本卷导读·魏玛共和国的国家与宪法学说
Staats-und Verfassungslehre der Weimarer Republik
1933年，魏玛共和国（也即“魏玛帝国”）的宪法随着希特勒掌权而寿终正寝——其实际生效时间尚不足14个春秋。在此期间，德意志帝国由君主制转向民主制，充满了各种政治动荡和经济危机。这同时也引发了紧致而深刻的宪法反思：君主制下贯行的法律与政治制度应当怎样适应一个以“人民主权”为旗号的新国体的原则与要求？正是这般政治与宪制的动荡促使宪法学者们重新审视和考察“国家”与“宪法”等既有的基本概念。
魏玛共和国的宪法本身并不完善，包藏着内在的弱点。经验证明，仅规定国家元首改由人民选举并将政府任期与议会信任机制挂钩，尚不足以完成君主国向共和国的转型。但只盯住魏玛宪法的制度本身不够完善显然是片面的，其失败的主因毋宁说是整个共和国对外无力承担第一次世界大战的失利所造成的物质和精神上的负担，对内则既对恶性经济危机束手无策，又无力调和社会各派的利益冲突。注定魏玛宪法失败的另一个重要因素，是德国战后的精神危机——国民们原本大体同心同德，如今突然被打碎分散成各型各色的意识形态，彼此冲突，无法调和。
因此，魏玛宪法并非一部堪为其他立法模板的“理想宪法”。但当时国家法学者和宪法理论家们围绕宪法进行的探讨，却即便不称典范，也至少可以用作理论渊源，供后世从根本上反思国家组织。因为魏玛时期最主要的制度问题，即议会在一个“法治国”中的角色定位，驱使各门各派的学者重新考证宪政的法学基础，并为此对“宪法”和“国家”的概念以及对国家法学科的方法进行了前所未有的深究。正是基于上述认识，黄卉先生为“六国立宪文典”中的德国卷选编德国宪政文献时将目光集中到了魏玛时期。笔者也有幸多次参与到本卷选编、翻译工作的讨论中，并受托为本卷撰写导引。
编者事先制定了作者和文献的甄选标准：其一，仅从试图解读议会民主制的新国体并以新定宪律为基础反思魏玛时期宪法问题的作品中挑选文献，那些从原则上质疑魏玛宪法的人民主权和议会思想的作者不属于本文的考察范畴；其二，旨在提供一个魏玛时期国家学说的概览和引论，而无意全面重述此间的相关讨论；其三，首先选择当时参与最主要问题讨论的文献，同时兼顾当时或事后引起了重大反响的学说；其四，尽量选择尚未翻译为中文的文献进行编译，以补充国内读者的研究和阅读资讯。从本卷所选编的文献可看出，既定标准基本得到了遵守。其中奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke，1841—1921）和格奥尔格·耶里内克（Georg Jellinek，1851—1911）的著作在第一次世界大战之前便已完成，且代表了当时迥然相对的两种基本观念。基尔克遵循亚里士多德和黑格尔的传统，将国家视为伦理和风俗的共同体，法学则被认作一门用于评价的科学。与此相反，耶里内克站在认知批判主义的立场上，主张将个人与国家、法律和权力割裂开来，并反对用科学论证任何价值评判。格哈德·安许茨（Gerhard Anschütz，1867—1948）和瑞查德·托马（Richard Thoma，1874—1957）成了耶里内克反评价的实证主义信徒，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973））则干脆将其极端化为形式主义。艾里希·考夫曼（Erich Kaufmann，1880—1972）、鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend，1882—1975）和赫尔曼·黑勒（Hermann Heller，1891—1933）对此进行了反击，因为他们或多或少都秉承了基尔克的思想或遵循着黑格尔的传统。卡尔·斯密特（Carl Schmitt，1888—1985）是魏玛时期重要的思想家和理论家，他虽然也猛烈地还击了上述实证主义者，认为他们没能领悟“法”的深层结构，但斯密特本人的决断论立场却建立在理性批判的基础之上，这反而拉近了他与实证主义者的距离。
对魏玛共和国深入理解依赖读者的文献阅读，笔者作为导引者只能在下文对共和国及其宪法的历史背景和主要争议做一个概要介绍。
一、历史背景
1．革命性国家建构
第一次世界大战的失利颠覆了德国的立宪君主制。逝去的政体是各邦诸侯与民族主权（Volkssouveränität）之间的妥协产物：尽管议会经普遍且平等的选举产生并享有立法权，但政府成员与军队统帅均由德皇任命，所以不需要对议会负责。究其本质，第二帝国是吏治政府。
1918年8月，德军预计很难再打赢这场战争，最高统帅部便提议拟定一份停火协议，但按帝国宪法协议只能通过一个享有议会支持的政府作出。这一事件导致德意志帝国在当年10月彻底实现了议会化。经过接下来的哗变与暴乱，德皇威廉二世逊位，举事者于1918年11月9日在柏林宣布成立共和国。时任帝国总理（即巴登亲王马克西米利安宣布皇帝威廉二世）以违宪方式将政府事务让渡给了社会民主党主席弗里德里希·艾伯特（Friedrich Ebert，1871—1925），但作出授权的帝国总理本人好歹是依宪产生的总理，所以帝国政府和军方统帅认可了艾伯特的权力。
现在，德国走到了在苏维埃布尔什维克和议会民主制两种宪法模式之间做出抉择的岔路口。后者的信徒战胜了前者。1919年1月19日，通过普遍、平等的选举产生了国民议会，但鉴于柏林局势动荡，议员们便避到了小城魏玛召开大会。经过长时间的讨论后，会议以262票赞成对75票反对的结果通过了主要由胡果·普洛斯（Hugo Preuβ，1860—1925）起草的《魏码宪法》。
2．魏玛宪法的结构：宪法有新气象，但问题是总统权力太大！
按照新宪法，帝国总统每届任期为7年，由国民直接选举产生，因此具有了与国会同等的民主正当性。总统成了国家的外交代表和军队最高统帅，尤其值得一提的是，他拥有任命国家总理并根据其提名任命各部部长这一重要职能。与皇帝时期的立宪君主制不同，现在的政府必须取得国会的信任：如果国会对国家总理投不信任票，那么后者必须辞职。此外，在紧急（“戒严”）状态下，总统享有很大的处置权，尤其可以越过国会立法权而自行签发紧急条例；他还可以解散国会，以及无须国会决议而将法律草案付诸全民公决。以此观之，现在的帝国总统胜似一个经民主程序选举产生的立宪君主，他作为超越一切党派的机关，对国会中受各党约束的议员实施监督。
国会经全民平等、直接、秘密的选举而产生。需要注意的是，皇帝时期的多数选举制（Mehrheitswahlreicht）如今变成了比例选举制（Verhältniswahlrecht），这使得那些把持着候选人名单的各大党派，如今可以极大地影响到国会的构成。一切法律必须应当通过国会决议。国会可以对帝国总理投不信任票而迫使其下台。
帝国参议会（Reichsrat）是各邦的代表机构，由各邦首相组成。参议会有权对法律草案提出反对意见，然而它在魏玛共和国时期自始至终都不曾发挥过重要的政治作用。
此外，魏玛宪法不同于旧时期的帝制宪法，它依照帝制时期的几个邦国宪法的模式，以很长的篇幅规定了自由主义的基本权利目录。魏玛宪法在内容上的创新，是在“基本义务”之余新增了“基本社会权利”。
3．魏玛共和国简史
魏玛体制下的国会主要依靠“德国社会民主党”（SPD）、天主教“中央党”（Zentrum）和“左”倾市民自由主义的“德意志民主党”（DDP）三家撑持，而极“左”和极右的两翼政党均以废除魏玛宪法为目标。接下来的数年中，各党内部又不断分崩离析自立门户，造成了政党数量的一路飙升。
因为居中的“主流”党派无一能在国会赢得多数席位，彼此结盟便成了产生下任国家总理的唯一出路。然而事实证明，出于此等目而搭建的党团并不稳定：国会中虽然暂时形成了多数，但其目的仅限于对当局政府投不信任票而使其倒台；各党之间却经常无法就新总理的人选达成一致，而且还互不妥协。如此背景之下，国会对许多亟待解决的事项完全无从下手。为填补议会立法的空白，帝国总理和帝国政府不得不频频动用《宪法》第48条规定的总统紧急权（Notstandsrecht）——这在魏玛共和国最初和最后的几年里尤为屡见不鲜。
