2013年中南财经政法大学616法学基础（法学理论75分、宪法学75分）考研真题及详解
中南财经政法大学
2013年硕士研究生入学考试试题
考试科目：616法学基础（法学理论75分、宪法学75分）
法理学部分
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．判例法
2．法的起源
3．强制性规范
4．无权（效）解释
二、简答题（每题10分，共20分）
1．简述执法效率原则。
2．简述根本法与普通法的划分标准及意义。
三、分析题（共15分）
请对下面这段文字表达的观点给予分析评论。
“法理学所涉及的问题，所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关系相距甚远：它所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。”
四、论述题（20分）
试述马克思主义法学关于法的本质的学说。
宪法学部分
一、名词解释（每题4分，共20分）
1．宪法性法律
2．共和政体
3．间接选举
4．民族区域自治制度
5．物质帮助权
二、简答题（每题10分，共30分）
1．简述宪法规范区别于其他法律规范的特点。
2．简述我国宪法监督的违宪制裁措施。
3．如何理解我国人民法院的依法独立审判原则？
三、论述题（共25分）
结合我国实际，论述宪法至上的原则。
参考答案
中南财经政法大学
2013年硕士研究生入学考试试题
考试科目：616法学基础（法学理论75分、宪法学75分）
法理学部分
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．判例法
答：判例法是以一定文字形式表现出来的，基于法院判决而具有法律效力的判定。这种判定对以后的法院判决具有法律规范的效力。
（1）判例法的类属
判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。它是法官对案件的审理结果，由司法者创造。因此，判例法又称为法官法或普通法。
（2）判例法的优点
①判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性；
②可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范；
③有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题；
④可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
（3）判例法的不足
①判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷；
②判例法是在适用时创立的，是溯及既往的法律；
③判例法以个别案件为基础，具有片面性。
2．法的起源
答：法的起源是指法的起始和发源。
（1）法的起源的各种学说
在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过各种学说：神创说、暴力说、契约说、发展说等。马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。
法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系。
（2）法产生的一般规律
①法对人们行为的调整方式逐渐从个别调整发展为规范调整，再从规范性调整发展为法律调整；
②法律的形成经历由习惯演变成习惯法，再发展为成文法的漫长过程；
③法的自发调整发展为自觉的调整；
④法律、道德和宗教规范从混为一体到逐渐分离为各个相对独立的、不同的社会规范系统。
3．强制性规范
答：强制性规范是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规范。
（1）强制性规范的内容
强制性规范包括禁止性规范和命令性规范。不管人们意愿如何，必须履行强制性规范的义务，遵守规则。
（2）强制性规范的类属
法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。
4．无权（效）解释
答：无权（效）解释是指非特定的机关、团体和个人对法律条文所作的在法律上没有约束力的说明。
（1）无权（效）解释的作用
无权解释是一定的法律要求、法律评价的一种表达形式，反映法律主体对法律的认识，对正式的的法律解释可以起到一定的参考和借鉴作用。
（2）无权（效）解释的类属
法律解释按照解释的效力可分为有权解释与无权解释。无权解释在一定条件上可以转化为有权解释，如权威专家对法律的解释在被立法解释机关采纳后会转化为有权解释。
二、简答题（每题10分，共20分）
1．简述执法效率原则。
答：（1）执法效率原则的含义
执法效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能最低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。
（2）执法效率原则的类属
执法的原则分为合法性原则、合理性原则、效率原则。其中效率原则是执法原则的重要原则之一。
（3）执法效率原则的具体要求
①行政机关强调效率，执法主体要从保护公民权利和国家利益出发，对行政相对人的各项请求及时作出反应，对各种行政事务及时通过执法作出反应。
