第三节　劳动斗争与调解法

一、团体协议签订争议的定性及其解决的基本思路

工会与雇主或雇主联合会就团体协议的签订无法达成合意时即发生团体协议签订争议。团体协议签订争议属于规则争议或利益争议，即形成规则并分配利益的争议，“在这种争议中，不同的利益冲突方通过创设事实上或法律上的规则面向将来协调其之间的利益”[31]。利益争议的最终解决依赖于重新形成利益分配的规则。“利益争议的特点是法律没有规定解决问题的方案。”[32]在利益争议存在的前提是国家对团体自治的承认这一认识的基础上，利益争议的解决以及利益分配规则的形成在根本上还是要通过当事人之间的合意完成。据此，所有能促使当事人达成合意的制度都属于利益争议的解决机制；利益争议解决机制的最优目标在于促使当事人达成合意。以劳动斗争这种极端的形式为例，“其目的依然是缔结团体协议”[33]。在德国劳动法中，利益争议解决的最重要机制是劳资调解（Tarifliche Schlichtung）和劳动斗争（Arbeitskampf）。[34]

二、团体协议签订争议的调解

解决团体协议签订争议的基本方式之一是调解，即“通过和平对话方式，在团体协议双方当事人间居中调停，以实现一致的终止冲突的制度”[35]。团体协议签订争议的调解主要包括两种：合意调解（Vereinbarte Schlichtung）和国家调解（Staatliche Schlichtung）。

合意调解以双方当事人在团体协议中或者团体协议外所作的调解合意为前提。在团体协议实践中，许多工会和雇主联合会都签署了这样的调解协议，一旦签署了这样的协议或者团体协议中存在此类条款，则根据“最后手段原则”，在“调解程序结束之前，劳动斗争措施是不被许可的”[36]。调解的具体程序由当事人约定，调解机构由双方当事人分别任命的人和一名中立的主席组成。调解机构调解的最理想目标是双方当事人达成合意，即达成新的团体协议；如果双方无法达成合意，则调解机构可以提出合意建议，该建议原则上没有法律约束力，除非双方当事人都对该建议表示同意或者双方当事人在调解前就表示接受该建议。

国家调解以《盟国管制委员会第35号法律：劳动争议和解和调解法》以及个别州颁布的调解法律为基础。“相对于合意调解，国家调解处于辅助性地位。”[37]国家调解原则上并不是强制的，而是以当事人一致同意将团体协议签订争议提交有关国家调解机构为前提。有德国学者认为：“强制性的国家调解违反了《基本法》第9条第3款劳资自治的规定和国家在团体协议签订争议上的中立原则。”[38]但是，在个别州的法律中存在强制调解。例如，“《巴登州劳动争议调解法》第12条第2款规定，在具有实质性公共意义（wesentlicher öffentlicher Bedeutung）时调解依职权发生。”[39]国家调解的机构由州当局设立，可以是一个调解员，也可以是包括一名主席和最多五名调解员组成的调解委员会。其启动以当事人均同意调解并将争议提交州当局为前提，由州当局将争议呈交调解委员会处理。国家调解程序的目的也是促使当事人达成合意。

三、劳动斗争的含义、表现形式及制度基础

（一）劳动斗争的含义

在团体协议签订的过程中，如果双方当事人无法达成合意并且不存在调解约定、当事人不愿意调解或者调解无法达成合意的，就可能会涉及劳动斗争问题。“劳动斗争是指雇主一方或者劳动者一方为了实现特定目的通过集体干扰劳动关系进行的施压行为。”[40]具体而言，劳动斗争是当事人通过集体干扰劳动关系，展示其力量，使其在集体谈判中被拒绝的请求得到满足。在我国，有些学者认为劳动斗争本身就是利益争议，但从德国学者的论述来看，劳动斗争被定位为一种利益争议解决机制，即“在世界范围内，当所有法律上已制度化的或传统的和平解决机制未能奏效时，均将通过劳动斗争解决该冲突”[41]。

