8.2　考研真题与典型题详解

一、概念题

1刑事辩护（西安交大2002年研）

答：刑事辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的具体方式有两种：一种是自行辩护，即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护；另一种是通过辩护人进行辩护，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人或者在必要的时候由法律援助机构指派的律师进行辩护。

2辩护权（西北政法2005年研）

相关试题：刑事辩护权（南京大学2015年研）

答：辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，它在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。

辩护权贯穿在整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制；辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制；辩护权不受案件调查情况的限制；辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制；辩护权的行使不受辩护理由的限制。

3辩护制度（中南财大2006年研；南开大学2005年研）

答：辩护制度是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则在刑事诉讼中的体现和保障，是现代国家法律制度的重要组成部分。在我国，《刑事诉讼法》是辩护制度的主要法律渊源，此外，《宪法》、《律师法》以及司法解释中也有大量的有关辩护制度的规定，成为辩护制度的辅助法律渊源。

4刑事代理（中南财大2007年研；中国政法2004年研）

答：刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。刑事诉讼中的代理主要包括三种情况：一是公诉案件中被害人的代理；二是自诉案件中自诉人的代理；三是刑事附带民事诉讼中原告人和被告人的代理。

二、简答题

1简述我国辩护制度中辩护的种类。（中南财大2007年研）

相关试题：简述我国刑事诉讼辩护的种类。（河北大学2014年研）

答：我国刑事诉讼中的辩护种类有三种：

（1）自行辩护

自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和解释的行为。自行辩护权与国家追诉权是同时产生的，任何公民一旦被追诉，进入刑事诉讼程序，就自动享有自行辩护权，进行上述辩护行为。

（2）委托辩护

①委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间具体又可分为两种情况：a．犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人；b．被告人有权随时委托辩护人。

②侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

（3）法律援助辩护

法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。法律援助辩护以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提。法律援助辩护分为申请指派律师援助和法定指派律师援助两种情形：

①申请指派律师援助

申请指派律师援助，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

②法定指派律师援助

法定指派律师援助，是指在下列情形下，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：

a．犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。

b．犯罪嫌疑人、被告人是未成年人。

c．犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑。

d．强制医疗案件中，被申请人未委托诉讼代理人。

对于这几种情形，法律援助机构只要收到人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当指派律师提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。

2判断：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即可委托辩护人。（西安交大2002年研）

答：这种说法是正确的。具体分析如下：

根据《刑事诉讼法》第33条的规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

3未成年被告人某甲（15岁，在校学生）涉嫌抢劫罪，被起诉到某县人民法院。县人民法院指定某甲的班主任（已经自修法学专业并获得法学学士学位，正在准备司法考试）担任其辩护人。（西南政法2010年研）

答：上述做法错误。具体分析如下：

法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。法律援助辩护以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提。适用于侦查、起诉、审判阶段，法律援助机构指派的辩护人仅限于律师。《刑事诉讼法》第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”由于《刑事诉讼法》对指定辩护进行了修改，对于未成年被告人未委托辩护人的，法院不再有权指定律师为其辩护，只可以通知法律援助机构指派律师为其辩护。因此，上述做法存在两项错误：①法院无权为被告人指定辩护人；②其班主任不能被指派为辩护人。

4判断：被告人可能被判处十年以上有期徒刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。（南开大学2007年研）

答：这种说法错误。具体分析如下：

（1）根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩护适用的范围为：①犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。②犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。③犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。④未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

（2）所以，对照题干，上述做法存在两项错误：①法院无权指定辩护人，只能通知法律援助机构指派律师；②被告人可能被判处十年以上有期徒刑而没有委托辩护人的，不适用法律援助辩护。

5简述辩护人的诉讼地位。（南开大学2007年研）

答：辩护人的诉讼地位可以概括为：辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。含义如下：

（1）辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法权益。因此辩护人只能依据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不能为其当事人谋取非法利益，更不得教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供，引诱证人作伪证或者进行其他妨碍司法的行为。