时至1930年，国会中已无法形成足以组建政府的多数，新任帝国总理海因里希·布吕宁（Heinrich Brüning）也弃置国会的多数信任，仅以总统保罗·冯·兴登堡（Paul von Hindenburg）的紧急权为根基执政。然而，由于害怕自身被总统解散，国会中竟也无法形成多数来反对布吕宁，直到1932年兴登堡在权力斗争中亲自罢黜了他，并在未经与国会协商的情况下，径以弗朗茨·冯·巴本（Franz von Papen）取而代之。新总理也自有一幅蓝图，即将魏玛共和国变成一个不依附于国会信任的“总统权威制”国家。在民族社会主义德意志工人党（NSDAP，其政敌即后世称为“纳粹党”）接连在国会选举中取得重大胜利后，阿道夫·希特勒于1933年1月30日被任命为帝国总理，魏玛共和国开始分崩离析。尽管前者从未在形式上废除后者的宪法，但几个月不到的时间里，其主要规定便纷纷失去了现实意义。1933年3月24日，《消除国家与人民痛苦法》（俗称“授权法”）将立法权分派给帝国政府，使其从此可以不受宪法约束而自行颁布法令。最迟从这一时刻起，魏玛宪法从此也彻底成为过去时。
魏玛共和国并非在正常条件下孕育生成，而是战败与革命的产物。因此大多数民众根本无法接受这个新国体，这也注定了其先天缺失抗御危机的能力。而在政界，左派认为是自己按照苏维埃模式进行了社会主义革命，现在却被窃取了果实；而在右派眼中，魏玛共和国自始就是赤色暴乱的孽种。而在此之前，霍亨佐伦皇朝统治的合法性根基直到第一次世界大战末期也不曾动摇，较大的共和主义运动从未产生或存在，甚至1918年秋季，身为社会民主党头目的艾伯特甚至还曾试图保持当时的君主制。可现在，帝国一夜之间变成了共和国，这一晴天霹雳惊了太多人一个措手不及。因此无论普通市民还是帝制时代的吏员、法官——其多数均为“帝国遗老”——对共和制自始怀抱拒斥态度。此外，《凡尔赛条约》规定由德国独力承担第一次世界大战的全部罪责，肢解了德意志的大片领土，并责令其偿还倾举国之力也无力承担的战争赔款——作为抵押，剩余领土的一大部分又须交由法军占领。这在时人眼中当然就是丧权辱国，但魏玛共和国却于1919年6月28日在此“和平条约”上签字画押。这使更多人丧失了对新政权的信任，结果便是此起彼伏的武装起义、政变阴谋、政治谋杀、分裂运动以及随时可能爆发内战的危险。
此外，魏玛共和国还须面临诸多严重问题。第一次世界大战停火后，战时经济必须转回和平时期的经济轨道；除了负担巨额战争赔款的负担，数以百万计的士兵也有待安置，以回归平民生活。由于对战时公债的偿还请求权罹于国难，恶性通货膨胀又在1923年达到高潮，中产阶级的大部直接陷入赤贫。在对外关系中，历届政府都试图重树德国的国际形象，并修正《凡尔赛条约》对德国的经济掠夺与外交孤立。作为报复，法军却伙同比利时部队，于1923年占领了鲁尔区——德国重工业的心脏，以作为勒索其继续偿还战争赔款的“人质”。
1924—1929年之间，魏玛共和国的经济和政治都进入了一个相对稳定期。但即便在这样的条件下，其议会体制依然未能有效运转。各政党是“顽固的经济与政治利益团体”，几乎从不懂得妥协，并且既没有能力也没有意愿彼此进行长期合作。这样的结果便是产生出一届又一届的缺乏决议和执行能力的少数派政府。
1929年10月24日，世界经济危机爆发，导致大规模公司破产、物价失控和银行崩溃。在德国，失业率截至1933年1月一路飙升至600万名的失业者大军。原本就缺乏民意支持的共和国在这一灭顶之灾面前彻底崩塌了下去。
二、魏玛共和国的精神危机
在斯密特、斯门德、考夫曼和黑勒等反实证主义者看来，魏玛体制下围绕国家与宪法的种种冲突绝不仅是当今政治与社会困境的产物，而是一场普遍性“精神危机”的表现：君主制的终结不但打乱了各种政治和社会力量，以至于重新形成一种制衡状态成为必要，而且更昭示了以个人自我负责以及历史进步观为基础的市民自由主义世界观，已经完全崩溃。实际上，德意志民族在经过了伤亡不断、缺衣少食的四年时间后，已没有什么能够抚平战争对其造成的精神创伤。毋宁说，战事的残酷、战败的恐慌和战后的乱世将人们曾经对历史具有“理性”的信仰打碎成了一地瓦砾。因此，帝制的谢幕对时人而言不仅是一起政体颠覆，而且更是一种原本人人各得其所的整体世界秩序的破灭；1918年的第二帝国的崩塌，只是终于揭露了一场意义消失危机，而该危机早在19世纪进程中已逐渐形成、沉淀，却被帝制时期的国家机制掩盖住而没有凸显出来。
19世纪初，德意志的精神生活充斥着市民自由注意和理想主义的世界观。到了19世纪下半叶，这一世界观虽然还是官方文化，并依然左右着市民阶层的生活态度，但当时的学界却愈发皈依于精密的实证主义、经验主义和唯物主义，而这些新思想给市民理想的根基画上了一个大大的问号。原本的进步乐观主义部分转变成了悲观主义情绪，“正义就是力量”（Macht des Rechts）的信仰让位于“强权就是真理”（Recht der Macht）的认知。发生在20世纪第一个十年里的“价值判断之争”（Werturteilsstreit）构成了转变标志，其代表人物马克斯·韦伯（1864—1920）宣称：不可以对价值判断进行科学论证；克煦只能回答诸如“为实现特定目的需要哪些手段”的问题，而探寻最终的目的与价值，却非科学的题中之意。
无论如何，理性怀疑主义、唯物主义、经验主义和悲观主义本身也遭到了批评。早在19世纪下半期，便有人回归康德的理想，将自然科学探索真知的追求与个人自由结合起来，并以此维护自由主义的人像图（Menschenbild），史称新康德主义。尤其以社会学、历史学和心理学为代表的经验学科一度自诩能够界定什么才该被视为真、善、美。新康德主义者指出，效力问题更多的是规范问题，而非经验所能解答的。然而，他们又不甘于像韦伯那样干脆把这些问题干脆从科学当中排除出去。于是，新康德主义者采取了典型的二元思维，对现象与意念、实然与应然、内容与形式、客体与方法、经验思维与普遍理性、现实与价值、自然与文化作严格区分。正是研究对象与研究方法的对立，使新康德主义者专注于方法论的反思。然而对价值判断作用哲学论证，却亦非他们所能顾及的。
时至20世纪前期，新康德主义催生了新黑格尔主义。新黑格尔主义试图跨越新康德主义二元论的藩篱：理想与现实、应然与实然、方法与对象的离析而带来的种种问题，使他们致力于思考，该如何利用辩证法把上述种种重新联系起来，并在日常现实中洞悉其内在价值。
人们重燃探索人生真谛的热忱大大带动了现象学的发展。在20世纪20年代的德国，现象学作为一种新的哲学方法论，成为了德国哲学辩论的中心。埃德蒙德·胡塞尔（Edmund Husserl，1859—1938）在20世纪初引发了这场哲学进程。其认知起点是：逻辑和数学所进行的真理诉求不仅可以通过经验性心理学来求证；现象学研究也可以帮助人们，在川流不息的现象中洞悉经久不变的本质。胡塞尔利用经验实证科学的“危机”，即它们无法回答“何为人的存在意义”这样问题，论证了现象学的合理性。
20世纪前三分之一的乱世氛围迫使人们花费更多的精力来对价值评判问题进行哲学探究。1911年，马克斯·谢勒（Max Scheler，1847—1928）出版了《伦理的形式主义与物质价值伦理》（Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik）一书，试图借助于胡瑟尔现象学的方法，驳斥康德关于“哲学无法从内容上为伦理问题提供答案，而只能对自由意志的表现形式作出一般化规定”的观念，进而论证人类存在的普世价值。1926年，尼古莱·哈特曼（Nicolai Hartmann，1882—1950）的《伦理》（Ethik）面世，沿着谢勒的轨迹，发展出了一套“价值的内容分析”学说。这两部作品对德意志的法学，尤其是国家法学说产生了重大影响。
此外，探索人生存在的意义，也是海德格尔（Martin Heidegger，1889—1976）的“存在主义哲学”的核心课题。与新黑格尔主义和胡瑟尔的现象学不同的是，海德格尔的哲学保留了尼采的理性怀疑论传统，所以会提出这样的问题：人被“侵入了”“虚无之中”，他的存在有什么意义呢？
