建设工程纠纷案例与实务(法律专家案例与实务指导丛书)
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六、山西某建筑公司与某酒店建设工程合同纠纷案山西省高级人民法院(2014)晋民终字第189号。

上诉人(原审原告、反诉被告):某建筑公司。

上诉人(原审被告、反诉原告):某酒店有限公司。

(一)案情简介

2010年6月18日,某建筑公司(以下简称“建筑公司”)作为承包人与发包人,与某酒店有限公司(以下简称“建设单位”)签订了《建筑工程施工合同》,由建筑公司承建某国际度假酒店等建安主体工程及室外配套管网工程。合同主要约定:包工、包料,工期134天;合同采取2005定额计价,土方工程采用固定单价计价办法,其中机械挖土:10元/立方米(含税价),回填土:7元/立方米(含税价);基础以下工程不付进度款;发包人应于2010年7月1日起分阶段提供图纸八套;发包人组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底;发包人未能履行义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期;因发包人原因造成停工的,由发包人承担所发生的追加合同价款,赔偿承包人由此造成的损失,相应顺延工期等。

《建筑工程施工合同》签订后,建筑公司按合同约定组织人员及机械进场施工,截至同年十月底,建筑公司完成了部分土方、围墙工程。建筑公司提供7、9、10、11月项目月报中计量申报表(有施工单位、监理单位、建设单位三方签字盖章)显示,工程量为279万元(含管理费10万元、税金71760.08元)。

施工过程中,建设单位于2010年7月4日给建筑公司发送《关于土方工程合同问题的回函》,称“关于大酒店项目土方工程合同稿于七月二日收悉并在当日下午工地会议上已就合同中相关问题告知郭经理和监理单位,但至今未见到修改后的合同,现将有关问题书面回函如下:①工程承包内容:基坑回填属基础工程范围不能计入土方工程……④土方10元/立方米(为自然方单价、含人工费、机械运输费)……⑥合同中未明确土方工程量,总价款等必须明确量化;⑦管理费和税金是多少必须明确。以上问题请尽快在合同中明确修正。”

2010年7月5日建筑公司回函答复,称“①……目前我公司所做的工作一是帮助贵公司取土留做将来使用。②根据贵公司所提供土方平衡图平衡场内土方,包括挖土和回填两道工序。并且以上工作属于贵公司的三通一平条件内的……③因涉施工图纸问题,我方无法计算总工程量,因此总价款无法确认。但总工程量及总价款,可以在双方办理的工程签证中明确。④管理费我方已在施工合同中明确约定为5%,税金为国家标准3.41%,费用计算基数均为合同单价。上述问题恳请业主尽快确认……”

2010年8月23日建筑公司出具工作联系单,称“2010年7月10日我方即完成贵公司安排的素土存储工作,贵公司在7月10日的现场会议纪要中提到,本工程的土方施工须‘等其他大的工程量决定后,统一完成到设计标高’,次日我部停止土方施工,以等待新图纸到位。至此期间我部的施工机械都停止使用,并存放于现场内。”同年10月底11月初,建筑公司撤离施工场地。

同年11月27日,建设单位给建筑公司发送《通知函》,称“因各种原因,我公司与贵公司于2010年6月18日签订的某大酒店建筑工程施工合同约定的施工工程,贵公司未能在施工期限内履行完毕,根据实际情况,我公司决定原合同竣工日期顺延,其他条款按原合同约定执行……”

同年12月2日建筑公司回函建设单位,称“我公司于6月18日进场至今已有5个多月,贵公司当初承诺图纸的交付日期是2010年7月1日……但时至今日,仍无施工图纸。……管理费总计增加150.2万元……机械台班停滞费增加约59.15万元……截至目前为止,我公司已完成施工现场内的全部土方工程及围墙工程,累计施工产值279万元,恳请贵公司于2010年年底对此部分工程进行结算……结合实际情况我公司承诺:300万元投标保证金我公司于2011年5月进场施工时支付至贵公司财务部。”

2011年1月13日,建筑公司致函建设单位《关于前期已完工程结算的报告》,称“由我公司承建的贵公司的某国际度假酒店工程于2010年6月18日双方签订施工合同,我公司遵照贵司指示于2010年6月20日组织人员进场,期间贵公司多次承诺下发施工图,但时至今日仍未见施工图纸,我公司在此期间发生了大量管理费、人员工资、场地租赁等费用……根据目前情况,我公司恳请贵公司从实际角度出发将我公司前期发生费用予以结算。因图纸问题,双方合同因时效关系在结算后也应废止,我公司也将在费用结算后撤场,以方便贵公司做后一步安排。”

2011年1月22日建设单位致函建筑公司,称“我公司国际度假酒店项目施工图纸由设计院全部设计完毕,现需向施工单位进行移交并进行技术交底。如贵公司不再承包此工程,请贵公司在三日内回复终止原合同的明确意见。”