（2）辩护人在刑事诉讼中的唯一职能就是辩护，除此以外没有别的职能。在我国，司法机关也具有维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职责，但只是在履行其他诉讼职能的过程中，兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，只有辩护人才是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

（3）理解辩护人的诉讼地位，还须明确以下问题：

①辩护与控诉是一对相对应的诉讼职能，这就决定了辩护人与公诉人的关系是对立统一关系。辩护人与公诉人的地位是平等的、独立的，在法庭上公诉人进行控诉，辩护人进行反驳，两者还可以互相辩论，在程序上没有地位高下之分。

②辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护人有独立的诉讼地位，他们参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然在委托辩护的情况下，辩护人要在犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得辩护资格，但是辩护人在接受委托以后，则取得了独立的诉讼地位，在诉讼过程中，他是以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。

6简述辩护律师与其他辩护人调查取证权、阅卷权、会见权的区别。（西南政法2010年研）

答：（1）阅卷权、会见权方面的区别

《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。据此可知，在阅卷权和会见权方面两者的区别主要是：辩护律师行使以上两项权利不需要经过许可，其他辩护人要行使上述两项权利需要经过人民检察院或者人民法院的许可。

（2）调查取证方面的区别

在调查取证权方面，《刑事诉讼法》第41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

据此，辩护律师具有调查取证的权利，而其他辩护人没有这项权利。

7判断：所有辩护人都有权进行调查取证。（西南政法2006年研）

答：这种说法错误。具体分析如下：

根据《刑事诉讼法》第32条以及我国《律师法》和最高法《解释》的相关规定，辩护人的范围包括：（1）律师；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”因此，在辩护人中，只有辩护律师享有调查取证的权利。

8刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。（武大2009年研）

答：辩护人是指帮助刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。诉讼代理人是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼的人。二者的区别主要表现在以下几个方面：

（1）服务对象不同，刑事辩护服务的对象则是公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人及刑事自诉案件的被告人，刑事代理的服务对象是公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人以及附带民事诉讼的当事人。

（2）产生根据不同，刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法律援助机构的指派，而刑事代理人参加诉讼的根据只能是当事人、法定代理人或其近亲属的授权。

（3）诉讼地位不同，虽然辩护人与代理人和案件的处理结果都没有法律上的利害关系，但辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束。而代理人不具有独立的诉讼地位，其权限范围来自于被代理人的授权，是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。

（4）诉讼任务不同，刑事辩护人承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻、应减轻或免除刑事责任，而刑事代理的职责在于维护被代理人的合法权益。

（5）刑事辩护人享有的权利是由法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼，而刑事代理人是否参与诉讼，在何权限范围内从事诉讼活动则均需授权决定。

三、论述题

1试述我国刑事诉讼中辩护人的主要诉讼权利。（中国青年政治学院2009年研）

相关试题：在我国刑事诉讼中，辩护律师在审查起诉阶段享有哪些诉讼权利？（简答题，西南政法2004年研）

答：辩护人是指帮助刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。辩护人参加诉讼的目的就是帮助犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了保障辩护人顺利开展辩护活动，我国《刑事诉讼法》和《律师法》等对辩护人享有的的诉讼权利进行了明确的规定。

（1）辩护人的主要诉讼权利

①职务保障权

辩护人依法履行职责，受国家法律保护。辩护律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法律秩序的言论除外。辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告。

②会见、通信权

辩护律师可以同在押的以及被监视居住犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的以及被监视居住犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。既指不被技术手段的监听，又指不被侦查人员和其他在场人员的监听。

③阅卷权

辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

④获取证据权

辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

⑤依法提供或者表达辩护意见权

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人和人民法院决定逮捕未成年被告人，应当听取辩护律师的意见。

在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案。辩护人提出书面意见的，应当附卷。辩护人有权在开庭3日以前获得法院的出庭通知书。

在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问，对其他证据发表意见；可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验。在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论。

