2012年西南政法大学807专业基础B（行政法学总论及行政诉讼法学部分）考研真题及详解

西南政法大学

2012年硕士研究生入学考试试题

考试科目：807专业基础

学科专业：宪法学与行政法学、环境与资源保护法学中国宪法学部分（50分）

（行政法学总论及行政诉讼法学部分）（50分）

一、概念比较题（每小题6分，共l8分）

1．妥当性原则与均衡性原则

答：妥当性原则，指国家措施必须合于增进或实现所追求的目标之目的。妥当性原则是针对目的和手段之间的关系的，行政机关所采取的措施或手段必须是为了实现该目的之需要。在行政管理中，如果行政机关选择了与法定目的无关的行为方式，使法定目的不能实现，就是违背法治原则，其行为即为不妥当或不适当。

均衡性原则，又称狭义的比例原则或“法益相称性”原则，是指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。根据该原则，如果干预所造成的损害成本巨大，而所要实现的行政目的却很小，行政机关不得采取该行政措施。虽然行政机关采取了妥当且必要的手段以试图达成所追求的目的，但是，若该手段所侵害的公民个人利益，与其实现的目的所追求的公共利益相比，两者显然不相当，那么行政机关采取该项措施就违反了比例原则。

从广义上来讲，两者都属于比例原则，但是坚持妥当性原则未必能实现均衡的目的。

2．特别权力关系与一般权力关系

答：特别权力关系又称为特别法律关系，是指国家依特别的法律原因建立起来的一种权利义务关系。特别权力关系主要有三种情形：一是公法上的勤务关系，如公务员、军人与国家的关系；二是公法上的营造物利用关系，例如学生与学校的关系；三是公法上的特别监督关系，具体包括国家对公共团体、自治团体、特许事业、受国家特别保护者以及对受国家委任者进行特别监督而形成的关系。

一般权力关系是指国家或者公共团体与一般公民间最基本、最普遍的行政法律关系。特别权力关系与一般权力关系相对应，这一分类在德日和台湾地区传统行政法学上有重要地位。

3．主观诉讼与客观诉讼

答：主观诉讼，一般理解为诉讼程序的启动以存在主观上的权利侵害为前提。与此相对应的是客观诉讼。客观诉讼不要求原告具备与被诉行政行为之间特定法律利害关系，而更强调法院作为客观的法律监督者的角色。行政公益诉讼、民众诉讼等都属于客观诉讼的范畴。主观诉讼只要自然人或法人“认为”其合法权益受到侵犯，都能够提起行政诉讼。

二、辨析分析题（每小题5分，共10分。先判断正误，并说明理由。只判断未说明理由的不得分。）

1．受委托组织可以行使一定的行政权力，所以受委托组织具有行政主体资格。

【答案】错误。

【解析】受委托的组织，是指受行政机关的依法委托，以委托机关的名义行使行政职权，并由委托机关承担法律责任的组织。行政职权的委托不发生职权、职责、法律后果及行政主体资格的转移。受委托组织行使的是行政机关的行政职权，它只能在行政机关委托的权限范围内，以委托机关的名义实施行政活动。其法律后果由委托机关承担，受委托组织并不会因为能行使行政职权，就永远具有该行政职权，也并非因此而具有行政主体资格。

2．行政指导不具有执行力。

【答案】错误。

【解析】行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种行政活动。行政指导是行政指导机关为实现行政目的而进行的非职权活动，但它是基于行政职能作出的，我国法律并没有明确规定行政指导的具体方法，而是由行政主体根据实际情况采取具体的指导方法，如引导、劝告、建议、协商等制定导向性政策，发布官方信息。发布行政指导的行政机关与接收行政指导的当事人之间不是命令与服从的关系，社会当事人接收行政指导是自愿的行为，应当自己承担由此产生的效果。

行政行为的执行力是保障行政行为内容得以实现的法律效力，可以分为自行履行力和强制实现力。尽管行政指导不具有强制性，而是社会当事人自愿的行为，但是，如果接受具体的行政指导就应当对具体的相对人产生执行力。

三、简述题（8分）

请结合《行政强制法》的规定，简述行政强制措施的设定权。

答：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。根据我国《行政强制法》第9-ll条的规定，行政强制措施的设定权体现在：

（1）行政强制措施由法律设定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

（2）尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

（3）尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物，扣押财物的行政强制措施。

（4）法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

（5）法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

四、论述题（14分）

行政任务民营化对行政法的影响。

答：（1）民营化及行政任务民营化

①民营化

欧文·E·休斯在《公共管理导论》一书中将民营化理解为“政府从整体上减少介入程度”。民营化大师萨瓦斯认为：“从狭义上看民营化是一种政策。即引进市场激励以取代对经济主体的随意的政治干预，从而改进一个国家的国民经济。这意味着政府取消对无端耗费国家资源的不良国企的支持。从国企撤资，放松规制以鼓励民营企业家提供产品和服务。通过合同承包、特许经营、凭单等形式把责任委托给在竞争市场中运营的私营公司和个人”。由此可以看出，民营化意味着政府在提供公共物品和服务上要放松管制，更多地是采用市场和竞争的方式来提供。

民营化对中国行政法治的挑战正如萨瓦斯所言：“民营化根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。”在民营化背后，国家并不是完全不负责任，国家对转移后的行政任务至少必须承担担保责任，并对私人履行行政任务的情况进行监督。这也是民营化正当性的基础所在和民营化所欲追求的目的能够实现的基础所在。国家的担保责任，亦即国家以担保人的地位担保国家能够助长社会部门的自我责任，确保其不被社会权力集团所利用。也就是说对于去任务化、委外化或法人化的行政任务，国家必须承担担保责任，对广泛的第三人利益加以保障。

