上篇

刑起于兵 兵刑同源

《郭沫若全集·考古编》（人民出版社1984年版）第七卷中的《两周金文辞大系考释》一文，解释了西周初期师旂鼎所载的一个军法判例。唐兰的《西周青铜器铭文分代史徵》（中华书局1986年版）一书也对此有说明。原文是：“唯三月丁卯，师旂众仆不从王征于方雷，使厥友弘以告于伯懋父：‘在艿，伯懋父乃罚得、、古三百锊。今弗克厥罚。’懋父令曰：‘宜播，厥不从，厥右征。今毋播，斯又内于师旂。’弘以告于中书史，旂对厥刻于尊彝。”

该案大意是：这是三月丁卯日，师旂因为他属下的许多仆官不跟随王去征讨方雷，派了他自己的属僚弘向伯懋父控告：“在（艿）地的时候，伯懋父曾经罚得、、古三人三百锊，到现在也没有真正罚下去（兑现）。”伯懋父命令道：“依法应该放逐那些不跟右军一起出征的人，如果不放逐他们，就意味着和师旂有勾结。”弘把这件事告诉了中书史，师旂宣读了这个判词，并把它刻在彝器上。

古时候，这样的判例对以后发生的类似案件有规范作用，所以，久而久之，古人称彝为法律的一种表现形式。

从上述案例中我们可以看到，军法是我国最早的部门法之一，早在夏商时就出现了军法以保证军队的行动、战争的胜利。现在已知最早的军法是载于《尚书·甘誓》以及《史记·夏本纪》等书中的夏启征讨有扈氏时，在甘地发布的誓。其主要部分是：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖，弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”译成现代汉语即为：所有在战车左边的，如果不好好完成左边的战斗任务，就是你们不奉行命令；在战车右边的人如果不好好完成右边的战斗任务，也是你们不遵守命令；驾御战车的士兵，如果不胜任而贻误了驾御战车的任务，也是你们不奉行命令。努力完成命令的，就在庙里给以奖励，不努力完成命令的，就在社坛里杀掉。我还要杀你的儿子。

商代对军法十分重视，法制史中经常引用的“师惟律用”即出自殷商甲骨文中。西周的军法在继承夏、商的基础上有所发展，临敌作“誓”仍是军法的主要形式。《尚书·牧誓》《尚书·费誓》均是著名的军事法律。本案例涉及的青铜器师旂鼎铭文即是一个典型的军法判例。它表明，西周时期对“不从王征”这种犯罪已经有了审判机关和简单的诉讼程序。对此判例释文，由于对“斯又内于师旂”一句中“内”字的不同解释，引起了对判例结果的不同解读。

从此案中，我们还可以认识到的是：国人对法律自古以来就有许多同西方不一样的观点。在这些不同中正可见中国传统的法律观念，并从中体会其对今天法制的影响。

早在夏商之时，人们普遍认为社会的一般规范并不是今天人们认为的法，而是叫“礼”，礼是源自于对神灵的祭祀（礼字繁体作“禮”，由“礻”“曲”“豆”三部分组成，其中“礻”又叫神补旁，是指神；“曲”一说是两串玉；“豆”一说是鼓，是一种祭祀的礼器），在那个神灵与祖先合一崇拜的年代，这种祭祀活动中形成的礼仪规范，便成了人们遵行的准则。渐渐地将许多重要的社会习惯也赋予礼的形式，以使人们普遍遵行。所以千百年来，我们有自称是“礼仪之邦”的说法，却没有自称是“法制国家”的说法。这恰恰是历史的真实写照。

这样一套礼仪规范，经过夏商时期，已经深入人心。但是任何社会都会有不遵守和破坏社会规范的言行，因此，就要有相应的制裁方法。我们的祖先从远古部族之间的征战经验中得到了启发，将战场上的杀戮手段，有选择地演变为刑罚手段，用来惩罚违礼者，这就是“出礼入刑”，即你的言行超出了礼仪规范的要求，就落入了刑罚惩罚的范围；而刑罚手段又是源于战争中的杀戮，所以古人称之为“刑起于兵（战争）”。

关于“刑起于兵”在中国古代文献中有许多记载，刑字本身就说明了这一点。刑字拆开恰好是一捆兵器，即两个“干”和一个“刂（刀）”，干是古代的一种兵器（一说是盾牌），成语有“大动干戈”；刀则是人们所熟知的兵器，而特别是刀，它成了传统刑罚的主要刑具之一。无论是在罪犯面额上刻划的“黥”刑（又叫墨刑），还是割去犯人耳鼻的“刵”“劓”之刑，以及毁坏生殖器官的“宫”刑、断足的“刖”刑、“剕”刑、剜取膝盖的“膑”刑和砍头的斩刑，都离不开刀。所以古人又说“兵刑同源”，揭示了中国传统刑罚源于战争的特点。

西周时期，在王朝中央天子之下负责审理案件的机关是“司寇”，这一机关的长官也叫“司寇”。史书《周礼·秋官》说“司寇”又叫“大司寇”，他的辅佐官称“小司寇”，前者助天子掌全国司法，后者助前者“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”。“司寇”这一名词与战争不无渊源，“司”是管理，“寇”指外来之敌（如日本人侵入中国，被称为日寇），所以“司寇”是负责抵御外来敌人的意思，但却成了先秦时期的司法长官。从中亦可见司法与战争之关联。夏商周三代的其他司法官称也多与军旅称谓有关，据史书所载，如“司寇”下属有“士师”“士”等十几种官员。地方上设“士”为司法官，也是初审机关，掌其辖区内狱讼。也印证了“兵刑同源”这一古人的判断。

中国传统法律的这一形成特点，或说古人认为的法律形成的这一特点，深远地影响着我们对法律的理解与认识。西方自文艺复兴以来，法律在人们的观念中是与公平、正义、自由和权利相生相伴的，而在中国，长久以来谈到法律，普通百姓联想到的就是刑，在他们的观念中，法律是与威严、残酷、权力相生相伴的。在国人的心目中，法虽不可以没有，但最好是敬而远之。清代乾隆年间负责编撰《四库全书》的纪晓岚曾言：“法为盛世所不可缺，亦为盛世所不尚。”这种观念曾长久地影响着国人对法律的认知和评价。了解一些中国传统法律文化，对正确认识我们今天的法制、树立正确的法律观念都是不无裨益的。

《国语·鲁语上》记载：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。”这其中，甲兵、斧钺正是古代战争用的重要兵器，所以施以重刑，当用兵器为之，自古以来一直是人们心目中根深蒂固的一种认识，这再一次印证了古人对“兵刑同源”“刑起于兵”的判断。