最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

（2）辩护人享有的其他权利

辩护人有权申请回避并对驳回回避的决定申请复议。辩护人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

辩护人在征得被告人同意后，可以对第一审判决、裁定提出上诉。

辩护人有权得到与其行使辩护权有关的法律文书，如人民检察院的起诉书副本，人民法院的判决书、裁定书副本等。

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。

2论述刑事诉讼代理制度。（武大2006年研）

答：刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。刑事代理制度是法律关于刑事诉讼中的代理权、代理人的范围、代理的种类与方式、代理人职责、代理人的权利与义务等一系列法律规范的总称。

（1）刑事代理制度是一项重要的法律制度，其意义如下：

①可以为被代理人提供法律上的帮助，更好地维护被代理人等的合法权益。

②可以代理那些不能亲自参加诉讼的被代理人等参加诉讼。有些被代理人由于被犯罪行为致伤、致残等原因不能参加诉讼，可以委托诉讼代理人参加诉讼来维护自己的合法权益。

③可以协助人民法院准确及时地查明案情，正确地处理案件。诉讼代理人，特别是代理人参加诉讼，能对案件事实、证据做出全面的分析，提出自己对案件处理的意见，可以促使司法机关正确、合法、及时地处理案件，保护被代理人的合法权益。

（2）刑事代理制度分为自诉案件中的代理、公诉案件中的代理和附带民事诉讼中的代理。

①自诉案件中的代理

自诉案件中的代理，是指代理人接受自诉人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内参加诉讼，以维护自诉人的合法权益。

自诉案件的自诉人可以随时委托诉讼代理人，《刑事诉讼法》第44条还规定，法院自受理案件之日起3日内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，这就使自诉人委托代理人的诉讼权利得到了程序上的保障。

自诉人委托诉讼代理人应当同诉讼代理人签订委托合同，载明代理事项、代理权限、代理期间等重大事项。代理权限中应特别注明代理人有无和解权、撤诉权，如没有特别写明的，应视为诉讼代理人无上述权利。

②公诉案件中的代理

公诉案件中的代理，是指诉讼代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，代理被害人参加诉讼，以维护被害人的合法权益。

根据《刑事诉讼法》第44条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。同时为了保证被害人知悉这一权利，《刑事诉讼法》还规定人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人。

被害人的诉讼代理人参加刑事诉讼，同公诉人的诉讼地位是平等的，双方都在刑事诉讼过程中执行控诉职能。但是两者的诉讼地位又不完全相同，公诉人除了执行控诉职能外，还执行法律监督职能，因此，公诉人的意见同被害人的诉讼代理人的意见不同甚至冲突，属于正常现象。在法庭审判过程中，应当允许被害人的诉讼代理人独立发表代理意见，并允许诉讼代理人同辩护人、公诉人进行辩论。

诉讼代理人接受委托的，应同被害人及其法定代理人或其近亲属签订委托代理合同，并由被代理人填写授权委托书，注明代理的权限。被害人的诉讼代理人在庭审中可以行使被害人授予的申请回避权、发问权、辩论权等诉讼权利，他与公诉人一方的目的有一致之处，即力求揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪。

③附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。

《刑事诉讼法》规定，附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人，同时还规定检察院自收到案件审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知双方当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

诉讼代理人接受委托的，应同附带民事诉讼当事人及其法定代理人签订委托代理合同，并由被代理人填写授权委托书，注明代理的权限。双方当事人的诉讼代理人在附带民事诉讼中行使与其在一般民事诉讼中同样的职能，应当收集、调查证据，全面了解案情，在法庭上可以参与附带民事诉讼部分的调查和辩论，并提出代理意见。

3试述刑事辩护与刑事委托代理的区别。（南京大学2006年研）

相关试题：辩护与代理（概念题，武大2006年研）

答：辩护是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻或者免除处罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。

刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。

两者有如下区别：

（1）产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法律援助机构的指派，而刑事代理人参加诉讼的依据只能是当事人及其法定代理人、近亲属的授权。

（2）诉讼地位不同。虽然辩护人和代理人都是非诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，他们参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然辩护人在犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得委托辩护资格，但辩护人在接受委托后的诉讼过程中，是以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。而代理人不具有独立的诉讼地位，其权限范围来自于被代理人的授权，是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。