避免行政任务的裁撤与移转成为第三人间基本权利的冲突，民营化本身并不意味着政府的彻底归隐。政府责任是不能被转移的，所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效。且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，只是减少而已。因为政府仍要承担说服、规划、目标设定、监督标准拟定以及执行、评估及修订等功能，国家担保责任有必要对于复杂的市场加以控制，促使其顺利渡过转型期间的挑战，而不是民营化后就放任不管。因此，必须观察与附随的监督民营业者任务的执行，并应保留民间业者执行不善时之介入之权。因此，基于国家担保义务，国家必须负担规范制定的义务，并保有相当之监督权。换句话说，民营化仅仅是国家行政责任重新分配的一种体现，它不同于公共任务的实质民营化。国家不仅有督促私人实现公益的保障责任，而且更进一步负担自行履行行政任务的执行责任。

②公共行政民营化

作为法治语境下的公共行政民营化，为了确保公共行政任务执行责任的落实，无论以何种方式实施都必须受到行政法规制。公共行政民营化既是一个解除规制的过程，同时也是一个重新规制的过程。与主张私有化的西方国家以及采用休克疗法走向私有化的东欧国家不同，我国民营化是一个渐进的过程。在规制解除与再规制之间不是一个阶段先后的过程，而是并列交错的同一进程。然而这种渐进性的民营化虽对保持国家稳定有利，但无疑也对我国行政法治的规制提出了挑战。民营化的本质在于打破传统政府垄断经营的局面，引入竞争机制，更多的依靠民间机构，更少的依靠政府，充分发挥市场的基本作用，从而满足公众多元化的需求。民营化为公共服务带来了希望，但它不是能治百病的灵丹妙药。民营化只能是业务的民营化，而不能是责任的民营化。政府无法回避也不应该回避相应的责任，政府在公共服务民营化过程中扮演着至关重要的角色。民营化改革对中国政府的责任理念提出了新的挑战。

中国民营化改革的核心理念是为了确立政府与市场的正确关系，转变政府在经济中的角色定位。在民营化改革中政府由传统的划桨者转变为掌舵者。政府对公用事业的管制主要包括市场准入的行政控制，公用事业产品和服务的价格管制以及公用企业、其他生产经营活动的管制，比如特许制度，作为民营化改革过程中政府管制的一个重要手段，是私法中的契约制度在行政法领域兴起的标志。

由此可以看出，民营化意味着政府在提供公共物品和服务上要放松管制，更多地是采用市场和竞争的方式来提供。在这中间，政府只能是一个倡导者、鼓励者和监管者而非是直接的提供者，这标志着以政府高度介入为特征的制度安排向较少政府介入的另一种制度安排的转变。故民营化对于政府管理目标提出了更高的要求：政府不应再完全拘泥于法规的明文规定，而应在法定裁量权范围内积极寻求民间合作，不应再以整齐划一的行政命令作为达成行政目标的基本方式，而应根据具体情况积极稳妥地推进民营化，不应再以管制为导向，而是以满足民生所需之目标为导向，以民众能够获得更为优质的公共产品和公共服务为目标。

（2）行政任务民营化对行政法的影响

虽然在法律意义上我国确立了社会主义市场经济的基本经济制度，然而在体制与实践层面上，政府仍然是一个凌驾于市场之上的权力部门，缺乏社会和市场对它的有效约束。而民营化的成功，应当是建立在先进政府理念和健全的政府职能基础之上的。民营化时代下的政府应当充当着设计者、规划者、安排者、培育者、生产者、决策者、立法者、监管者和竞争引入者等角色。据此。政府的职能理念要从注重管制向注重服务转变。这不仅涉及政府管理理念的更新、政府行为取向的重新定位、政府施政规则的重建，更包括政府职能和结构，政府施政方式、方法和运行机制的改变。具体表现为：从“以政府为中心”向“以公民为中心”转变；从“权力主体”向“责任主体”转变；从无限政府向有限政府转变；从“自上而下”的单方面的行政管理向“以政府为主导”的协商、对话、合作、多元主体共同治理的方向转变；从依靠“长官”意志行政向依法行政转变；从以行政手段为主向以法律手段、经济手段为主、行政手段为辅的方向转变；从注重经济增长向注重社会公平转变；从封闭式管理向公开透明管理转变。

从根本上说，民营化的根本性要求是需要一个服务型政府在恪守法治精神和契约规则基础之上，通过政府由“一线”事务执行者向“幕后”公益保障者的角色转型，并辅之以各种新型的规制手段。我国的民营化改革才有望在新的历史进程中取得成功。民营化是一种不可回避的国际性潮流，其通过一系列化公为私、公私合作的方式，借以引入竞争机制，提高管理效率和服务质量，从而达到更好的社会治理效果。

我国政府在上世纪90年代初逐步推行公共服务领域的民营化改革，已经显露出新的治理方式的有效性：

其一，公共服务生产与供给成本有所降低；

其二，公共服务质量有所提高，同时增加了消费者的选择机会；

其三，利用民间资本建设基础设施，解决了地方财政困难与城市发展的矛盾；

其四，通过市场竞争促进了企事业单位的转制。

然而，民营化的汹涌浪潮究竟会对我国行政法治理念产生多大的影响，目前也还难以作全面的评价。但是正如萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略；民营化是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”