②执法主体必须严格按照法定程序和法定时限执法，积极履行法定职责，提高办事效率，效率性原则是建立在合法性基础上的。
③执法遵守效率原则还应做到执法行为的准确，避免出现不适当、不合理的执法而影响执法效率。执法的效率原则是依法行政的基本要求之一，它要求行政机关在执法时尊重科学，考虑客观规律，作必要的可行性分析和一定的成本——效益分析，使执法行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、公民带来益处，避免损害。
2．简述根本法与普通法的划分标准及意义。
答：（1）根本法的含义
根本法指的是在整个法的体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。一般指的是宪法。
（2）普通法的含义
是宪法以外所有法的统称。普通法所包含的的法，种类繁多，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别。
（3）根本法与普通法的划分标准
根本法与普通法的划分是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。这种分类主要适用于适用成文宪法的国家。
（4）根本法与普通法划分的意义
①区分根本法和普通法使得各种不同的社会关系和内容在法律上统归于相应类型的法律调整。其中根本法规定了国家制度和社会制度的根本问题，其他问题则由普通法来调整。
②区分根本法和普通法能够明晰各个层次法律的效力范围。在效力上，根本法具有最高的法律效力，其他法律效力低于根本法。
③区分根本法和普通法能够分别设置各层次法律的制定和修改程序。在制定和修改程序上，根本法具有更为严格的程序，其他法律的制定和修改程序远远没有根本法来得严格。
三、分析题（共15分）
请对下面这段文字表达的观点给予分析评论。
“法理学所涉及的问题，所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关系相距甚远：它所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。”
答：（1）观点的出处
这句话为美国著名学者波斯纳出版的《法理学问题》一书的序言。
（2）观点解析
就波斯纳而言，“法理学”实际上探求的是法律原则、规则背后的抽象因素，而不是原则。规则本身。具体如下：
①“法理学”更多的是一种理论、一种思想，而与“法律事务者的日常关系相距甚远”；
②“法理学”的内容不局限于单纯的法律层面，而包括道德、经济、文化、政治、哲学等社会的各个方面，所以“他所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决”；
③“法理学”内容的广泛性使其思维方式与单纯的法律有所区别，哲学理论、社会学理论、经济学理论等都可以对以法律根本问题为主的法律现象进行研究，而不同的角度会出现不同的结论，因而“它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理”。
综上，波斯纳认为的“法理学”是从广义上定义的，即不仅有法学理论，还有涉及法哲学、法律经济学等等各种与法律相关的理论。
（3）对该观点的评价
由于法理学研究的是一般的法，具有抽象性、一般性等特点，所以从实务角度看，法理学与法律实践的“日常关系相距甚远”。但法理学研究的一般问题是来源于具体的法律实践的，是对实践的抽象，并且法理学的结论要用于解释或指导实践，法理学与法律实践是联系紧密的。因此，应当正确看待法法理学与法律实践的关系，并充分发挥法理学对法律实践的指导作用。法理学对法律实践的指导作用主要包括：
①法学学科体系内的指导作用；
②促进法律实践理性化的功能；
③填补实在法空缺和纠正实在法失误的功能，以及解决疑难案件的功能；
④培养公民意识提高参政能力，有利法治国家建设。
四、论述题（20分）
试述马克思主义法学关于法的本质的学说。
答：（1）学说概述
马克思主义批判的法本质观指的是马克思主义创始人在研究法律问题时，深刻的分析并批判了资本主义法的深层本质，形成了系统的，批判的法本质观。具体而言，马克思主义法学关于法的本质的学说主要包括：
①法是被上升为法律的统治阶级意志的集中体现和反映，体现为阶级意志性和国家意志性。
a.法是意志的体现和反映。法是人类有意识、有目的的活动的产物，是人的意志结果，而非神的意志或其他物种意志的结果。
b.法是统治阶级意志的集中体现和反映。法是统治阶级的阶级意志，是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志，是统治阶级的共同意志。
c.法所体现的统治阶级的意志，不是其意志的全部，而是经过国家中介上升为国家意志的那一部分。法只体现统治阶级的意志，而不可能体现被统治阶级的意志。
d.法律的阶级意志的基础是利益，是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。
②法的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素。社会物质生活条件是法的本源性存在基础。法律是经济的集中体现和反映，法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制、经济属性。
（2）认识法律本质的时候，我们需要注意的几点是：