这种精神上的困扰早在19世纪下半叶便开始发酵，而经过“一战”失利、帝制解体，终于引爆了关于应该如何重塑德意志政治和社会力量的、波及广泛民众阶层的大辩论。这就是国家法学者之间展开论辩的精神背景。如果说，基尔克及其门徒普洛斯还或多或少地沿袭着19世纪上半期的理想主义传统，那么，以耶里内克、安许茨、托马和凯尔森为首的实证主义者们则认定，价值评判的问题不能用科学来解答，因此法律科学在应对评价问题上应投“弃权票”。耶里内克和凯尔森们的理论，从新康德主义关于实然与应然、现实与价值、对象与方法等的二元区分中获得了不少灵感。与之相反，考夫曼、黑勒、斯门德等反实证主义思想家们主张人文科学方法，都直接或间接地与黑格尔的哲学一脉相承，局部也涉及现象学。斯密特的决断主义则不然，它与海德格尔存在主义哲学中的“非理性主义生活态度”更具亲缘关系。但除此之外，斯密特还作为天主教徒提出了一个在思想史上占据独特地位的学说，即20世纪初的精神危机也反映了现代世界与天主教的冲突。事实上，斯密特深受诸多天主教“反启蒙思想家”的影响。
三、魏玛时期宪法学的主要问题
1．方法论争论
宪法学者探索的主要问题是，在新的国家结构中该如何确定议会的权能和界限。这一讨论动摇了人们迄今为止对“国家”和“民主”的理解，并引发了核心命题：价值判断可以予以科学论证抑或只能是非理性认识？这一问题导致了德国国家法学的方法论反思和辩论。
对于何谓国家法学的“正确方法”的追问，学者们各持己见，最迟在1926年的国家法学者大会上公然爆发的彼此间的意见冲突。大会原定的议题是《魏玛宪法》第109条规定的平等基本权。具体问题是：“所有德意志人在法律面前一律平等”这一条文，在拘束法律适用之外是否还能拘束立法者？艾里希·考夫曼直言，立法者应当受到约束。其论据不仅有《宪法》第109条的文本和制宪者的立法意志，还援引了法律史、其他国家的法律秩序和国际法，用来证明这些不同实证法律秩序背后普遍适用的关于“平等”法律观念。但实证主义者则反驳道，对魏玛宪法只许进行文义、历史和体系解释，其他域外法律秩序不具有说服力。
显然，这一交锋的核心问题在于，哪些论据可以用来论证法律问题。其中，实证主义者力图将一切目的论（尤其是关于国家目的）的探讨作为政治性问题而排除在法学之外，并将法学研究局限在所谓的“法学方法”的框架内，也即对国家颁行的法律条文进行解释。反实证主义者——其下又有斯密特独树一派，考夫曼、斯门德和黑勒另立一派——则不然，他们的观点是：应当追寻法律背后的精义，对于“寻法”（Rechtsfindung）来说，这些深层价值比起律典条文更为关键；价值评判即使不是法学的核心问题，也至少是其重要组成部分；伦理学、政治学和社会学问题并不是外在于法学的问题，相关学科的知识应当被引入到法律论证中。
这场冲突的爆发，可归咎于概念法学遇到了“法学方法”的危机。概念法学本身是19世纪中期历史法学派的衍生物。历史法学派的正源坚称，“法”只能从社会现实的既有制度中提炼得出。然而，萨维尼后期却投身于罗马法的研究，试图将其素材按照人的伦理属性进行梳理。后来的概念法学割断了“法”与人伦的关系，唯求借助罗马法律素材搭建一个逻辑通顺的概念体系，认为：关于何谓“法”（Recht）、何谓“不法”（Unrecht）的问题，既无须取自现实社会的风俗与习惯，也不必从人的伦理属性中萃取，而只需从主观权利、法律行为、债的关系等法学概念中导出即可。
在德意志第二帝国（1871成立）的初期，拉班德将概念法学的这种“法学方法”从民法引入到公法领域。按他的意图，国家法学从今以后也应该借助逻辑思维活动来整理法律素材；他将一切历史的、哲学的和政治的考量都排除在法学之外。
尽管遭到基尔克等人的批评，拉班德还是将“法学方法”搞成了国家法学领域的主流方法，并使这种状况持续到魏玛共和国。代言实证主义的安许茨便直言：“没有实证以外的法。”实证的国家法应当与政治性和哲学性问题区分开来，因为后两者并不容许客观判断。国家法的渊源仅限于现行法律、国际公约和公认的（国际）习惯。尤其在解释制定法的过程中无须关注立法目的问题，因为对条款的意义和目的进行考察并非主要任务。“对于解释具有决定性意义的，［很大程度上］主要是已经颁布的法律文本，必要时也可参照立法材料，查明立法者的意志。”当然，利益权衡属于政治性价值判断，取决于意志而非逻辑，因此“不可避免地会在一定程度上遭受主观主义的牵累”。
无论如何，到了20世纪初，概念法学的这种“法学方法”已然变得很可疑。即便只在民法领域，人们也不再像先前一样迷信仅凭逻辑性思考就能将一切法律问题迎刃而解。19世纪后期，耶林“背叛”了概念法学，转而在社会效用中寻找法律基础。这就是利益法学，它将法律争讼都看作利益对立，并从法律选择的价值判断中提炼出解决法律冲突的标准。对于耶林这样的利益法学者来说，法律中价值判断无法回溯到逻辑性概念，而必须考察利益。更为激进的自由法学派则认为，法律裁判的最深层理由源自法官的非理性的意志行为。总之，对逻辑所具规范力量的质疑，迫使民法学科在20世纪初回过头来寻找客观的、超实证的价值标准，以求公正解决利益冲突。
此外，政治和法律能否真的一分为二也要画上大大的问号。耶里内克意图把一切政治性问题从所有科学（因此也从法学）领域中驱逐出去，认为法学在本质上只关于实定法律的适用，立法则属于法律政策的范畴。这种思维其实延续了帝制时代的传统观念，彼时认为在帝制和官僚体系下，议会可以通过法律对君主官僚式的司法裁判和行政管理进行监督乃至引导。然而，最迟在民法于1900年被全面法典化改造后，人们终于认清，任何一部法律都必然有其漏洞，因此，也并非所有法律问题都是能从实证法中导出答案。
除此之外凯尔森还指出，即使在理论上将法律创制与法律适用彼此界分也是不可行的，因为“司法裁判和立法一样，也是创制、发明、制造法律的行为，毋宁说，它们就是造法过程的两个阶段”。就此而言，法律适用也是创设法律的一种情况，因此也包含着政治性价值评判。但凯尔森此间所为，无非是将其实证主义思考推行到底，然后试图把法律适用中的不可避免的政治判断从法律学说理论中剥离出去。面对这般实证主义和形式主义，反实证主义者们提出了异议。斯密特便指出，法学无法括除法律与宪政秩序的价值评判问题，这些评价又并非理智可以考量的，而是以非理性的决断为基础。这使得斯密特的决断主义接近了实证主义。但是，斯密特又将宪法基本决策（Verfassung）从单个的成文宪法文本（Verfassungsgesetze）中萃取出来并置于后者之上，这便是他与实证主义者的区别所在。相较于凯尔森的形式主义，斯密特认为基本决断并非虚拟的基础规定，而是相关民族（Volk）在历史中实际创制法律的行为。
对于黑勒、斯门德和考夫曼等人文科学的信徒而言（其中黑勒的立场虽然与斯门德和考夫曼的人文科学立场相近，但更加强调社会的阶级冲突），价值评判并不是无理性的决断，而是要从由宪法秩序、法秩序和社会秩序组成的总秩序，且进而从作为起基础的整体文化中推导出来。评价从来不是主观的，因为个人都是受其所在社会价值评判的影响的。在这样的“人文科学方法”的指引下，无论诸般单个法律规定还是单个宪法条文，其解释都不能脱离整个法律秩序，因此必然受制于作为整个法律暨社会秩序基础的理念和价值。考夫曼在解释所有权、平等原则或宪法等概念时，不应囿于各条规定，而更应关注“制度”，即以某一共同的“伦理内容”为基础的规范整体；而这一“伦理内容”既非个人创置，也不是抽象的原则，而是客观存在的“民族精神”——在历史进程中衍生而成的、超越个体的民族文化——的组成部分。
2．议会民主制的本质与价值
国家法学者们试图理解和评价魏玛共和国这一新国体及其议会民主制，并以不同方式对“民主”、“议会”等概念下了定义。此间差异缘于学者们对“国家应当怎样代表其民族”各持己见，而这些迥异的民族与国家概念又要追溯到各大学者对个体与集体关系的不同理解。
（1）个体与集体