（3）适用范围不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人，刑事诉讼代理适用公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。

（4）诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能，辩护人承担着提出犯罪嫌疑人或者被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的事实理由和法律依据。刑事代理职责在于维护被代理人的合法利益，担负着一定的控诉职能，以追究被告人的刑事责任和附带民事赔偿责任。

（5）权限范围不同。刑事辩护人享有的辩护权利是由法律赋予的，不存在授权问题；而刑事代理人是否参加诉讼、在何权限范围内从事活动均需授权决定。

（6）权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权、通信权等广泛的权利，而刑事代理人享有的权利，则由被代理人授予，不能超出被代理人权限范围。

（7）活动名义不同。刑事辩护人调查取证，提交辩护词时，使用的是自己的名义，而刑事代理人活动时使用的是被代理人的名义。

四、法条评析

《刑事诉讼法》第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”试分析该法条。（中国政法2006年研）

答：法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。

根据《刑事诉讼法》第34条的规定，法律援助辩护必须符合以下条件：

（1）法律援助辩护是以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提的，如果犯罪嫌疑人、被告人已经委托辩护人，那么在任何情况下都不存在法律援助辩护的问题。

（2）被告人必须存在法定的特殊情形。根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，主要包括以下几种情形：

①犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

②犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

③未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是为了保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和健康成长所作的特别规定。

④犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是根据犯罪嫌疑人、被告人可能被判处刑罚的严重程度，为了保护其重大生命权和人身自由权所作的规定。

（3）法律援助辩护的时间，可以在侦查、审查起诉、审判阶段，由公安机关、检察机关和人民法院通知法律援助机构指派律师。

（4）被指派的对象，只能是承担法律援助义务的律师。

五、案例分析题

1郑某（16岁）、刘某（19岁）殴打万某致万某重伤一案，经B市公安局侦查终结后，于2013年6月4日，移送人民检察院审查起诉。6月14日，某检察人员开始对此案件进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于姑姑家，他认为自己已经给姑姑带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给姑姑增添负担，而且姑姑也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，B市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的周律师为其辩护。在审查起诉过程中，周律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。6月26日，该案由人民检察院提起公诉，移送B市人民法院。该法院决定于7月15日开庭审理，并于7月13日向辩护律师发出了开庭通知。周律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师李某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至9月7日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论，9月9日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，李律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某的意见（后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期）。

问题：

（1）人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确？为什么？

（2）某人民检察人员于6月14日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷？

（3）人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求？

（4）人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗？

（5）周律师有权拒绝辩护吗？

（6）李律师在判决确定之后的做法是否正确？为什么？

答：（1）人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。《刑事诉讼法》第267条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。人民检察院并没有指定辩护律师的权限，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

（2）不符合法定的时间要求。根据《刑事诉讼法》第33条第2款规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察人员于6月14日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天。

（3）人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。《刑事诉讼法》第38条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

（4）《刑事诉讼法》第182条规定：人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。

（5）周律师无权拒绝辩护。《律师法》第32条第2款规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。本案中，未及时通知开庭日和未得到起诉书副本并不能构成律师拒绝辩护的理由。

（6）李律师在判决确定之后的做法不正确。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，李律师的做法使被告人的上诉权无形中被剥夺，严重损害了当事人的合法权益。

2在一起放火案中，宏达服装厂仓库被他人放火焚烧，直接经济损失达60万元。事后经查明，放火者是另一个服装厂的厂长。案件经公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉，宏达服装厂提出要委托诉讼代理人。人民检察院则说：公诉案件的被害人指的是自然人，不包括单位，因而法律上所说的“被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人”不能适用于宏达服装厂。如果宏达厂确实要委托诉讼代理人，也只能提起附带民事诉讼，以附带民事诉讼原告人的身份委托诉讼代理人，并且要在人民法院受理案件之后才能委托诉讼代理人。无奈，宏达厂只好提起了附带民事诉讼的请求，并在案件起诉至人民法院后委托了一名在某监狱任职的人叶某，作为诉讼代理人。在法院审判过程中，叶某去人民法院查阅、复制案件有关材料，了解案情，人民法院没有准许。叶某因此辞去了诉讼代理人的职务。宏达服装厂要求另行委托诉讼代理人，被人民法院告知：只能在法庭开庭审理之前委托诉讼代理人，现在已进入了法庭审理阶段，因而宏达厂不能再委托诉讼代理人了。人民法院最后作出了刑事和附带民事判决。