2011年4月6日,建设单位再次致函建筑公司,称“我公司于2011年1月22日所发通知函,贵公司收悉后,既未安排人员进行技术交底,也未回复任何终止合同的意见,造成我公司项目工作无法继续推进……请贵公司在三日内缴纳300万元工程履约保证金并书面提报施工组织措施方案,如在三日内未缴纳保证金及提报施工组织措施方案,视为贵公司终止原合同,因此造成的违约责任由贵公司承担。”

2011年5月6日建筑公司回函建设单位,称“关于大酒店项目的合同问题通知于2011年4月16日收悉……由于贵公司至今仍不具备施工条件,导致工期无限制的延期。我公司同意贵公司提出的经双方友好协商终止2010年6月18日签署的‘某大酒店项目’的施工合同,同时对我公司前期工作予以结算并进行支付我公司前期全部费用。”

后建设单位将剩余工程另行发包他人施工。建设单位提出对工程量进行鉴定申请。

一审法院判决认为,根据合同约定及双方往来函件,双方所签订建筑工程施工合同,意思表示真实。合同之所以未能按约履行完毕,是因图纸未能按时到位,导致工程进度不畅、工期顺延;而建设单位自认涉案工程项目在合同签订、履行期间尚未取得建筑规划许可证和施工许可证,施工条件并不完全具备。在此情形下,对于施工中遇到的障碍和风险,双方理当应予预见,故合同最终终止,双方均有责任。建筑公司据此主张的停窝工损失、临建等费用,建设单位反诉主张违约金、工期延误导致的财务费用增加及营业利润损失,均不应予以支持。但对于建筑公司已完成工程部分,建设单位应予以结算,并承担自2011年5月7日至付清之日止的利息。

对于建筑公司已完成的土方工程量及价款,建筑公司提供的月报申报表中有双方当事人及监理单位签字、盖章认可,其中建设单位工程负责人签注有“工程量属实,因土方合同未定,合同签订后进行工程量计价核准”等内容,可作为定案基础。建设单位虽提出异议,但其在诉讼中单方所作测算及部分原始材料不足为凭,庭审中所提鉴定申请,理由并不充分,不予采纳。至于价款中应否包含税金的问题,《施工合同》“第一部分协议书”第十条“补充约定”条款中,对于税金明确为“采用固定单价计价办法”,机械挖土和回填土(含税价);另第十条第十四项约定“本补充约定如与其他约定不一致的,按本补充约定执行”;合同“第三部分专用条款”的第六条“合同价款与支付”中则未标注“含税价”。在双方往来函中,建设单位曾就土方工程合同稿修改提出“管理费和税金是多少必须明确”的意见,建筑公司回函称“管理费我方已在施工合同中明确约定为5%,税金为国家标准3.41%”,此后未见双方有进一步确定,也未另行签订土方工程合同,具体如何约定不明。故双方有关税金的争议应以施工合同约定为准,建筑公司要求另行计算税金的主张,不予支持。

关于建筑公司主张的种植土堆放价款,其主张为施工合同范围外内容,应另行计价结算。建设单位则称土方工程包括挖运和回填,所谓种植土堆放本身就包含在土方工程内,另计费用属于虚报,月报中也未记载。双方说法不一,无相应协议佐证。故对建筑公司该项主张,不予采纳。

关于建设单位反诉要求建筑公司承担未缴纳300万元保证金的利息请求。施工合同约定:履约保证金300万元在合同生效后三日内交发包方财务,合同按约定履行完毕,保证金退还。而合同履行过程中,建筑公司始终未支付该保证金,质押条款并未生效,且该保证金所产生的孳息理应属于原所有权人,建设单位要求建筑公司给付保证金利息,理由并不成立。

一审法院判决:①被告(反诉原告)建设单位于判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)建筑公司工程款272万元及相应利息(自2011年5月7日起至判决生效之日,按中国人民银行同期同类贷款利率计);②驳回原告(反诉被告)建筑公司其他诉讼请求;③驳回被告(反诉原告)建设单位的反诉请求。

一审判决后,建筑公司及建设单位均不服,向法院提起上诉。

法院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案中建筑公司作为承包人与建设单位(建设单位原名称)作为发包人于2010年6月18日签订《建筑工程施工合同》,由建筑公司承建某国际度假酒店等建安主体工程及室外配套管网工程,合同签订后建筑公司完成部分土方、围墙工程,建设单位未按照合同约定时间提供相应图纸,涉案工程项目在合同签订、履行期间尚未取得建筑规划许可证和施工许可证,建筑公司于2010年10月底11月初单方撤离施工场地,双方最终于2011年5月6日通过往来函件终止施工合同等为本案基本事实。