（二）劳动斗争的表现形式

在德国，劳动斗争的具体表现形式非常多样：在劳动者一方，可以表现为罢工（Streik）、附条件的集体解除劳动合同（Massenändergungskündigung）、共同行使保留或者拒绝给付权、抵制、减少劳动给付（也称“怠工”，Bummelstreik）等；而在雇主一方，劳动斗争的基本手段表现为闭厂（Aussperrung）、共同行使保留或者拒绝给付权、抵制、歇业（Betriebsstilllegung）、拒付工资等，二者共同的特征在于集体干扰劳动关系。就每一类劳动斗争而言，其表现形式又可以有很多种，如罢工，可以是总罢工、警告式罢工、浪潮式罢工等。另外，劳动斗争的形式也在不断创新过程中，如近年来出现的以快闪行动作为劳动斗争的手段等现象，引发了新的法律问题。

（三）劳动斗争的制度基础

对劳动斗争作出明确规定的是《基本法》第9条第3款的规则：“本法第12a条、第35条第2款第3款、第87a条第4款以及第91条的措施不得针对第1句意义上的结社并维护和促进劳动与经济条件而进行的劳动斗争。”在《基本法》之外的其他制定法中，并没有关于劳动斗争的具体规则。也就是说，德国劳动斗争法的具体规则建立在习惯法或者法官法的基础上。[42]

四、劳动斗争的合法性判断

（一）劳动斗争中的利益冲突

劳动斗争的正当性建立在《基本法》的基础上，但作为一种集体干预劳动与经济条件的行为，劳动斗争又必然和其他人利益发生冲突。从个别劳动法、侵权责任法和团体协议法的角度看，劳动斗争可能引发违反合同行为或侵权行为。首先，从个别劳动关系的角度，劳动斗争行为可能会违反因个别劳动合同产生的在劳动关系存续期间依照诚实信用原则为劳动给付或者提供劳动条件等的义务。其次，从团体协议的角度，“在团体协议有效期内，任何一方当事人不得通过劳动斗争手段试图变更团体协议”[43]。这种双方当事人都承担的义务被称为和平义务（Freidenspflicht），劳动斗争可能会导致对和平义务的违反。最后，劳动者的劳动斗争行为可能会干扰企业的正常运营，从而侵害雇主“对设立和运营中的营利企业的权利”（Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb），构成德国《民法典》第823条第1款规定的侵权行为。因此，劳动斗争虽然建立在《基本法》的基础之上，却时刻都可能触发其他责任规则。合法的劳动斗争，即在上述《基本法》的保障和其他法律的限制之间寻找平衡点。理论和实践的共识是：合法劳动斗争应得到法律的保护，应被豁免上述侵权责任法或者团体协议法上的责任；但并不是任何形式的停工、闭厂等都属于合法劳动斗争。

（二）认定合法劳动斗争的具体标准

劳动斗争涉及复杂的利益冲突，如何认定合法劳动斗争一直是德国劳动法中非常有争议的问题。根据主流观点，只有符合下述条件的劳动斗争才是合法的劳动斗争：[44]

1. 劳动斗争由具有团体协议能力的当事人领导

所谓具有团体协议能力的当事人，对劳动者一方来讲，主要是指工会；而对雇主一方而言，则可以是单个雇主，也可以是雇主联合会。因为德国存在企业团体协议和社团团体协议之分，企业团体协议的当事人是单个雇主和工会；而社团团体协议的当事人是工会和雇主联合会。不由工会领导的罢工是不被允许的。[45]这是因为“违反根据劳动合同承担的劳动义务而通过劳动斗争的形式改善劳动条件是自由在结社权的保护下才是允许的”[46]。但是，对于一开始未经有团体协议能力的当事人发动的劳动斗争，如果后来为有团体协议能力的主体所接管和领导，则从接管的那一刻起，劳动斗争行为即合法化。