德意志的自由主义在19世纪的进程中分裂成了个人派和民族派两个方向，双方不同的人像图是造成分裂的主因。对个人主义者来说，“个人”是一切法律与国家思想的出发点；而集体导向的思想者后者则认为，每个个体都联结在家庭、国家和民族的团体本位当中。斯密特、斯门德、考夫曼和黑勒们批判实证主义，很大程度上归因于他们都拒绝纯个人主义的世界观。
基尔克是团体导向的自由权利观的集大成者。根据他的学说，每个人都根植于家庭、乡里、民族等社会集合体，而这些集合并非“个体的杂烩”，而是“自有品性的独立整体”、“兼具实体和精神的生活统一体”。一方面，社会集合体系经由人的行为而构成，用黑勒的话说：“社会现实就是人们按照特定意念行事造成的社会效果。”但另一方面，社会集合体的目的却并不等同于其个体成员的欲求。正如斯门德所言，社会集合体是个“客观的意义架构”，该“客观意义”可能迥异于参与者各自追求的目标；在这个程度上，可谓这个“构架”是有着自身的“固有法则”的。黑勒则提示道：“日常生活教给我们，尽管罕有察觉，但我们主观发出的行为（例如说话、问候）实现的却是客观的表意系统（例如语言、交往礼节）。”同理，社会集合体通过每个成员的行为，实际上形成了一种“意义构成物”，该“意义”不以各个行为主体的意愿为限。
在反实证主义者看来，个体只有参与社会构成体中，才能激活自己作为精神语言生物的强能。在这个意义上，参与社会集合体对个人而言可谓既是自我实现又是伦理义务。人正是作为社会集合体的组成部分，才成为真正的人。个人难以独立于其所处的精神和社会环境。甚至可以说，“只有过上精神生活，认识自己、表达自己，以及分享精神世界，亦即在无论何种最广泛的意义上成为共同体成员、进而有意识地面向他人”，每个人的“自我”才有所依所指（斯门德语）。由此观之，个人只有通过参与社会和精神生活才能满足自己的属性。或者又如黑勒所言：“我们必须认识到，个体只能以整体为母体和依托而被唤醒为人，而整体也只能以个体为载体和媒介而变得生动——这种水乳交融、缺一不可的交互关系，才是个人与社会的正确关系。”
因此，反实证主义者认为，社会集合体拥有自己的权利，并且这种超个人的、社会的集合体并非虚构，而是实在。这一观念对法学也产生了影响。本来，时下甚嚣尘上的“法人拟制说”宣称，法人只是法律的一种虚拟，因为法律主体资格是国家的法律秩序随意授予授的，用于监控结社活动。现在，基尔克却针对性地提出了“实在社团人格（权）”学说：社会集合体是一种实在，国家的法律秩序必须认许它，就像必须认许每个自然人的法律主体资格一样。同理，民族也是先于国家和法律而生的社会实在，基于这一事实，民族应当成为国家最该认许的法人。
（2）民族（或人民）作为民主的主体
不同流派的人像图也影响到了“民族”（Volk）的概念。帝制终结与民主转向使“民族”成了国家的合法性与实在基础。然而问题是，“民族”应该怎样理解。持个人主义人像者会否认一切群体性主体，因此也自然会否认民族的主体性。与此相反，社会思想与国家思想则肯认，社会集合体有其自主意义并且独立于成员的意愿。但问题是：如今作为国家合法性与实在基础的民族，它只是国民的总和，还是一个超乎个人的集合体？
该问题在关于邦国（作为组成部分）与帝国（作为统一整体）的讨论中尤其明确地凸显出来。在普洛斯和安许茨看来，民主的德意志帝国自然在身为一种社会实在的德意志民族中拥有现实基础，而该民族的意志为新国家秩序提供了合法性来源。与此不同，像普鲁士和巴伐利亚的邦国缺乏一个特定的“民族”作为自己的合法性与实在性基础。
耶里内克则唱起了反调，宣称民族无非是隶属一个国家的人的“全体”。托马也持类似观点，认为将积极国民、即有选举权的国民累加即为民族。凯尔森则认为，民族是“各种人类作为与不作为的统一体”。这种统一体不是可以感性认知的实体性存在，不是事实，而是必须对人们的各种作为与不作为进行解释，进而将其归划为民族统一体。凯尔森的这种解释必须以法律秩序为基础，因为唯有后者方能规定，人们的哪些行为才被视为民族成员的行为。换言之，法律秩序之外没有民族。
（3）民族的代表
在民主制度下，国家行为代表其民族。因此，国民应当得到通过代表制度而在国家机构中形成意志并付诸实施的机会。但正如“民族”概念，对“代表”的概念，魏玛共和国的国家法学者们也莫衷一是。托马便指出，只有如实反映选民的观念与利益，议会才堪称其“代表”。虽然议会成员实则无法一五一十地反映民族构成（在这个程度上可谓任何代表都是“拟制”），但比例选举制度毕竟使议会能够尽量匹配积极国民的利益与愿望。
斯密特另持一种“代表”概念。他首先将民主区分为直接和间接两种，前者遵循同一性原则，后者才用代表原则。在斯密特的词汇中，“代表”意味着对某种“看不见的存在”进行“可见化再现”和“当前化再现”。故此，“代表”并非复制某种既存事实，而是“呈现”某种并不成形的存在，也即民族的政治统一体。这一民族统一体的代表，是那些掌握了政府统治权的人。因为他们代表的并非民众意志，而是民族政治统一性，故此，斯密特——不同于托马的观点——认为代表们行使统治权的合法性并不取决于多数国民的事先同意，而是以能够确保该民族政治的统一性为前提。
考夫曼的代表概念，也是以超个人的民族意志为本源的。民族意志并非指国民的经验性意愿，而是一个规范的、理智的意志。通过代表，超个体的民族意志将凝成一种事实有效的意志。民族意志的代表，则化身于具体个人，例如君主、国家元首、官吏、军人，而议会成员也在此列，甚或还包括民众集会，只要其参与者能全票通过某项决议。因此，直接或间接民主之间的对立，在考夫曼看来也并非是“同一性”与“代表性”之间的对立，而只是代表的不同表现形式而已。至于哪种代表形式方为合法，考氏认为这并不取决于“积极国民”的多数意志，而应遵循代表的普遍法则、民族的历史形势及其“个体的精神”。
这些迥然有别的代表观念导致了针锋相对的结果：托马咬定，只有通过比例选举产生的议会才特具代表性；斯密特的意见是，认为帝国总统才是全民族的最重要代表；考夫曼则认定，只有多数选举产生的议会，才有能力通过讨论形成合理的民族意志。
（4）国家的概念及其目的
“国家”的概念界定是上述各种人像观念和方法观念的另一处战场。实证主义者和反实证主义者的共识是，应将国家理解为意志与统治的联合体，旨在形成统一的国家意志并在必要时通过武力予以贯行。然而，面对不同国家代表采取的行动是这般迥异纷杂，到底什么才是“统一的国家意志”呢？对此各方意见争执不下。
耶里内克将“国家”区分为社会学和法学意义上的两个概念。前者将国家描述为一种历史-政治性事实，后者则将国家设定法律主体，意在借此将国家法规则整理成一个没有内部矛盾的体系。耶里内克的作为社会事实的国家已然分解，因为经验并不能确认其统一性。国家法学者只能按照某一共同目的将不同的行为与意志关系归纳成某种社会集合体。至于这一目的是否能在现实中得以证立，抑或只是学者的假说，耶氏却并没有做出回答。
因此，凯尔森摒弃耶里内克对国家概念的二分，强调作为社会现实的国家根本不存在。国家法学者能做的，只是按照法律秩序将议员、臣吏和法官的行为归入国家统一体。至于什么属于国家而什么与国家无关，唯法律秩序之马首是瞻。这样，“国家”和“法律秩序”就是同一概念。在凯尔森这里，国家的统一性问题也便成了法律秩序统一性的问题。法律秩序由各色规范搭建而成，只要后者是按照统一的宪法规则颁行事实的；宪法本身的有效性和统一性，则源于一则唯一的、最高的授权性规范，也即所谓的基础规范。以此观之，法律秩序就是由不同规则构成“层级式体系”，而所有位阶的规范，其效力渊源均出自金字塔尖顶端的基础规范。因为凯尔森将一切评价问题斥为非科学问题，所以他的基础规范不含任何伦理内容，而只是一句陈述：“这部宪法应当生效。”此外，该基础规范也不是实在的、源自历史性制宪权的意志行为，而只是一个法学者——如果他们不想陷入虚无，便不得不信其有的——的思维前提。本来人们认定，民族意志才是法律秩序的最高效力来源；但经凯尔森如此一番拆解，“基础规范”便只是一具形式的虚拟规则而已。
与此相对，反实证主义者将国家理解为一种历史－政治性事实。国家代表们不同的国务活动与意志行为构成一种统一体，而这与国家学者或法律专家的解释无关。因为对于反实证主义者而言，代表们的这些事实的、心理的意愿，便是超个体的国家意志在事实和心理上的体现。
