序言
从前慢。而当今的一切似乎都在加速，包括法律变化的速度。“电子可转让记录”（electronic transferable record，ETR）这个词，我几年前第一次看到时完全是一头雾水。直到把“电子可转让记录”与电子票据、电子提单、电子仓单这些相对熟悉的词语挂上钩，才算理出一些头绪。
事实上，“电子可转让记录”是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）最近制定《电子可转让记录示范法》（《ETR示范法》）时采用的新词，用以表述提单、票据等“可转让单据”的电子对等物。这个新词又与另一个新词“跨境无纸化贸易”密切相关。一种普遍接受的观点是，通过将贸易中使用的各种纸质单据“电子化”，使其可被电脑处理和传输，实现贸易的“无纸化”，可以极大地节省时间和成本，从而使国际贸易实现跨越式的发展。然而，在把有形的纸张转化为无形的电子记录的过程中，各种可转让单据的“可转让”特性成了一个难以跨越的障碍，甚至被称为国际贸易电子化进程中最具挑战性的难题。有人坚信，可转让单据电子化是一个根本不可能完成的任务。但也有人认为这个任务是可能完成的，并着手去攻克这一难关。《ETR示范法》是后一派乐观主义者最近的工作成果。我有幸作为中国代表团的一名成员，从2013年到2017年陆续参加了《ETR示范法》的各次谈判，因而也就有机会在最近几年一直被各种新名词、新术语轮番袭击。惭愧地说，虽然手忙脚乱，直到《ETR示范法》出台，还是有好些问题没有太明白。学习过程辛苦，为了把心得体会记下来供需要的人参考，于是有了这本书。
这本书的主要内容围绕《ETR示范法》展开。全书共十章。第一章和第二章是本书讨论问题的起点和背景。其中第一章将ETR放在国际贸易的大背景下，介绍ETR发展不畅的现状及其对跨境无纸化贸易的阻碍。第二章讨论法律为什么要对可转让单据作出“纸质”要求及这种要求的重要性。第三章至第五章介绍替代“纸质”要求的各种方案。其中第三章介绍合同解决方案及其存在的问题，第四章介绍现有各种立法例并分析其不足，第五章介绍《ETR示范法》，包括其讨论过程、主要内容、核心争议和达成的妥协。第六章至第八章尝试对ETR立法进行一些理论探讨。第六章提出ETR立法的核心任务是对信用共识的确认，网络环境下当前有三种信用共识机制，并存在“中心化”与“非中心化”信用之别。第七章提出“功能等同法”作为一种立法方法具有“刚性”和“柔性”，在应用于ETR立法时具有一些特殊性，需要特别处理。第八章对《ETR示范法》的成就和不足进行评论。第九章至第十章是结合中国具体情况进行的一些讨论。其中第九章讨论中国对ETR立法应持有的态度、《ETR示范法》对中国的可借鉴性以及中国对《ETR示范法》应采取的立场。第十章讨论在《ETR示范法》基础上构建一个电子交付的国际贸易法律体系的必要性和可能性。
在我看来，整个《ETR示范法》谈判的过程，实际上就是围绕一个问题在反复拉锯：在可转让单据的法律制度中，单据这张纸的功能是什么？如何在电子环境下达到等同的效果？而票据、提单、仓单这些“可转让单据”的“功能”是什么，不同的人从不同的角度看可能得出不同的结论，从而立法也就呈现出多种不同的可能性。由于“功能”是一个有不同描述方法的“软”标准，而“等同”却是一个非此即彼的“硬”标准，对“功能等同”的要求宽严不同，对电子化风险的分配也就不同。不同国家和不同行业，对不同的风险分配各有偏好。因此如何“功能等同”并不单纯是个如何表述的技术问题，而是涉及利益之争。由此，一些国家在《ETR示范法》谈判中的针锋相对乃至剑拔弩张也就在情理之中了。
