（四）ETR发展不畅的法律原因

1. 传统法律对可转让单据的“纸质”要求

可以说，“可转让单据”与“电子化”在本质上是矛盾的。可转让单据的根本特点，是权利与单据这张纸结合在一起，需要依靠“纸张”这一物理存在来证明和转让权利。而电子化的根本特点，则是在电脑与网络组成的开放环境下从事各种活动，是“无纸化的”。电脑可以处理信息，却不可以处理实物；同样，网络可以传输信息，却不可以传输实物。单据作为一个必须具备的实物凭据，无法通过网络进行传送。这种“单据”与“无纸化”的对立，在法律上就体现为可转让单据电子化必须面对传统法律对“纸质”的要求。

传统法律中承认的可转让单据，都是纸质的单据。虽然与“书面”“签字”“原件”等要求不同，法律很少明确规定“纸质”的要求，但这一要求暗含在可转让单据法的一系列重要概念中。

首先，“票据”“单据”在中文中本身就是纸质的意思。在《ETR示范法》起草时，“可转让单据”前本来使用了“纸质”的前缀，但中文、阿拉伯文、英文和俄文的文字专家都认为其文字中“单据”已经含有“纸质”的意思，因而为了表达的简洁，在中文、阿拉伯文、英文和俄文版本中放弃了“纸质”的前缀，仅在法文和西班牙文中，为了语言上明确起见，在“可转让单证或票据”前加上了“纸质”一词。[36]

其次，“持有”是可转让单据法律规范中最核心的概念。有价证券者，利用其所表彰之权利时，以其占有为私法上要件之证券也。有价证券法的全部制度，都在于保护“持有人”的权利。例如，我国《票据法》第4条规定：“……持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。……本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。……”我国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。……”其中“据以交付货物”表明权利人是持有提单的人。第78条也规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单记载的规定确定。”仓单的权利也是归于仓单持有人。我国《合同法》第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”票据、提单和仓单的权利行使都以持有单据为条件。在单据遗失等情况下，只有通过法定的公示催告程序才能行使权利。而有价证券法中的“持有”是指合法占有，“占有”在民法中则是指对有体物的物理上的实际支配。没有有形的纸张，就没有占有，也没有持有。

再次，对纸质的要求也体现在“背书”这个概念中。“背书”是有价证券权利转移最重要的程序性要求。而“背书”并非任何签名，而必须是在“纸质的背面”签名。这种形式上的要求在票据法上体现得尤为清楚和严格。我国《票据法》第27条第4款规定：“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”第28条规定：“票据凭证不能满足背书人记载事项的需要，可以加附粘单，粘附于票据凭证上。粘单上的第一记载人，应当在汇票和粘单的粘接处签章。”签名签在其他地方就没有背书的效力。我国《海商法》也规定了背书。其第79条规定：“提单的转让，依照下列规定执行：（一）记名提单：不得转让；（二）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（三）不记名提单：无需背书，即可转让。”我国《合同法》第385条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”我国《海商法》和《合同法》都并未对何为“背书”加以定义，但根据大陆法系的传统，应该“准用”《票据法》中的相关规定。

最后，对纸质的要求还体现在“格式”的要求中。这同样在票据法中体现得尤为明显。如我国《票据法》第108条规定：“汇票、本票、支票的格式应当统一。票据凭证的格式和印制管理办法，由中国人民银行规定。”我国《支付结算办法》第120条规定：“签发支票应使用碳素墨水或墨汁填写，中国人民银行另有规定的除外。”

2. “纸质”要求阻碍了ETR发展

由于ETR不具有纸质形式，不符合法律的明确规定。因而其虽然自称为“可转让记录”，是否真的法律意义上的可转让并不明确。而法律地位不明确，对ETR的价值构成了根本性损害。因为ETR本身只是一组并无价值的电子信息，有人愿意接受ETR，对ETR付费，前提是确信ETR能代表一笔金钱或一票货物。如果这个确信被动摇，受让ETR的意愿会显著减弱或丧失。纸质可转让单据在国际贸易中能广泛使用，与其具有较为稳定的国际法律环境有关。如早在19世纪末各国就开始了解决票据法冲突、统一国际票据法的努力。国际联盟牵头制定的1930年《统一汇票本票法公约》和1931年《统一支票法公约》很大程度上统一了大陆法系各国的票据法。1988年，联合国通过了《国际汇票和国际本票公约》，意图进一步统一日内瓦票据法体系与英美法票据法体系。关于提单不像票据那样存在广泛适用的国际公约，但“提单代表货物本身”这一规则却是广泛接受的商业惯例，而且在许多国家法律中也有相应体现。[37]故意模糊电子记录与纸质单据在法律地位上的不同，对电子记录的受让人并不公平。法律地位是否明确，会直接影响业界对电子可转让记录的接受度。