认可超个体国家意志的存在，实际上便是确信存在一种超个人的意志内容；它是有一种“国家目的”，不受制于单独个人的恣意决定，而是一种虽独立于个体意愿，却通过国家组织的活动得以实现。由是可见，反实证主义者认为，有一种先验的国家意志存在，它奠定了国家的统一性。持着这种观念，他们便不再追问众多个人的诉求怎能凝聚成了统一的国家意志，而只需探究国家机构应当怎样组织，以确保其中活动的个体效命于先验的国家目的。
因此，国家目的，也成为魏玛时期各大国家学者和宪法学者们所争论的中心和重心。国家目的问题必然带出以下问题：是什么把国家和其他联合体区分开来？国家作为政治性联合体的专属特征何在？而政治性又当如何定义？在这一论争中，各门各派方法上的冲突彰显得尤为强烈：实证主义者欲将探讨国家目的的问题排除在法学之外，可对于反实证主义者而言，“政治性”的概念却恰是解释一个国家宪法的准绳。
依照亚里士多德-黑格尔传统，国家目的在于公众福祉，而让个体过上好日子正是公众福祉的题中之意。必须指出的是，这里说的“好日子”指的是一种政治性市民生活，具体说是那些为公众福祉工作的市民的生活。人作为政治性生物，只有通过置身于国家之中并为国效力才能实现这一本质属性。国家的公益与个人的利益并非互不相干，而是合理的个人利益实则也对公众福祉有益。因此，伦理、法律和政治是紧密相连的。基尔克身为这一传统立场的续道者，将公民参与国家事务视为一件具有伦理意义的大事：各个阶层的国民拥有参与国家事务的权利，而并非仅作为国家权力的客体而存在。国家更有义务保护社会弱势群体、制衡社会公正、维系（发扬）文化、保护国民的权利与自由，并确保国家的内部稳定与外部安全。因此，国家应当同时具备法治国、社会国、文化国和强力国的属性。但反过来，国家的伦理属性也决定了，个人有义务在战争中为其牺牲生命。
在19世纪的进程中，人们越发确信价值评判问题很难再用科学来解答，无论其探求对象是个体还是整体的生存目的。但与此等量齐观的是，对公众福祉、国家目的和政治属性的考察也面临愈来愈多的问题。结果，耶里内克和凯尔森直接断言应该免谈一切价值评判问题。政治性考察的意义不在于证明客观事实，而只在于价值评判；而对人们的行为与制度进行评价，又须以设定某种目的为前提。但放之四海而皆准并的“人类共存的最终目的”却又何在并有何等科学凭据？对此，两位犹太专家并未出具答案，而只宣称政治性以及国家的目的对他们而言都是与学术无关的信条。
但偏偏有人不买他们的账。在反实证主义者却看来，只有兼顾国家的目的才能理解宪法。斯密特便强调，根据自由主义的法治国思想——这一点在魏玛宪法中的基本权利规定和三权分立原则体现得尤为明显——国家得主要目的当为保障个体的自由。
值得注意的是，保障个体自由并非斯密特理想中国家本该追求的目的。其1914年的著作《国家的价值与个体的意义》首先指出，国家的目的在于贯彻法律，而此时的斯密特认为法律是一种高于个体的价值。但是，随着德意志帝国在第一次世界大战的战败和祖国的多处领土被强占，斯密特的立场也发生了变化。他开始认识到，国家的首要任务是保障自己民族的存续，政治的属性在于区分敌人和朋友。一个民族唯有具备维护自身统一并将自己与其他民族区分开来的意志——简言之：（懂得）区分敌友——时，才成为一股政治性力量。通过这种自我认同与敌友界分，一个民族才具备政治属性；只有当一个民族有意愿和能力为了捍卫自己的生存而进行战争，并为此在必要时不惜以牺牲子民为代价，这个民族才成了一个政治性的统一体。对于斯密特而言，这个作为政治性统一体的民族恰是“国家”的定义之所在。正因如此，国家的本质性目的便在于使自己的民族具备保全自身独立与自我认同的能力——不得已时可以动用战争手段。因此，斯密特认识到，战争权和作战能力正是国家的本质特征。对于现在的斯密特而言，国家要维护法律，须以确保其民族能够抵御外来干涉、创制自身秩序为实力前提。
在此，斯密特将同时代其他国家法学者共有的一个立场推向了极致：本来，普洛斯、安许茨、黑勒、斯门德和考夫曼的民族性思想并不逊于斯密特，安许茨甚至直言对“死敌”法兰西的“仇恨”。但对于安许茨这样的实证主义者而言，创建并维系一个实力强大的统一民族国家本是与科学无关的“信仰”，不应当被牵涉到对宪法的解释中来。与之不同，对斯密特而言最具标志性的却是，他不仅把国家的目的定位为抗击本民族的敌人，而且还把它与个人的权利尖锐地对立起来，并宣称前者就是政治性活动的全部。
与此相比，斯门德、黑勒和考夫曼虽然也认为作为国家目的的“政治性”是法学无法忽略的问题，但像斯密特这般将个人与民族、权利与权力不可调和地对立起来，对于恪守黑格尔传统的他们而言，却是绝无仅有的。在斯门德看来，国家的目的在于形成统一的国家意志。因此，政治性及不断自行代谢更新的国家性统一体，并非获得特定集体利益或维护法律权利的手段，而是作为目的本身与后两者并存。该“自身目的论”可以回溯到斯门德的另一核心观点，即个人只有在“政治性整合过程”中才能发扬其精神和社会属性。
黑勒和考夫曼原则上和斯门德一样，也认同将个人整合入国家生活的伦理意义，但绝不像斯门德那样以此为自身目的。根据考夫曼的理解，“政治性”就是根据特定民族文化的价值取向来架构其内政和外交秩序。黑勒也认为，政治的任务是“整顿社会关系”，即根据特定的道德理念进行“社会形塑”。在此，国家的一项重要任务，是通过推行积极的社会政策来弥合阶级分化造成的裂痕。
（5）议会制与民主
学界关于民族意志与国家目的的纷争，也波及了关于个体自由与议会之间、议会制与民主之间是否相容的问题。时下的多数意见是，自由主义与民主制度是相伴相生的；然而在论及议会制度与民主政体是否对立时，问题就来了。争论的核心是：民主有没有确定的内容或形式？
对托马而言，民主就是一种形成意志的形式：只有各个阶层群组都享有平等的投票权，且居民的多数参选产生了政府，一个国家才堪称民主。但民主本身却可以用于追求不同的政治目标：平等或自由。在托马眼里，魏玛共和国的议会体制是一种自由主义民主，它通过教育和选举实现遴选，为个人发挥能力创造自由条件。而这种自由只能通过一个有限的议会统治予以确保，因此，在托马的观念中，个体的自由权利与民主之间并无冲突。
凯尔森将民主与个体自由的关系描述得更紧密：民主的基础是一种人人平等的自由观念，并且自由具有消极和无政府属性。在社会或国家的框架下，这种无政府式的自由当然不能完全实现，但议会制民主政体却能最大限度地保障个人的自由空间。凯尔森将议会制民主定性为一种“形式”，一种“创造社会秩序的……方法”；由此，法律秩序无涉任何社会理想，而只是圈定一个空间，供各种利益与社会力量在其中达成妥协。凯尔森指出，议会制民主倚赖于一种只承认相对事实和相对价值的世界观，由此可谓民主是一种相对主义的国家形式。
斯门德和斯密特持有相反观点，即民主制度和自由议会是针尖对麦芒。他认为，民主的特征并不是形成意志的形式，而是施政者与受治者共同遵守某些价值，由此国家进行整合时，须以符合国民普遍价值观念的民主为基础；然而在议会制中，这种公认的价值观却退居幕后，“整合”主要通过程序性手段进行，如选战、辩论、投票等。
3．宪法的概念
（1）规定性或描述性宪法概念
关于国家概念的争论也持续到了关于宪法概念的争论中。19世纪的自由主义宪法运动追求的是，通过宪法来限制君主本来以军队和官僚为支撑的绝对权力。因此，宪法国家应该是一个君主的权力受到法律制约的国家：国家不得违反法律，并且只有在法律授权的情况下才允许干涉公民的自由和财产，而法律本身却是通过代表民众意愿的议会颁行的。在这种程度上，“宪法”是一个规定性概念，以特定的人像图和国家理念为基础。
但19世纪末的实证主义思潮冲淡了这一宪法概念。因为历史发展到这个阶段，任何一个能形成统一意志的国家都要制定一部宪法。而之于实证主义者，只要该宪法是以成文形式存在的，那么何为违宪何为合宪的问题，就只能依据宪法文本的文意意思或制定者的意志来解释。