①法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的，法有物质制约性，有社会根源，并不意味法总是与经济基础的各方面是同步的，他们之间有一定的不一致性、不同步性，更为重要的是两者总是形成和保持一种动态的契合关系。
②法律具有相对独立性，有其自身的发生发展过程和规律。
③除了社会物质生活条件外，社会其他因素，也对法律、法律制度产生不同程度的影响，这导致法律的多样性、变异性和差异性。
宪法学部分
一、名词解释（每题4分，共20分）
1．宪法性法律
答：宪法性法律是指有宪法规范存在其中，但形式上又不具备最高法律效力以及严格制定和修改程序的法律文件，或者说是内容涉及国家根本问题的某一方面，但形式上又不具备成文宪法形式要件的规范文件。
（1）宪法性法律的特点
①由国家立法机关制定，不同于宪法惯例；
②规定的是国家的根本问题，但只是根本问题的某个方面；
③其效力低于宪法，其制定和修改程序与其他法律相同。
（2）宪法性法律的作用
宪法性法律在成文宪法和不成文宪法的形式结构中的地位作用不同。在成文宪法结构中，只起到补充宪法典的作用。在不成文宪法结构中则起到了重要作用。
2．共和政体
答：共和政体是指国家权力，尤其是主权属于人民，作为国家代表的国家元首由选举产生并有一定任期的一种政体。
（1）共和政体主要的政权组织形式
①总统制：包括总统制和半总统制。以美国为典型的总统制；以法国为典型的半总统制；
②议会内阁制；
③委员会制：以瑞士的联邦行政委员会制为代表；
④人民代表会议制：许多社会主义国家采用的政权组织形式。
（2）共和政体的类属
当代立宪国家主要采用的就是共和制和立宪君主制。
3．间接选举
答：间接选举一般是指由选民选举产生的代表或机关再选举产生应选的代表和公家公职人员的一种选举方法。
我国的选举制度是直接选举和间接选举相结合的制度。我国县级以上的人大代表的产生采取间接选举的方式。
间接选举的程序主要有：
（1）设立选举机构。
（2）划分选区和选民登记。
（3）提出代表候选人。
（4）投票选举和当选计票。
（5）对代表的罢免和补选。
4．民族区域自治制度
答：民族区域自治制度是指我国在单一制的国家结构形式下解决民族问题，实行民族平等，促进少数民族政治、经济、文化发展，实现各民族共同繁荣的一项具有中国特色的政治制度。
（1）民族区域自治制度的特点
①是区域自治和民族自治结合的产物。
②以民族自治机关为自治的机关和组织形式。
③自治权是区域自治制度的核心。
（2）民族区域自治制度的自治机关和自治权
①自治机关：包括自治地方的人民代表大会和人民政府；
②自治权：自治权是民族区域自治制度的核心。
5．物质帮助权
答：物质帮助权是指公民在特定情况下，不能以自己的劳动获得必要的生活资料，有从国家和社会获得生活保障，享受集体福利的一种权利。
（1）物质帮助权的意义
公民的物质帮助权的实现在市场经济的条件下具有统一性和社会性，反映了国家的福利主义思想，有利于市场经济的发展。
（2）物质帮助权的具体表现
①老年人的物质帮助权；
②患疾病公民的物质帮助权；
③其他丧失劳动能力的物质帮助权。
二、简答题（每题10分，共30分）
1．简述宪法规范区别于其他法律规范的特点。
答：（1）宪法规范的含义
宪法规范又称宪法规则，既是社会规范的一种，又与刑法规范、民法规范、诉讼法规范等并列，合称为法律规范。
宪法规范是国家的根本性法律规范。就宪法规定的内容和调整的社会关系而言，宪法规范是指国家制定或确认的宪法主体参与国家政治、经济、文化等方面的基本社会关系时所应当遵循的根本行为准则。
（2）宪法规范的特点
①在宪法结构中，大量的宪法规范往往由授权性宪法规范和义务性宪法规范相结合而构成，形成了权利——义务性宪法规范。
权利——义务性宪法规范有两个方面运用：首先，在宪法规定公民权利义务时，经常使用如“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”等；其次，还包括了授予国家机关职权的宪法规范。
②确认性宪法规范和禁止性宪法规范结合使用。
③从宪法规范的逻辑结构看，宪法规范具有弱制裁性的特点，
表现为：
a.宪法规范往往不具备司法上的适用性，缺乏直接的司法强制力。
b.对违宪行为大多数是用政治途径解决，法律途径相对较少。
④宪法规范具有纲领性的特点；
⑤宪法规范具有稳定性的特点，
表现为：
a.对成文宪法来说，一般规定了严格的制定和修改程序，宪法规范一经确认，往往不易变动。
b.对于不成文宪法来说，除了有重大的历史变革，宪法主体一般不会破坏惯例。
2．简述我国宪法监督的违宪制裁措施。
答：（1）我国宪法监督的违宪制裁措施定性
从对违宪的制裁措施上看，我国采取了撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢免违宪责任者的职务等措施监督宪法实施。
（2）制裁措施存在的意义
违宪的制裁措施是宪法监督的核心内容，没有制裁措施的宪法监督，不能称其为宪法监督；没有切实有效的制裁措施的宪法监督，是不健全的宪法监督制度。
（3）我国宪法监督的违宪制裁措施内容
我国宪法监督的违宪制裁措施内容主要有：
①撤销与宪法相冲突的法律和地方性法规，撤销有关机关的违宪决定。具体包括以下几种情况：
a.全国人大有权改变和撤销全国人大常委会的违宪决定；
b.全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令；
