刑无等级 商鞅殉法

商鞅变法在中国法制历史的进程中，一直是被人们不断关注的一个话题。特别是对商鞅之死的解读，也是观点互见。司马迁在他的《史记·商君列传》中，给我们留下了发生在公元前356年战国时期这样的一个故事：

秦孝公以卫鞅（因商鞅本是卫国人，姓公孙，名鞅。曾为魏国相公叔痤的家臣。后入秦，变法有功，被封于商地，故又称商君或商鞅）为左庶长，最后决定了变法的命令。变法令规定：百姓每五家组成一“伍”，每十家组成一“什”，什伍之中，一家犯罪，其余各家得检举揭发，若不检举，其余各家连带受罚。隐匿罪犯而不告发的一律腰斩。告发奸人与砍敌人的头得到同样的奖赏。民间凡是有男丁二人以上而不分家自立门户的，加倍纳税。立有军功的人，各按其功劳大小依次提升爵位。专心致力于各自的本业，辛勤耕织而多交粮食布帛的可以免除他的劳役，凡是因贪图小利从事商贩以及因懒惰而变穷的人，一律没收为奴隶。国君的宗室亲属如无军功，也照样从王室的宗谱中除名。每个人根据各自地位的尊卑、爵位的高低分别拥有相应数量的田地房产，拥有家臣奴仆的数目以及衣服的款式，均按其地位的高低来决定。等级之间的差别不得随意逾越。有功的地位显赫尊荣，没有军功的即使富有也没有什么光彩。变法的各项法令已经准备就绪，在没有公布之前，卫鞅害怕百姓不相信，于是就在国都人流众多的市场南门竖起了一根三丈长的木头，招募百姓中有能把此木头搬到北门去的，赏给十金。老百姓都觉得很奇怪，没有谁敢去搬。于是又下令：“能搬到北门去的赏给五十金。”有一个人搬了，立即就给了五十金，以表明这并非欺诈。随后，变法的命令下达了。法令执行一年后，秦国的百姓有数千人到国都去说变法的法令给他们带来了许多的不便。就在那个时候，太子犯了法。卫鞅说：“法令之所以没有得到很好的执行，就是因为那些位高权重的人带头犯法。”准备惩罚太子，但太子是国君的继承者，不能施加刑罚。于是就对监督太子行为的老师公子虔施以肉刑，对教太子知识的老师公孙贾也加以额头刺字的刑罚。第二天，秦国的人全都开始遵守法令了。法令执行十年，秦国的百姓十分高兴。社会上道不拾遗，山野中也无盗贼，家家富裕、人人满足。百姓勇敢地去参加为国家的战斗，却畏于和私人间的打斗，城乡社会秩序井然。那些当初埋怨法令不好的秦国百姓中，又有部分来说法令的好处的，卫鞅说：“这都是些扰乱教化的民众”，下令把他们全部迁到边疆地区去守边。此后，再也没有人敢随便议论国家法令了。

秦孝公死后，太子即位。公子虔等人就告发商君要造反，派官吏逮捕商君。商君逃到秦国边境的关口时，想要住旅舍。旅舍的主人不知道他就是商君，说：“商君之法，留宿没有证明的客人要犯罪。”商君长叹说：“想不到新法令的弊端达到了这样的地步。”到了魏国，魏国的人都怨恨他欺骗公子卬、打败了魏国的军队，不肯收留他。商君想转道去其他国家，魏国的人说：“商君现在是秦国的叛贼，秦国强大，它的叛贼跑到魏国来，如果不让他回去的话，恐有不便。”于是魏国使商君返回了秦国境内。商君回到秦国后，潜逃回自己的封地商邑，与部属及家臣发动当地的兵士向北进攻京兆郑（县）。秦廷发兵进攻商君，在郑（县）的黾池把他杀了。秦惠王用车裂之刑把他的尸体撕裂示众，说：“从来没有像商君这样造反的。”接着杀了商君全家。

西周后期，王室权威衰落。至战国时期，诸侯各国彼此争霸，通过变法以达成富国强兵的目的。西周以来的传统刑罚适用原则，也在实践中不断变化。法是维护社会安定的重要工具，西周时期有所谓“用刑以治野人”，“禁暴”“正邪”的说法。这里须说明一点，周代法律中的刑罚主要是用来镇压奴隶反抗的，或者说，即使一个不是奴隶的人，一旦被刑罚，通常也会被降为或被社会视为奴隶。所以古人才有视被刑罚为奇耻大辱的观念。