实证主义的表现形式远非仅限于此。在达尔文主义或费尔巴哈和马克思的唯物主义的局部影响下，但最重要的是在俾斯麦积微实干的事功政风下，在19世纪最后三分之一的时间里逐渐形成了一种新的国家科学，主要通过现实权力关系来解释国家的秩序。时下在君主国家的对立面，各种社会团体的兴起使另外一个问题凸显了出来：哪些社会或经济力量在形成国家意志的过程中发挥着实际作用？具言之：工业业界、产业工人、官吏系统、军队及其他群体各自对国家意志的形成施加了哪些影响？以此观之，一个国家内部的权力关系才是其实际上的宪法。亦即说，一个国家的宪法并非规范性的指令，而是对其内各种力量的一种综合描述；这些力量的对比发生了变化，宪法便随之发生变化，尽管其形式条文并无改动。
这种描述式的宪法概念在耶里内克那里得到了体现。他首先声称，每个国家都有一部宪法。因此，宪法学只应该研究，宪法是怎样随着“存在事实的规范力量”和正义观念而变迁的。对耶里内克而言，它不再具有规范效力。
凯尔森更进一步，对宪法下了纯形式性的定义：宪法就是指定如何创制法律的规则。也就是说，宪法只须写明立法的权限与程序，为以“律”（Gesetz）造“法”（Recht）提供框架。对立法的内容性指令虽然可以有，但这并非宪法的必要组成部分。至于评价一部宪法的好坏，对凯尔森而言是不成体统的，一如援引特定的内容性指令用作解释宪法的准绳。
对卡尔·斯密特而言，民族是一股现实存在但本身变动不居的力量，将通过国家的宪法获取其政治形式。宪法当是一个民族“关于其政治性统一体的性质和形式的总体决断”。对此斯密特区分宪法基本决策（Verfassung）与单行的宪法法（Verfassungsgesetz），前者是“关于政治性统一体整体的一次性决断”，同时也是后者的原则、核心、“实质”和“先决条件”。与此相比，单行宪法法只是前述总体决断的个别方面——若果从法律史的角度考查，其中有一些甚至可能只是偶然（形成）的方面；只有通过宪法本体“性命攸关的总体决断”，它们才被统和成一个整体。通过这种区分，斯密特最想表达的意思是，尽管宪法法可以修改限定，但宪法本身从未改弦更张。具体到魏玛宪法，斯密特便指出，魏玛共和国宪法的奠基性决断有：采用共和制（摒弃君主制）、联邦制结构（摒弃中央制）、立法与政府的议会民主制（摒弃总统制、苏维埃体系或独裁）以及建立市民主导的法治国家（摒弃社会主义模式）。
作为“基本决定”，斯密特所称的宪法既是规范又是事实。它不仅描述事实权力关系，而且也构成各部宪法法的价值与解释基础。但另一方面，宪法自身却也以一个决定（Entscheidung）——术语也可叫做“决断”（Dezision）——为前提。就此观之，宪法并非脱胎于诸如理性、历史之类更高或绝对的价值标准，而无非也是一种人为创置而已，因为：“事实上，宪法能够生效，只缘于它源于立宪者（也即权力或权威）并尤其制定。”
与之不同，斯门德试图把规范性的和描述性的两种宪法概念结合起来。其切入点是，不能只把国家权力理解为需要用宪法来限制的既存权力，毋宁说，这种权力首先是要在持续的整合进程中逐渐形成的。故此，宪法也不仅是规定国家意志的形成程序和成员各自的法律地位那么简单，而应被理解为“国家的法律秩序，更准确地说是国家在现实中赖以存续生活秩序，也即整合过程中的法律秩序。”故此，宪法不仅规范的实证法性质的的指令，而且也是表述现实力量和权力关系的媒介。
黑勒对宪法的理解，也包含了这种法律和政治、规范性与现实性的调和。他将宪法理解为“基础规范，具言之，是一个民族的社会内部各种力量共同发挥政治性作用的基础规范”。此处所称的“基础规范”并非凯尔森意义上的毫无实体内容的拟制性的效力原因，而是一种伦理性的正当性基础。此外，黑勒所称的基础规范也并非纯粹的应然，而是各种社会力量和权力的现实秩序。因此，决定一部宪法质量的因素便是，它能在多大程度上“生动地反映”现实社会权力关系，并同时根据特定的价值标准架构这些经济与社会力量。
（2）宪法的认同
关于宪法概念界定的各种问题在关于宪法统一性标准的讨论中凸显出来。实证主义者从形式角度出发，声称一切提高修订难度的法律便都是宪法性法律。这样一来，事实上便也不再有实体标准可以将宪法和普通法律区分开来。安许茨更是把制宪权和立法权等同起来，以此强调宪法和（其他）法律并无原则性的区别。
凯尔森的做法稍有差异，他从形式上区分了宪法和普通法律，并且让前者凌驾于后者之上。原因在于，宪法是一种“委任性规范”（Delegationsnorm），即创制其他法律的规则；所有在立法过程中应当遵守的规则，都属于宪法的内容。但在凯尔森的体系中，此类规则并无任何实体标准。
反实证主义者反对上述观点，他们坚持认为宪法的统一性只能依附于某一特定的实体标准。为此，斯密特区分宪法和宪法文本，并将前者界定为一个民族政治形式的、不可改变的基本决断。斯门德则指出，不成文宪法是颁行宪法性法律的价值守则。
（3）宪法的妥协性
对宪法统一性的要求牵涉到了另外一个问题，即宪法是否能够恪守一个基本的价值判断从而确实保持自身统一，还是其实更多地作为各种利益和价值评判妥协的产物而存在的？对于安许茨、托马等实证主义者而言，宪法的妥协性格并非什么原则性问题，因为他们自始便未把宪法视为某一个统一宪法理念的表达。对于安许茨而言，魏玛共和国的民主性国家形式是“（有产）市民与（赤贫）工人之间的……（一种）妥协”。因此，他一方面拒斥布尔什维克主义要求的“无产工人对资产阶级实施专政”，另一方面却也不苟同受过教育的市民阶层对工人大军参与分割国家权力的“怨恨”。凯尔森则从价值决断的相对性和主观性出发，认定妥协本来便是势所难免。斯门德在魏玛宪法中窥见的，是市民自由主义与无产阶级革命之间的妥协：一方面，魏玛宪法规定了各项基本权利，以确保“迄今市民法律秩序的核心制度（合同自由、所有权、婚姻、继承权）”；但另一方面，诸如《魏玛宪法》第22条放低参选年龄的门槛并允许妇女参与选举，则与前述的市民秩序无关，而是暗示了无产革命的价值体系。在黑勒看来，魏玛宪法自由主义、民主、民族和福利国家等多方理念互相妥协的结果。斯密特则觉得，魏玛宪法主要是自由（主义）的基本决定和民主性决断之间的妥协产物——前者旨在保护个体自由，后者则以巩固民族的实权政治行为能力为己任。
其实，只要认为宪法应该保持统一性，那么，其成败必然取决于，人们能否能够将那些调和冲突的基本决定、价值评判和理念追求看作统合全部宪法的指令，还是只是宣称它们的暂时妥协，而无力从根本上解决的冲突。在此，斯密特预感，个人自由主义与民主的集体主义之间的冲突最终会崩裂魏玛宪法的统一性。斯门德却觉得，整合各种不同恰是政治活动的目的。黑勒最终认为，将自由的、民主的、民族的和社会的理念联合起来，正是宪法留给政治的“作业”。
（4）修宪的界限
关于宪法统一性的争论，最终又牵涉到了下一个问题：宪法的修订有没有限制？《魏玛宪法》第76条允许通过立法途径修改宪法，其必要条件仅为“绝对多数”（qualifizierte Mehrheit）。实证主义者们就此认定，修宪的界限仅限于该宪法条款的明文规定。安许茨指出：“根据德意志……的观念，宪法并不是比普通法律位阶更高的规定，盖前者并非一个偏离甚或凌驾于立法之上的国家意志的表达，而只是立法本身的内容之一。因此，宪法也并不超然于立法权之上，反而是后者得处分的对象。”以此推之，制宪权与立法权也是一体的，修宪与普通立法行为的区别仅在于其特定程序。修宪的权力掌握在帝国国会、联邦参议院和民众手中，三者行使修宪权均“不受标的上的限制”。为支撑这个论点，安许茨又拿出了其典型的实证主义论据：《魏玛宪法》第76条的文本本身并未划定宪法修订的界限，而宪法的制定者也没有通过任何其他方式暗示还应对修宪做出其他任何限制。
托马也认为魏玛宪法并未对宪法的修订做出任何限制：“从民主和自由主义的立场出发，只要多数民众通过合法途径形成了决议——即使它会颠覆现行宪法的根基——也不能被视为政变或叛乱。”
作为反实证主义者的代表，斯密特抗辩道，对宪法的修改不得触及其基本决定，亦即宪法的本质。因为基本决定是由民族制宪权做出的，若欲对此改弦更张，便还需制民族宪权出手。然而，修宪权却是通过宪法的颁行才确立的，因此无权修改宪法的基本决定。
4．国家组织