解决争论的要点，在于准确理解可转让单据的性质。可转让单据不仅可作为当事人之间的交付/支付工具，而且可作为融资工具。因而保持可转让单据与单据下权利的“一对一”关系，或者说保持可转让单据下权利的“单一性”，就不仅是当事人之间的事，也是涉及公共利益的事。可转让单据制度中的“纸质”要求实际是为“单一性”提供的一种信任机制。为维护当事人之间的公平以及社会公共利益，对电子环境下替代“纸质”要求的信任机制，也应要求其能严格保证“单一性”。但棘手的问题是，当前电子环境中可能还不能提供如纸质一样确定的“单一性”保障机制，商业实践中也还没有出现真正能替代纸质可转让单据的电子可转让记录。这种情况下放松法律要求固然不足取，但要明确法律要求也确实为难。《ETR示范法》尝试找出一种最恰当的模式，而最终是在“独一无二”与“控制”两种路径之间达成了一种妥协。这种妥协可能是目前能得到的最好方案。
中国是国际贸易大国和航运大国，中国公司每天都在大量签发和使用各种可转让单据。可转让单据是否能顺利电子化，对国际贸易电子化的顺利发展举足轻重，对中国的经济利益也举足轻重。参与乃至主导可转让单据电子化法律规则的制定对中国有重要战略意义。当然，反过来，中国的态度如何，对《ETR示范法》的最后走向也有重要影响。中国要不要依据这个示范法制定国内法，需要考虑多种因素。但即使不直接依据示范法制定国内法，示范法采用的“功能等同”立法方式，以及以“单一性加控制”来替代传统法律中的“纸质”要求的做法等，都值得中国将来构建可转让单据电子化法律制度时加以借鉴。
《ETR示范法》可能成为跨境无纸化贸易法律制度建设中重要的一环，但不会是最后的一环。在电子可转让记录广泛适用于国际贸易后，现有的其他一些国际贸易法律规范，如联合国《国际货物销售合同公约》等也需要进行相应的修改。当前国际贸易的“碎片化”深受关注，国际贸易的“整体电子化”却似乎未获足够重视。随着电子商务立法的重点从国际贸易的签约阶段向履约阶段发展，构建电子交付/支付的国际法律框架也许是下一步的重点。
这本书首先希望能为了解《ETR示范法》提供一个窗口，同时也希望为探讨国际贸易法律规则电子化提供一些素材，因此，本书的内容不仅包括了作者作为谈判参加者了解到的示范法谈判的背景、过程和结果，也包括了作者的一些调查、研究和发散性思考。由于这本书的写作断断续续持续了好几年，书中一些内容可能存在不连贯、表达不清楚等问题。当然表达不清楚也和一些问题想得不够清楚有关。无论如何，希望这本书能激起一些对国际贸易电子交付/支付法律框架的重要性及其包含的风险和机遇的讨论。
虽然这本书篇幅不算长，但为了完成这本书花的时间却不算短。为此，我需要列出一个长长的致谢名单。首先要感谢先后一起参加过《ETR示范法》谈判的中国代表团的其他成员，特别是商务部的王建波、刘红、刘克毅、黄杰和中国国际贸易促进委员会的陈建等各位处长，对外经贸大学的王建教授、暨南大学的刘颖教授，还有我的同事谷凌教授，他们是我探索新问题路上的同行者，书中的许多问题我们都在一起讨论过。然后要感谢这几年被我或多或少打扰过的各位专家朋友，包括但不限于帮助我了解电子提单实务的中远公司的各位朋友，如宋春风先生、梁艳女士、杨稚女士、韩培学先生、李魏先生等，帮助我进行提单司法实践调查的关正义先生、黄伟青先生，向我普及区块链知识的沈波先生、孙铭律师、卿苏德先生，协助我调研电子签名问题的国富安公司的唐清文先生，为我对仓单和票据的调研提供各种资讯和方便的中仓仓单公司的杨沁河先生、大华银行的仲昕先生，等等。还要感谢我的前后几届学生，上课时我常常和他们一起讨论正在研究的问题，从他们那里得到许多启发。最近的一届研究生还帮我校对了书稿清样。还要感谢不断敦促我赶紧工作，从而使这本书得以完成的北大出版社的冯益娜女士、我的同事王桔女士。还要感谢吴焕宁、张永坚、赵桂茹三位老师，不管我何时想讨论何种问题，他们总是耐心倾听，积极建议，总能帮我理清思路。家人永远是需要感谢的对象，但这本书里我想特别提到家庭成员中最小的一位，这个世界上最古灵精怪的小仙女。我开始参加《ETR示范法》谈判时她刚刚降生，因此我想把这本书送给她作为六周岁的礼物。
郭瑜
2018年11月