古文《礼记·郊特牲》中说：“戮”“辱”同意。当时楚国为羞辱晋国，令晋国大夫韩起、叔向任刑人（刽子手）职事。在本案中就体现了这一传统观念。据说商鞅因太子犯法，劓太子师傅公子虔（割了他的鼻子），他愧于见人，十年闭门不出。因受刑使肢体面貌残缺，所以，一旦受刑，实际上就使其社会地位降到了与奴隶相等的境地。正因如此，从那时以来有所谓“士可杀不可辱”的观念。或许正是这一古老观念，使历代贤者虽都以为无法不治，却也多耻言刑名。

刑的这种耻辱性观念，至今仍然存在，谁也不会因犯罪而感到体面或有一种荣誉感。这正是刑罚存在的一种社会价值。而在周秦社会那种等级名分森严的历史文化氛围中，想必这一羞耻感是更加浓厚的。这从“刑不上大夫”一语及后人对此的注解中也可得到进一步的说明。

所谓“刑不上大夫”，被视为自西周以来刑罚适用的重要原则之一。综合古今各家解释，都在说明两点：一是并非“刑罚”真的不及于大夫；二是尽可能减免因刑（往往专指肉刑）而带来的侮辱性因素。

对前一点，史书中有许多例子可以证明“刑”是“上”大夫的，本案中的商鞅按其身份，亦属大夫之列，他最后不仅被杀，还被刑辱车裂尸体。传统刑罚不仅可“上”大夫，还可“上”诸侯乃至天子。西周初年，周公旦曾杀兴兵作乱的武庚和管叔，放逐蔡叔。以后，周夷王曾因纪侯之谮而烹齐哀公。周宣王时又因鲁国犯王兵，杀其君伯御。这都是严刑诛杀诸侯的例证。春秋战国以来，随着法家思想的影响，诸侯国相争，贵族间骨肉相残，大臣被诛杀的更是屡见不鲜，此外，据说周代尚有适用于大夫的所谓“常刑”。

对后一点在说明“刑不上大夫”是为了维护贵族们的宗法利益和政治地位或者说面子。这包括《周礼·秋官·司寇》中说的：“命夫命妇，不躬坐狱讼。”贵族一旦因定罪被判刑，还享有减、换刑罚的权利。如“赎刑”表现为“使入财而免其罪”。《朱子大全·舜典象刑说》中记载：赎刑的适用并非只因认定犯罪有疑问而适用赎刑，赎在古代是一种易刑宽宥方式，赎因罪定其标准。其他如“放逐”（与后世流刑不同）、“赐死”（“故有赐死而无戮辱”）等等。春秋以降，赐死之制直至清末，没有显赫的身份是不会被“赐死”的，即是说，一般人没资格“享受”这一死刑。此外，“凡王之同族，有罪不即市”，“凡有爵者，与王同族，大夫以上适甸师氏，令人不见”。即这些有身份的贵族，在被执行刑罚的时候，也和百姓不同。他们被在朝廷指定的地点执行死刑，以示有别于一般人的死刑执行。而一般人被处死刑，《周礼·秋官·大司寇》说：“凡杀人者踣诸市（处刑于市井），肆之（示众）三日。刑盗（依法刑罚犯盗罪者）于市。”

另据汉代人分析，“刑不上大夫”的另一意是说“黥劓之罪不及大夫”。因为公族也好，大夫也罢，他们在当时都是大大小小的“国家干部”，对这些人动不动就割鼻子割耳朵，岂不有损国家形象？但本案中，作为法家代表人物的商鞅在变法中却是“黥劓之罪及于大夫”。公子虔被割了鼻子，公孙贾被施以黥刑，这也酿成了商鞅日后被杀的原因之一。在这里体现的是法家的“刑无等级”思想，但不要误会，法家并不是主张“法律面前人人平等”。这里的“刑无等级”不是说法家不要身份等级，而是强调法家在变法过程中，在法家新法律的适用中，过去儒家强调的依据传统宗族血缘身份适用刑罚的旧规矩不适用了。

千百年来传统法律中的刑罚等级观念，随着近代以来传统中华法系在文本意义上的终结，人们在今天以为它不存在了，而其实它却与源自西方的“法律面前人人平等”的法律观念无时不在影响着我们。这当中的利弊权衡仍然在今天的立法、司法实践中不时地困扰着我们。

古代儒家思想提倡“三纲”，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，“君为臣纲”自古以来一直是君臣关系的核心原则，正所谓君命臣死臣不得不死。即使是上至大夫的商鞅，也无法违抗国君的命令。法家提倡的“刑无等级”虽并非今天法学意义上的“法律面前人人平等”，主要是为了废除西周以降依据宗法血缘关系形成的“世卿世禄”旧的人事制度，但在排除其时儒家提倡的传统宗族血缘身份的价值观，否定适用刑罚的身份等级制度的原则方面，仍然具有非常大的进步意义。