国家目的与国家概念问题，对于国家组织机构的设置同样起着决定性的作用。如果存在关于如何形成国家意志也即民族意志的客观标准，那么，国家意志的形成就应必须与之一致。因为魏玛体制下的议会不仅掌控着立法权，而且还有能推使政府倒台，所以关于如何约束议会权力、避免“议会专制”的问题便凸显了出来。尤其具有说明意义的问题是：议会的立法是否受到宪法规定的基本权利的限制？法院是否可以对此进行审查？而国家法学者们的讨论的其他核心问题，例如例外状态下总统的权力、法律的概念和联邦制原则等，也都涉及宪法机关之间的权力制衡，但这些问题此处略过。
（1）议会的角色
争论围绕的核心问题是议会所应扮演的角色。在帝制时代，议会并不直接行使权力，它只是通过立法来限制君权。但现在，魏玛宪法将政府组成与议会的信任挂了钩，一下子把议会推到了国家生活的中心位置。此外，新国家还需负起调节社会公正的任务，也即国家变成所谓的“社会国”，为此必须以前所未有的力度插手社会事务并限制个人自由。在这样的背景下，德国的权力结构发生了很大的变化。
问题核心在于，议会能否切实代表民意以切实实现公众福祉。对多党制国家的批判与辩护也由此一触即发。在帝制帝国时期，全国（成年并精神正常）的男性均已享有普遍和平等的选举权，议员则通过多数选举制产生。而在魏玛共和国，宪法也赋予了女性以参选资格，并把程序切换为比例选举。等于说，比起帝制时代的每个选区各产生一名议员，而今在共和制下，各个政党根据自己在等值普选中的得票数推举议员。结果便是政党权力的膨胀。
无论前帝国宪法（第二帝国宪法）的第29条还是《魏玛共和国宪法》的第21条，都规定议员是整个民族的代表，不受任何指令的约束。比起布尔什维克委员会体系下的“拘束性议席”（gebundenes Mandat），德国的自由议席（freies Mandat）更能体现议会制下的代表思想。议员不受任何指令的约束，因为德国的议员不应像在苏维埃体制下作为特定利益的代表，而是作为全民族的代表——从这个意义上，他甚至也不代表他的选民或政党。亦即说，议员不应担任何现存意志的传声筒，而是作为形成民族意志的媒介。唯其如此，自由议席才能完成其代表整体的使命。与此相反，受约束的议席不仅会使议员沦为（特定）利益的代表者，而且客观上还会要求议员之上还有更高的层级以代表整体。后者可能是国家元首，也可能是——如在苏维埃体制之下——一个政党。
然而，比例选举制的引入却导致政党的力量空前膨胀，而这恰恰削弱了议员的独立性。在（帝制时代的）多数选举制下，议员经多数选举产生，因此具有直接的和合法性基础，这确保了议员本人对其所属政党的独立性。但在比例选举制下，想当选议员，必须先登上自己所在政党的候选人名单，而与此同时，各种利益集团对政党的影响日益增大，很快也控制了榜单人选。这种局面逐渐滋生了批评，指出国会议员已既非全民族的代表也不再以公众福祉为己任，而是早已沦为局部利益的传声筒。
凯尔森也为多党制国家辩护，因为他只认可局部利益，斥一切公众福祉都是空谈。对于凯尔森来说，由政党控制的议会无非只是各方利益更坦诚的表达而已；现在有不同的党派代表它们，恰好为达成妥协提供了可能性。
卡尔·斯密特的立场与此完全相反。他指出，议会制是个人自由主义的结果。自由主义者一度以为，通过公众意见的讨论和议会的谈判可以达成最佳解决方案，但现在，这种迷信早已灰飞烟灭。议会已经变质成了赤裸裸的利益代表场所，进而对国家的统一性构成了威胁；国家本身则沦为了各种社会团体争饱私囊的猎物，以至于其作为全民族政治工具的使命早已无法达成。作为对策，斯密特直谏强化帝国总统和执法机关的权力。
（2）基本权利对议会的限制
质疑议会并不具备超越局部利益而代表全民意志的能力，还导致了司法和行政权力的强化。对此最具说明意义的，便是关于基本权利及其意义的讨论。帝制时期，帝国宪法并没有专章表述基本权利，倒是各邦的宪法设有相应条款，以确保邦国行政接受议会立法的制约，未经后者授权不得干涉公民的自由和财产。在这一背景下，安许茨在与奥托·迈耶合著的介绍第二帝国宪法的教科书中写道：“个人的自由权利为国家行政活动设定了界限，尤其是对于内政管理而言”；“但前者并不能约束立法，相反，还可能被立法约束甚至剥夺。”后一点在当时看来是如此理所当然，以至于安许茨对此只加了一个脚注。
其实，胡果·普洛斯拟定的《魏玛宪法第一草案》也没有规定基本权利。在国和国的最初几年里，宪法学者们也没有对基本权利予以太多关注。安许茨干脆把其帝国时代对基本权利的理解照搬到了当世，只加了一句：从现在起，基本权利也可以是无约束力的纲领性条款；只有当关于一项基本权利的条文已然改变了法律状态，它才具有约束力。直到后来的教材再版中，安许茨才听从托马的意见，至少承认了在有疑义的案件中应当推定宪法规定有效。
对议会能否公正权衡各方利益的质疑，驱使议会批判者们在宪法中设置限制议会立法权的可能性。这一问题典型地体现在《魏玛宪法》第103条规定的平等权利。“法律面前人人平等”的戒条只拘束行政和司法，还是作为普遍性原则连立法者本身也一并约束？作为实证主义者，托马和安许茨强调唯其先有“法律”才能人人平等，所以立法者自始不该受到约束。反实证主义者考夫曼、斯门德和黑勒则视基本权利为宪法的普遍性价值原则，人人须得遵守，即便是立法者也概莫能外。
（3）基本权利作为制度保障
《魏玛宪法》第129～131条规定了公务员的权利，在解释这些条款时，需要保护行政机构免遭议会干涉。在第二帝国期间，社会民主党曾打着“促进行政民主化”的口号要求废除职业公务员系统。到了魏玛共和国，随着政府体系的议会化，行政的角色也发生了变化。在这种背景下，凯尔森强调，贯彻议会的决议需要运作有效且而独立的行政部门。这在客观上要求一支受过职业训练的官吏队伍——并恰好反“行政民主化”之道而行之。
以斯密特为代表的议会批判者更进一步，指出行政尤其必须免受政党的影响，而只有行政保持了帝制时代的传统，还坚守着公众福祉代理人的身份。因此，斯密特借助《魏玛宪法》第120～131条以强化执法：因为议会已不再代表整体的利益，所以至少应当保存官吏体系作为没有党派倾向的公益承载者。为此，斯密特把前述条款称做“制度性保障”——其主旨不在于保护公务员的私人权利，而是为了树立一个职业化的官僚系统。因此，试图以法律手段废除这个职业官僚系统的行为，在斯氏眼中是违反宪法的。
（4）宪法诉讼
魏玛宪法并未设置可兹裁判议会法律是否合宪的宪法法院。虽然有一个国家最高法院（Staatsgerichtshof），但其管辖权主要限于起诉部长诉讼、各邦之间冲突以及各邦内部机构权限冲突的案件。
然而，宪法法院的缺失并不意味着单行法律的合宪性问题不受任何司法审查。在魏玛体制下，毋宁是各个法院可以自行主张审查法律合宪性的权能。但在现实中，他们却只极少宣布法律为违法或违宪。无论如何，议会于1926年和1928年两番尝试，想将宪法法院的立法审查权收归国家最高法院，但均告失败。
魏玛时期的法律学界也围绕宪法审查权展开了激辩。需要注意的是，司法审查的拥护者与反对者的阵营划分，却与前述“方法之争”的对垒双方并不一致。实证主义者中的安许茨和托马与反实证主义者中的黑凯及斯密特一并反对宪法司法审查权。后来，托马虽然转而支持由法院行使对法律合宪性审查，但他质疑这是“法学者的猜疑战胜了民主之下为政者（包括帝国总统在内）对宪法的忠诚”。同样“反戈”的还有安许茨，他后来主张将审查权划归国家最高法院，主要为了防止普通法院也纷纷行使这一权能。黑勒坚持反对司法审查权，因为他担心，议会本来基于民主而获得了以干预经济和社会来克服社会分化的合法权力，但如果议会立法须接受是否符合基本权利的审查，那么该权力就会被削弱。斯密特则不想看见帝国总统在例外状态下颁行紧急条例的权力受到任何限制，因为在前者看来，后者才是公众福祉、国家统一及宪法的真正守护者。
同为反实证主义者的斯门德和考夫曼却坐镇拥护审查权的阵营。但身为“奥地利宪法法院”的法官，实证主义者凯尔森也倡导对法规合宪性进行司法审查。
四、魏玛国家学说对后世的影响