c.全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。此外，地方各级人大有权撤销其常委会不适当的决定、撤销本级人民政府不适当的决定和命令，以及各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决议和撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
②不批准违宪法案
具体情况如下：
a.全国人大常委会因自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例违宪而不予批准；省或自治区人民代表大会常务委员会因自治州、自治县制定的自治条例和单行条例违宪而不予批准；
b.省、自治区的人民代表大会常务委员会因省。自治区人民政府所在地的经国务院批准的较大的市的人民代表大会制定地方性法规违宪而不予批准。
c.罢免违宪责任者的职务。罢免只有在领导人违宪的情况下，才能成为一种违宪制裁措施。此外，责成纠正也可视为一种违宪制裁措施。
3．如何理解我国人民法院的依法独立审判原则？
答：（1）依法独立审判原则的含义
《宪法》规定人民法院依法独立行使审判原则，是指人民法院在审理具体案件时，要坚持以事实为依据，以法律为准绳，严格依照法律程序办事，行政机关、社会团体和个人不得非法干涉人民法院的审判活动。
（2）依法独立审判原则的具体含义
依法独立审判原则的具体含义有如下几个方面：
①行使职权的合法性
即审判机关必须严格按照法律规定审理案件，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
②审判权的专属性
即国家的审判权只能由国家各级审判机关行使，其他任何机关都无权行使此项权利。
③行使职权的独立性
即人民法院、依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
④依法独立审判原则并不意味人民法院可以不接受合法的监督
人民法院必须对本级国家权力机关负责报告工作，自觉接受国家权力机关的监督，同时，人民法院还要接受上级人民法院和检察院的监督。
西方国家的司法独立原则指的是司法权独立、审判独立和司法人员独立。这与我国的情况差异较大。
（3）我国人民法院依法独立审判原则的重要意义
①依法独立审判是实现法律价值——公正的保障
公正，是法律的精髓。立法中的公正是一种静态的公正，司法公正则是动态的公正，法律中蕴含的公正期待着通过司法行为体现出来它的价值。法院居中裁决职能的特殊性决定了司法权威是社会公认的权威，是法制中的最高权威。而独立审判是司法权威最根本的保障。
这就要求法院不加入任何一方，不介入任何利益，保持独立地位，才能既实现程序公正，又实现实体公正。因此，实现公正是行使审判权的根本，而独立审判则是实现公正的保障。
②独立审判是实现依法治国方略的重要手段
建立公正的司法制度对于实现依法治国具有重要意义，只有人民法院严格依法公正审判，依法治国才能得到可靠的保障，才能最后实现。而公正的司法制度又是以法院独立审判，不受任何干涉为其前提条件。所以，独立审判是一项重要的法治原则，是实现法治的重要手段。
三、论述题（共25分）
结合我国实际，论述宪法至上的原则。
答：（1）宪法至上原则的含义
宪法至上原则作为一个确认法律制度、调整法律及法律制度间关系的宪法基本原则，主要是指宪法是一个国家法律制度和法律体系的核心和基础，具有最高法律效力，国家的一切法律和法律制度都不得与宪法和宪法制度相冲突，其他法律和法律制度间的关系，包括法律效力等级，均由宪法予以规定和调整。
（2）宪法至上原则的前提
现行《宪法》在序言中明确指出：“本宪法以法律的形式确认了中华人民共和国人民奋斗的成果，规定了国家根本制度和任务，是国家的根本法，具有最高效力。”这是宪法至上作为现行宪法基本原则的前提。
（3）宪法至上原则的具体表现
按照现行《宪法》和《立法法》的规定，我国现行法律体系是由宪法、基本法律、法律、行政法规和地方性法规构成的统一整体。《宪法》明确规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《宪法》规定，行政法规不得与法律相抵触，地方性法规不得同法律和行政法规相抵触。这些规定都是宪法至上原则在宪法中的具体表现。
（4）宪法至上原则的要求
①宪法至上原则要求宪法必须是“良法”
a.宪法的正当性要求宪法必须是人民主权原则的产物。即尊重人格，保护公民的权利和平等自由，限制国家权力，充分表达人民的意志和利益。
b.宪法的正当性还包括程序正当，即宪法的创制符合法治原则的要求。
c.正当性的宪法还得有稳定性。
②宪法至上原则要求以司法审查为保障
在立宪国家，只有建立适合本国实际的违宪审查机构和违宪审查程序，开展积极的富有成效的护宪工作，才能真正实现宪政，才能确保宪法的最高权威，才能使人权和人的自由得到切实保障。由于它在维护宪法方面所具有的特别重要的功能和地位，因而具有特殊的意义。
此外，与违宪审查体制有关的宪法实施监督制度和合宪评价机制也是实现宪政目标的必要法律调控措施。
（5）宪法至上原则的注意点
应指出的是，宪法至上原则作为法治的基本要求，不单只是一个调整法律和法律制度间关系的宪法基本原则，而且还是一个内涵丰富的政治源则，这是由宪法的政治属性决定的。现在，“依法治国，建设社会主义法治国家”已被宪法第13条修正案确立为我国的基本治国方略。为了贯彻和实现这一方略，树立宪法至上的原则尤其具有重要意义。依法治国的核心和关键是依据宪法治理国家，依法治国首先或者是最重要的是具有宪法秩序的国家。