2. 劳动斗争的目的是订立团体协议

劳动斗争的目的在于建立不违反法律规定的团体协议规则。因此，追求订立团体协议目的之外目的的劳动斗争，如政治性的劳动斗争（Politischer ArbeitsKampf）、[47]游行示威性的劳动斗争（Demonstationsarbeitskämpf）[48]、同情性的劳动斗争（Sympathiearbeitskämpf）[49]以及为了特定劳动者在个别劳动合同关系中的利益而进行的罢工，都是不被允许的。

3. 遵守和平义务

依法签订的团体协议对签订合同的工会和雇主或者雇主联合会具有债权效力。这种效力的基本内容之一就是和平义务，即在团体协议有效期或者没有被解除前，任何一方当事人不得发动劳动斗争。和平义务在当事人没有特别约定时表现为相对和平义务，也就是双方当事人仅仅承担不针对已建立的团体协议规则进行劳动斗争的义务，但是对团体协议没有调整的事项，可以进行劳动斗争；如果对于所有事项在团体协议有效期都禁止劳动斗争，则存在绝对和平义务。绝对和平义务以团体协议有明确约定为前提。如果当事人之间存在和平义务，则任何一方不得发动劳动斗争。

4. 没有违反过度禁止

过度禁止（Einhaltung des Übermaßverbots）主要包含两方面内容，即必要性原则（Grundsatz der Erforderlichkeit）和比例原则。必要性原则也称“最后手段原则”（ultima-ratio-Prinzip），该原则要求“谈判的可能性和团体协议所规定的调解机制都已被用尽，只有在上述途径都被拒绝后才可以进行劳动斗争”[50]。比例原则要求，斗争的手段和斗争的目的必须成比例，特别是劳动斗争的地域、时间等都不应该过度。也有学者主张分别探讨这两个原则，没有必要将其归入一个规则之下。[51]

5. 其他条件

除上述合法劳动斗争的一般要求外，根据劳动斗争的不同类型，如是进攻性劳动斗争还是防御性劳动斗争等，还存在其他具体认定合法劳动斗争的前提。此外，在以社团为当事人进行的劳动斗争中，发动劳动斗争往往还需要经过社团内部的决策程序，尽管也有学者认为这种内部决策程序并不影响劳动斗争本身的合法性。

五、劳动斗争的法律效果

（一）合法劳动斗争

合法劳动斗争最重要的法律效果是排除了参加者不履行劳动关系中主给付义务的违约以及侵权责任等。在德国，在合法劳动斗争期间，当事人劳动关系中的主给付义务，即劳动者的劳动给付义务和雇主的劳动报酬支付义务均中止。因此，雇主不得以劳动者不履行主给付义务为由而主张解除劳动关系。但是，在劳动斗争期间，劳动关系项下的一些从给付义务，如保护义务等可能会继续存续。在罢工期间，响应工会号召参与罢工的劳动者往往会从工会罢工基金等中获得一定的工资损失补偿。

比较特别的问题是，在合法劳动斗争期间愿意继续工作的劳动者的地位问题。具体而言，如作为罢工的应对措施，雇主采取了闭厂这一手段，则有工作意愿的劳动者和雇主间的主给付义务也被中止；如雇主没有采取闭厂措施，有工作意愿的劳动者继续工作，则可以得到正常报酬；如因罢工导致雇主停业，并且雇主已向劳动者明确作出停业表示，则在停业范围内雇主不存在受领迟延，有工作意愿的劳动者也不能获得劳动报酬；如因罢工导致生产秩序混乱，无法生产，则有工作意愿的劳动者也应承担工资丧失的风险。至于劳动者一方应承担多大的工资丧失风险，劳动法院考虑的基本标准是必须保障谈判对等原则不因此受到影响。

（二）非法劳动斗争

对工会或者雇主一方来说，非法劳动斗争可能因违反团体协议中的和平义务而产生损害赔偿责任。就个别劳动关系而言，参与非法劳动斗争不能排除不履行劳动关系中的主给付义务而产生的违约或者侵权责任，对方当事人还可以行使特别解除权。