第九章　排除社会危害性的行为

9.1　复习笔记

一、排除社会危害性行为概述

1．排除社会危害性行为的概念和特征

（1）派出社会危害性行为的概念

排除社会危害性行为，是指自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。

（2）排除社会危害性行为的特征

①正当性

正当性，是指该行为为法律所肯定和积极评价。表现为三种情况：

a．为法律明文规定；

b．为法律所容许或许可；

c．为执行法律和依法执行职务之必然结果。

②善意性

善意性，是指行为人在实施排除社会危害性行为时，必须是出于排除危害、保护正当利益的善意，而不得出于乘机取利和借机报复等恶意。

③私力性

私力性，即行为人依个人的力量和条件排除其面临的紧急危害，行为方式表现为公民个人行为的形式。

④有利性

从功利的角度看，排除社会危害性行为在实质上是对社会有利的行为。

⑤损害性

排除社会危害性行为，其本身均需以给社会某种利益造成一定的损害为代价或前提。

2．排除社会危害性行为的种类

排除社会危害性行为分为正当防卫、紧急避险、执行命令行为、正当业务行为、科学研究和自然探险行为、受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为。

二、正当防卫

1．正当防卫的概念

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。

2．正当防卫的要件

（1）前提条件：必须有实际的不法侵害存在；

（2）时机条件：不法侵害必须正在进行；

（3）对象条件：防卫行为必须针对不法侵害人进行；

（4）主观条件：必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，即有正当的防卫意图。

（5）限度条件：防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害。

不属于防卫过当的情形：《刑法》第二十条第三款规定，当不法侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，实施防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，不负刑事责任。

3．防卫过当及其刑事责任

（1）防卫过当的概念和特点

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。有如下特点:

防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。防卫行为的正当性是指实施防卫行为时确有不法侵害存在（不同于假想防卫）；不法侵害正在进行（不同于防卫不适时）；防卫的目的是保护合法权益不受非法侵害（不同于防卫挑拨等）；防卫行为是针对不法侵害者本人实施（不同于防卫对象错误）。

（2）防卫过当的刑事责任

①防卫过当的罪过形式是过失与间接故意；

②对防卫过当的处罚，主要考虑重大损害的性质和程度，同时考虑防卫过当的原因和条件、防卫过当所保护的权益和其侵害的权益、行为人对重大损害的罪过形式以及社会舆论等。

三、紧急避险

1．紧急避险的概念

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法权益的行为。

2．紧急避险的要件

（1）必须遭遇现实的危险

现实的危险，是指作为损害结果发生前兆的危险信号已经存在，如能够导致建筑物倒塌的墙体已经断裂，能够导致船只倾覆的倾斜已经出现等。

（2）必须是正在发生的现实危险

正在发生的现实危险，是指危险已经出现或者损害迫在眉睫，合法权益正处于危险威胁之中。

（3）必须是不损害某种合法权益就无法避免的危险

紧急避险则是在无其他方法可避免危险的情况下，不得已选择损害相对较小合法权益的方法来避免危险。如果在当时的条件下，行为人本可以采用不损害合法权益的方法避免危险而没有选择，实行所谓“紧急避险”，行为人就要对损失负法律责任。

（4）避险行为必须针对第三者的合法权利

这是紧急避险的对象条件。正当防卫是通过反击、抵制不法侵害人来达到防卫的目的，而紧急避险是把避险行为指向其他合法权益，通过对他人合法权益的损害来保全正受危险威胁的合法权益。

（5）必须出于保护合法权益的目的

这是紧急避险成立的主观要件。行为人在损害某一合法权益实施紧急避险时，必须是出于避免合法权益或者较大的合法权益不受损失的正当目的。

（6）必须没有超过必要限度造成不应有的损害

必要限度，是指为有效避免危险而必须损害的合法权益的代价。必要限度主要根据危险的大小、危险对合法权益威胁的程度、避免危险的难易和损害的合法权益的性质等因素综合衡量。

（7）主体限制条件

紧急避险不适用于职务上或业务上负有特定责任的人。

3．避险过当

紧急避险超过必要限度，造成不应有损害的，是避险过当。避险过当不是独立罪名，应当根据避险过当所造成的损害的大小，依法减轻或者免除处罚。