一审判决后,双方当事人均提起上诉,针对上诉请求,法院认为:双方当事人所签《建筑工程施工合同》,对工程名称、内容、承包范围、合同工期、质量标准、工程进度款的支付办法、承包、发包双方的义务、违约处理等进行了详细具体的约定,结合履行过程中的往来函件,可认定该合同确系双方当事人在意思表示一致的基础上所签。虽最终双方终止了合同,但建筑公司已完成部分土方、围墙工程确属基本事实,对此已完部分的工程价款,建设单位应予支付。对于应支付的具体工程款额,双方各执己见。建筑公司提供了2010年7、9、10、11月的项目月报申报表,以证明其实际完成的土方等工程量。建设单位认为月报不能完全确认工程量,亦不能确认工程价款,且月报中存在重复计价及虚报多报等问题。法院认为:建筑公司提供的月报中包含计量申报表、计量审批汇总表、计量申请表、单位工程预(结)算表、单位工程费用表等多份材料,其中计量申报表中有双方当事人及监理单位的签字、盖章。据此可认定,虽本案双方当事人之间未形成签证文件,但监理单位和发包方建设单位的签字、盖章行为已表明其对建筑公司申报的月工程量进行了确认,结合双方所签合同中关于土方工程单价的约定,二者产生的工程价款可以认定为本案中建筑公司已完土方、围墙工程的价款。建设单位上诉称建筑公司所提月报中存在重复计价及虚报多报等问题,并提供了一份建筑公司所完工程量及价款明细,但该明细并未得到三方确认。因此,建设单位此项上诉理由仅为自身陈述而未提供有效证据佐证,不应采信。

应付工程款的利息起算时间问题,亦为双方当事人所争执。建筑公司主张其公司于2010年11月26日将工程交付于建设单位,工程款利息应从该日起算。建设单位则认为因双方债权债务关系在一审判决之前尚未确立,故不应计算利息。法院认为:建筑公司并未提供其在2010年11月26日将工程交付于建设单位的相关证据,且系其自行撤离施工场地。但建筑公司已完成部分工程量是经承包方、发包方、监理方三方确认的事实,后双方通过多次往来函件最终在2011年5月6日终止合同,这一天可认定为建设单位应付工程价款之日,一审判决因此从双方经协商终止合同之日起算应付工程款利息并无不当。

建筑公司还上诉要求建设单位在工程款之外另向其支付税金、种植土堆放款、停窝工损失、临建费用、搅拌站费用、试验费用等项费用,因双方所签《建筑工程施工合同》中对此系列项目并未有明确约定或约定不明,建筑公司虽提供部分证据但建设单位不予认可,双方往来函件亦未明确指出,法院对此系列费用无法做出认定。

综上,双方当事人的上诉请求均因缺乏事实依据及法律依据,应予驳回。一审判决基于本案所涉工程在合同签订、履行期间并未取得建筑工程规划许可证、施工许可证以及建筑公司仅完成部分土方、围墙等工程的基本事实,判令建设单位支付建筑公司所完工程款及相应利息并无不当,可予维持。二审法院判决驳回上诉,维持原判。

(二)案例评析

本案例系涉及项目未能取得相应开工手续,不具备施工条件,建设单位的施工图纸滞后,最终导致建设工程合同双方解除合同,并由建设单位对施工单位已经完成的部分工程进行补偿的案例。

1.关于建设工程项目的“四无”合同问题

本案例中,建设工程项目因没有办理相关建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证及施工许可证,因此,不具备项目施工条件,同时,建设单位无法提供相应图纸,与建设工程项目缺少上述审批手续有很大关系。在建设工程领域中,“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了《建设工程施工合同》。当然,在实际情况中,也存在“三无”“二无”或“一无合同”。针对这种现象,施工合同是否有效?又如何补正?

2.各地法院关于建设工程“四无”合同的规定

对于建设工程领域的“四无”合同问题,最高人民法院的司法解释中并没有给出具体规定。不过,各地高院对于这一问题有不同的处理意见。

2000年7月《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行规定》(以下简称《广东高院规定》),认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件:无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地,并已取得建设用地规划许可证,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。《广东高院规定》规定补正条件是在案件审理期间补办手续。

2012年2月《浙江省高级人民法院审批第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称《浙江高院解答》)第二条规定:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定为合同无效。发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。”《浙江高院解答》规定,补正的期限为在一审庭审辩论终结前;补正的条件可以二选其一:一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,二是经主管部门予以竣工核实。

1998年发布的《山东省高级人民法院审批第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见(讨论稿)》对合同效力要求条件较为宽泛,仅提及施工许可证对合同效力的影响问题,而且认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件,除合同当事人有特别约定外,一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴,是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。

2009年5月,安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定,发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。

3.对于建设工程领域“四无”合同的分析

对于建设工程领域“四无”合同的效力问题,笔者比较赞同山东高院的看法,即建设工程领域的四证,依法应当属于政府行政管理的范畴。例如《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”而建设工程合同的效力,应当主要受《合同法》规范。如果建设工程合同是在“四无”情况下签订的,并不当然影响合同的效力。但是,如果在“四无”的情况下,施工企业开始了施工行为,则会因缺少施工许可证而构成“无证施工”,属于违法行为,建设工程合同双方应当因此各自承担相应的过错责任。例如在本案中,法院认定,由于施工单位无证施工,因此无权要求建设单位赔偿损失。