问：

（1）本案中，人民检察院拒绝服装厂委托诉讼代理人的说法是否正确？

（2）本案中，人民法院是否有权不允许叶某查阅、复制有关材料？

（3）法院不允许宏达服装厂再次委托诉讼代理人的理由是否正确？

答：（1）人民检察院拒绝服装厂以被害人身份委托诉讼代理人是不正确的。单位作为民事法律关系主体的社会组织，有一定的财产和经费，在侵犯财产等刑事案件中也可能遭受犯罪行为的直接侵害，从而能够成为被害人。单位被害人参加诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加诉讼，根据刑事诉讼法的规定，法定代表人也可以委托诉讼代理人。

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第57条规定：“经人民法院许可，诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”本案中，人民法院有权拒绝诉讼代理人叶某查阅、复制有关材料的要求。

（3）法院的做法是不正确的，我国法律只规定了委托诉讼代理人的开始时限，并未规定终止时限，这是因为审查起诉阶段没有委托诉讼代理人的，在案件一审或二审程序中，依然可以委托诉讼代理人参加诉讼。案件一经审理终结，代理人的代理权限即告终结。但是，被害人及其法定代理人、近亲属对生效裁判不服的，依然有权委托诉讼代理人参加诉讼。

3甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用”。戊说：“你们要弄你们弄。”甲说：“你不去，我们四人去。”四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金23万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。

问题：

（1）乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。余某，男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“肖铁嘴”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，构成妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人为乙辩护。请问，你对此有何看法？

（2）丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有何看法？

（3）丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第5天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确？为什么？

（4）检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确？

（5）律师赵某在被指定为甲的辩护律师后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确？为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施？

（6）假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求？

答：（1）《刑事诉讼法》第32条除了对辩护人的范围进行了上述正面规定以外，还在第2款做出了禁止性规定，六部门《规定》第4条、最高法《解释》第35条以及最高检《规则》第38条对此问题进行了更为详细的规定，根据上述规定，下列人员不得担任辩护人：（1）正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；（3）无行为能力或者限制行为能力的人；（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（5）人民陪审员；（6）与本案审理结果有利害关系的人；（7）外国人或者无国籍人。但上述人员中的第（4）项至第（7）项，如果本人是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。

肖某刑罚尚未执行完毕，检察机关不允许其为乙辩护的做法符合法律。余某虽有前科但目前未被限制人身自由可担任辩护人，故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。而戊由于证人优先，也不得作辩护人，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。

（2）《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。因此，丙在公安机关第一次讯问时可以要求委托辩护人，但是只能委托律师作为辩护人。高某在法院工作并非律师，因此丙的要求不符合法律规定。根据《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员不得担任辩护人，但如果其是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。本题中，高某是丙的哥哥，又有丙的委托，符合法律规定条件，因而公安机关以高某在法院工作多年可能影响案件的公正处理为由拒绝是没有法律依据的，若案件移送审查起诉，则可以委托高某为辩护人。

（3）人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。人民检察院不批准于法无据。

（4）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。甲可能被判处死刑，人民法院不是为其指定辩护，而是通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。对于依职权法定法律援助辩护，如果在指派律师以后，被告人拒绝的，则要告知其另行委托辩护人或者为其另行指派辩护律师。

（5）根据《刑事诉讼法》第41条的规定，甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的。辩护律师取证确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

（6）根据最高法《解释》第38条规定，在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。乙、丙为同一案件的共同被告，利益可能会存有冲突，同一律师不能同时作两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。