。该宪章只不过包含了现行的法律与原则。”

由于辩方的观点在日本及西方质疑东京审判的著述中广泛传布，而检方的主张几乎无人提及，所以在此有必要作稍详介绍。

一、对“无条件投降”质疑的反驳

季南在强调不能让造成全球性灾难的祸首免责后，继而对辩方限制管辖权的策略进行反驳。季南指出：其一、日本政府已通过瑞士向同盟国表示接受投降为“无条件”。其二、联合国最高司令官在《关于设立远东国际军事法庭的联合国最高司令官特别公告》中明确说得到同盟国授权对日本战犯进行“严厉的审判”。其三、除《波茨坦公告》第10款之外，还应注意第六款“如不将不负责任的军国主义逐出世界，和平、安全、正义的新秩序不可能实现”，及第十三款如果日本政府不接受投降，“只能是完全的毁灭”。其四、《日本投降书》第二、三、五、六款都明确说明“无条件投降”“天皇及日本政府”置于“盟军最高司令官之下”。这些都足以证明日本的投降是“无条件投降”。

英国检察官柯明斯——卡尔进一步说明：1945年8月10日，日本政府曾试图附加条件但次日即遭到同盟国拒绝，日本投降书也明确为“无条件投降”。

二、“事后法”问题的反驳

季南指出，辩方在陈述1945年7月《波茨坦公告》发布之前“被普遍接受的战争犯罪”的观点时“省略了非常重要且相关”的条约、公告、声明，其中包括：第一、1919年日本也签署的《凡尔赛条约》。该条约规定了“因对国际道德和条约尊严的最严重犯罪”而对威廉二世进行审判。第二、1920年包括日本在内的48国签署的《关于和平解决争端的日内瓦议定书》。该议定书明确规定“侵略战争构成国际犯罪”，1927年国联第八次大会决议一致通过了表述相近的决议。第三、1928年第六次泛美会议决议。其中同样明确规定“侵略战争构成反人道的国际罪行”。第四、1907年的《陆战法规和惯例公约》（海牙第四公约）。其中规定“在颁布更完整的战争法规之前，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求”。第五、1928年8月27日通过的被季南称为“非常重要”、缔约国“涵盖整个文明社会”的《白里安——凯洛格公约》。该公约正如其正式名称《巴黎非战公约》所表明的，谴责通过战争解决国家间争端的方式。季南强调，至1928年“所有文明国家都郑重承诺与协定，侵略战争是国际犯罪，并由此将战争的非法性作为国际法中的一项积极准则”，“避免违反协定也构成了契约义务”。季南表示“希望庭审中任何人都不会认为这些协定毫无意义”。第六、1942年11月6日斯大林元帅在苏联莫斯科举行的纪念革命25周年集会上的讲话。该讲话宣布战争的目标之一在于“摧毁令人憎恶的欧洲‘新秩序’，惩罚建立这一秩序的人”；一年后的周年集会重申要惩罚战争责任人。第七、1943年11月1日，罗斯福总统、丘吉尔首相和斯大林元帅代表各自政府，在莫斯科签署声明。除了表明对所有战犯的惩罚决心，还明确了战争策动者为“主要战犯”。第八、罗斯福总统的一系列讲话，包括在1942年10月12日全球广播中有关战争“元凶及其残暴爪牙，必须按照刑事法律的诉讼流程被检控、逮捕并审理”的演讲；1943年2月12日在林肯纪念日有关“要将其恶贯满盈的战争领袖绳之以法，使其承担罪责”的演讲以及以后有关“这些被告应被带到法庭，接受严厉的审判”的讲话等。第九、在开罗会议上，美、中、英三国领袖发表的《开罗宣言》。宣言明确表明“我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略”。由于季南认为辩方的质疑不合事实，更有悖良知，发言时不免感情外露，以至于被庭长韦伯数度提醒。

季南之后，英国检察官柯明斯——卡尔对辩方的质疑也作了长篇回应：第一、建立法庭的特别宣言中明确指出，盟军拥有对罪犯绳之以法的权力，这不仅是因为日本政府在投降书中同意接受《波茨坦公告》与其他相关文件，而是任何国家与国家联盟都有惩罚战争犯罪的权利，除非有协定限制这一权利的行使。他引用了1931年出版的斯托厄尔（Stowell）所著《国际法》为据。第二、将《波茨坦公告》第10款“战犯”做狭义解释是没有根据的，因为早在《凡尔赛条约》第227款即已明确将起诉德皇威廉二世。作为原则性问题已十分明确，这是同类起诉的先例。第三、1907年海牙第三公约规定“不得在没有事先警告”的情况下开战。这一原则其实更早即已为国际社会公认，如1904年日本在未明示之下袭击俄罗斯舰队，因此受到国际社会的谴责。第四、1907年海牙第四公约包括了虐待俘虏以外的种种战争罪行，《波茨坦公告》第十款限于“虐待俘虏”的解释完全不合事实，辩方反对“反人道罪”也是站不住脚的。第五、对战争犯罪绳之以法在战争法规形成之前，久已为习惯法所包含，如《利伯守则》（the Lieber Code）第44款就规定“在被入侵国家针对任何人员的暴行”“都适用严厉惩罚”。第六、违反自己签订的协定即是战争犯罪，都要受到惩罚。并且即使不加说明，也不会影响个人违约所带来的法律后果。第七、无论《波茨坦公告》《投降书》《宪章》都没有做出限制性规定，《开罗宣言》更是明确上溯至1914年（其后无论何时窃取的中国领土都应归还中国），辩方认为针对中苏不同时期的被控罪名不属于本庭管辖完全没有根据。第八、《波茨坦公告》第十款没有限制战争犯罪针对的国家，涉及泰国、葡萄牙无不当；《开罗宣言》提到解放朝鲜即是证明。第九、奥本海的国际法表述全面，“战争罪”是一个专门术语，用以表明针对对方军民的行为，罪犯在归案时将因此受到惩罚。第十、如果日本政府对投降书没有误解，就必须证明签署投降书时不包括东京法庭起诉的28名战犯；或者他们如知道被起诉就不会接受投降，而是继续带领日本抵抗直至《波茨坦公告》第十三款所说战至“迅速完全毁灭”。