魏玛共和国时期关于宪法的讨论不仅影响了战后德意志联邦共和国的宪法（以下简称《基本法》），而且也对其联邦宪法法院的司法裁判和宪法理念产生了深远影响。此外，当欧盟为重构欧洲秩序而争得不可开交时，也从当年的宪法讨论攫取了息讼定纷的概念。
1．《基本法》的制定
《基本法》在许多问题上承袭了魏玛宪法的传统，但也引入了一些规则，以矫正魏玛共和国那样的错误发展。首先，议会的作用被强化。为此，《基本法》基本剥夺了联邦总统的实权，使其实质上只还能履行一些代表性的职务。同时，全民公决的可能性也大大受到了限制。为了防止党派林立纷争不止，也为了确保议会有决策能力，所以设定了政党只有得票超过5%方能进入议会的“门槛”。虽然明确承认政党对于意志形成过程的重要性，但《基本法》坚持议员享有不受拘于被代表人意见的“自由议席”而。为加强议员的独立性，选举不再只按比例原则进行，而是也引入了个人选举的元素（及多数选举制）。为确保政府的稳定性，特规定议会若想遣散一届政府，必须先就下一任总理的人选达成一致（所谓的“建设性不信任票”）。总理的地位也得到了加强，因为从现在起，政府成员均由其任命，以至于议会不能再直接对各个部长“开刀”。
魏玛时期国家法学的讨论以及接下来民族社会主义的经历，对《基本法》产生的最主要影响，反映在对政治与法律、立法与司法关系的重新评价上。第二次世界大战后新兴的主流观点是，法律实证主义没能提供足够用的保护以防止希特勒上台以及1933年以后大部分居民被剥夺权利。因此，联邦宪法法院援引先于实证法存在的自然法。这种对实证主义的怀疑实则也是对实证立法的怀疑。于是，议会的地位相对于执法部门得到了加强，而司法权相对行政权的地位也得到了强化，两方面的作用达成了平衡。在这种程度上，新宪法背离了法律实证主义。
在魏玛共和国时期，人们经过很长时间才逐渐确信基本权利不仅约束行政和司法，而且也约束立法本身。当时关于平等基本权的争论甚至一直持续到1933年。而现在，《基本法》第1条第3款明确规定，包括但不限于平等在内的所有基本权利，对立法机构产生拘束力。
法院是否可以对法律进行合宪性审查、进而审查其是否符合基本权利条款，魏玛时期在这一点上也是争论不休。在这个问题上，《基本法》直接规定由宪法法院对法律进行司法审查。这样，整个立法都受到了司法的管辖。
此外，《基本法》还摒弃了实证主义的宪法概念。早在安许茨和托马们还坚守魏玛宪法的明文规定而认定宪法修改不受任何限制时，斯密特已区分“宪法”和“宪法法”，指出前者是后者的基础，后者的修改不得触及前者的基本决定。《基本法》将这一学说据为己用：根据第79条第3款的所谓“永恒保障”规定，《基本法》关于“人的尊严”的保护（第1条），以及民主制、联邦制、法治国和社会国原则（第20条）的内容不得被修改，因为这些规定构成《基本法》的本质属性，所以相应条款也凌驾于其他可以修改的条款之上。以此观之，触及宪法基本认同的修宪行为是不被允许的；若想改动宪法的基本认同，那么就除非废除当前宪法而另立新宪。总之，先于宪法法的宪法基本决策，宪法机关是无权修改的，有修改权的只能是制宪权力，也即德意志民族。因此，制宪与修宪概念并非像安许茨认为的那样，原则上可以等同视之。毋宁说，修宪只能在既存宪法的框架下进行。
这种宪法观念在实践中的结果是，不仅普通法律，而且每次修宪都要受到宪法法院的审查。亦即说，即便联邦国会和联邦参议会（由各州代表组成）均以全体成员的三分之二多数通过了一部修宪性法律，宪法法院也仍得审查其合宪性。或曰，宪法法院可以审查，修宪认同是否得到了维护。
2．联邦宪法法院的裁判
魏玛时期国家法学的讨论在战后联邦宪法法院的司法裁判中也留下了痕迹。这体现在后者的基本权利观念和法律概念中。自从所谓“吕特判决”以来，基本权利已不再仅被视为主观性防卫权，而且也被解释为“客观价值秩序”的表现与制度保障。由此，宪法法院兼采了斯密特和斯门德两家对基本权利的理解。基本权利不再仅服务于保障个人自由、限制国家权力，而且同时宣示意了个人的哪些生活及自由领域置于国家的特殊保护之下。作为总体法律秩序的客观原则，基本权利的作用贯穿整个法律秩序。如此一来，就是在民商法和劳动法中，基本权利条款也通过概括性条款和不确定法律概念辐射到私人之间的关系中，这便是具有客观法属性的基本权利所发挥的第三人效力原则。
作为制度保障，各项基本权利的保护对象不仅限于个人，而且包括特定的社会制度。例如，新闻自由（权）便不仅是个人的防卫权，而且还应保障整个媒体事业的自由，以确保意志形成程序的民主化；学术自由（权）也不仅保护单独的学者，而且也保护身为教研机构的大学。但需要注意的是，如此解释基本权利也可能导致为特定机构的利益而限制个人自由。
3．宪法学研究
第二次世界大战后，德意志的法学界被斯密特派与斯门德派的对峙所笼罩。实则20世纪20年代中期，两位“宗师”还是一起批判实证主义的“盟友”，然而到魏玛共和国末年，他们的差异愈发尖锐地凸显出来：“决断”和“敌友区分”等二元思想已成为斯密特的核心主张，斯门德却凭借自己的“整合”概念追求一种平衡与和解。时至战后，斯密特学派将思考重点转移到了如何保护国家作为全民福祉载体的统一性、以对抗社会各种局部利益的冲击的问题上，斯门德的信徒们则试图在新形势下将各种社会利益“整合”到国家中去。
斯密特本人的决断主义与斯门德学派的价值思想也形成对立。斯密特虽然拒斥像安许茨那样唯“立法”之马首是瞻，但对他本人却是“法”实证主义者（Rechtspositivist）。亦即说，宪法的基础并非某些价值，而是一个或多或少非理性的决定。此外，斯密特学派对宪法法院权力的膨胀——尤其是针对行政和立法——持批判态度。联邦宪法法院的判决声称基本权利是客观价值秩序，这当时就招致了斯密特的批评，其门徒福斯特霍夫（Forsthoff）将这一立场持续下去。以至于时至今日，对联邦宪法法院德“价值秩序说”的批判依然不绝于耳。
但在最近的几十年中，实证主义又悄然复兴了起来。“法治国”的法律秩序在民族社会主义年间的崩溃，不再认为是实证主义导致的结果，而是归咎于纳粹党在意识形态层面对法秩序进行了颠覆性解释的缘故——按照这个逻辑，危险的反倒是根据特定的价值观对法律秩序进行解释。其实，如今的社会日渐多元化、超民族化，因此，法律的价值定位也愈发迷茫、犹疑。这样的时代需探寻一种不以特定文化的价值评判为根基的宪法与法律观念。而这，就是近年来魏玛时期的法律实证主义“死灰复燃”的背景。
4．宪法的民族认同与欧洲整合
魏玛时期的宪法思想影响的不只是今日之德国的宪法。联邦宪法法院的“评价性裁判”不仅影响了欧洲其他国家宪法法院的裁判，而且还被写入了欧盟的章程。《欧州人权宪章》的序言以此开篇：“欧洲人民决意在共同价值的基础上分享一个和平的未来，为此，他们将把自己联结在一个愈发紧密的同盟里。怀着对自己的精神、宗教和道德遗产的觉悟，本联盟兹以人类尊严、自由、平等和互助等不可分割的普世价值为基础，宣告成立。”斯门德、考夫曼和黑勒等反实证主义者曾经呼吁，将这些作为实证法律基础的不成文价值作为解释前者的指导思想；如今，欧盟法已将它们作为单行法律的基础而转化成了实证立法。
当年的另一个议题，也即斯门德的“整合”概念，也成了当今欧盟法中的核心概念。斯氏在20世纪20年代指称的“整合”，是指德意志各邦国融入德意志帝国；而今日所欲，则是指欧洲各国归入欧盟。无论是欧洲法庭还是德国联邦宪法法院，欧洲整合目的都是进行裁判的指导原则。
此外，人们关心“欧洲整合”允许推进到何等程度，以及如今的“德国”又能把多少主权交割给欧盟；而提出这样的问题，其实也正彰显了魏玛时期宪法讨论的结果。按照联邦宪法法院的判决，《基本法》第79条第3款的“永恒保障”为德国向欧盟机构出让主权划定了界限：在“融入欧洲”的过程中不得丧失宪法“认同”。因此，以割让国家主权的核心权能为内容的议会决议属于违宪；议会若仍欲推行，则须废除本法另立新宪。宪法机构无权放弃德意志主权的核心部分——唯一享有这个权利的，是拥有立宪权的德意志民族。
欧盟采取邦联制还是联邦制，对欧洲各国是一个存亡攸关的问题。在此，“宪法认同”与“整合”的概念举足轻重。而这，是魏玛时期的那些基础性讨论，对今日法学发挥着深远影响的又一例明证。
（韩毅 译 黄卉 校）