从当前ETR使用情况来看，不少国家制定有电子票据的法律，对电子提单、电子仓单则很少有这类立法。相应地，同样是可转让单据的电子对等物，电子票据明显比电子提单、电子仓单的使用要普及。由于目前还没有普遍承认的电子可转让记录的国际规范，必须在国际范围流通的电子提单就很难推广使用，而电子票据的使用主要在一国境内，很少有进入跨国流通的实例。

对电子可转让记录发展不畅的原因，已经有过很多探讨。有人认为这只是商业界人士的保守态度所致，有人将其归因于系统设计不够合理[38]，也有人认为可转让单据从性质上看根本就不能电子化。但一个容易被忽略的简单事实是，在传统法律的语境下，电子可转让记录根本就不是与可转让单据同样的东西。由于没有一个稳定的法律地位，没有形成支持性的国际法律环境，电子可转让记录不能做到全球自由转让，这是它发展不畅的一个关键原因。例如电子提单没有被广泛接受，一个重要原因就是缺乏法律规范，法律效力和价值不确定，因而商人们对接受电子提单有疑虑而更愿意要传统纸质提单。[39]而当前进入商业实践的“电子提单”往往都是卖方推动，也很清楚地说明了这点。[40]

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[1]电子商务是一个不断发展的概念。IBM公司于1996年提出了Electronic Commerce（E-Commerce）的概念，到了1997年，该公司又提出了Electronic Business（E-Business）的概念。E-Commerce是指实现整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化，E-Business是利用网络实现所有商务活动业务流程的电子化。现在对“电子商务”有各种定义，但一般都承认电子商务的主要特点是通过网络完成全部或部分交易行为。“跨境电子商务”与“跨境无纸化贸易”，在不同语境下各有侧重，但本书并未严格区分使用这两个词语，这两个词语都被用来泛指各种利用电脑和网络进行的跨境贸易活动。

[2]据我国商务部统计，无纸化贸易为进出口公司减少24%—44%的通关时间，从而降低17%—31%的贸易成本。参见商务部官网（http://www.mofcom.gov.cn）。

[3]参见联合国国际贸易法委员会官网（http://uncitral.un.org）。

[4]《电子商务示范法》并未对“电子商务”下一个定义。但在其《颁布指南》的第7段，对电子商务的范围进行了解释和说明。相关法律文件见联合国国际贸易法委员会官网（http://uncitral.un.org）。

[5]参见《ETR示范法》第2条“可转让单据”的定义。《ETR示范法》中文本中将“transferable document or instrument”称为“可转让单证或票据”，本书则称为“可转让单据”以达到简洁的效果，但所指的对象都是一样的。

[6]《ETR示范法》的“可转让单据”的定义最初受《电子通信公约》影响。《电子通信公约》第2条第2款将可转让单据排除在该公约适用范围之外，并对可转让单据作了一般描述。《ETR示范法》下只是列举了示例清单，包括汇票、支票、本票、运单、提单、仓单、保险凭证、空运单，具体哪些单据可转让应由适用的实体法来决定。示例清单借鉴了《电子通信公约》第2条第2款，该款规定：“本公约不适用于汇票、本票、运单、提单、仓单或可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款项的可转让单证或票据。”参见联合国国际贸易法委员会《电子可转让记录示范法的解释性说明》，第19段、第38段。

[7]美国《统一商法典》第9条规定：“‘document’means a document of title or a receipt of the type described in Section 7-201（b）.”“‘instrument’means a negotiable instrument or any other writing that evidences a right to the payment of ……”

[8]“an instrument is a document of title to money.”Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.48.

[9]《ETR示范法》一开始打算分清可转让与可流通的问题，“工作组注意到，当电子记录的转移涉及第三方时仍然存在重大挑战。关于这一点，会上强调，应当区分可转让性和可流通性，同时特别侧重于后者，因为可流通性除其他外还涉及对第三方的保护。会上商定，工作组应当深入审议可转让性和可流通性的概念，并对这两个概念的区别做出澄清。”A/CN.9/737，第23段。但是后来的讨论中这种尝试被放弃了，而是决定尽量回避对实体法的讨论。“工作组讨论了可转让性和可流通性的区别，一致认为可流通性涉及持有人在实体法下的基本权利，因此讨论应侧重于可转让性。”A/CN.9/761，第21段。

[10]Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.477.

[11]相关发展可参阅Jane K. Winn, What Is a Transferable Record and Who Cares, Boston University Journal of Science and Technology Law, Vol.7, Issue 2, 2001, pp.203—214。联合国国际贸易法委员会制定《电子可转让记录示范法》时借用了这个概念。

[12]谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第8页。

[13]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第547页。

[14]王仁宏：《有价证券之基本理论》，载台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝贺论文集》，台湾三民书局1988年版，第1页。

[15]这里的“可转让”并非在与“可流通”对立的意义上使用。采用这个词更多表明的是工作组不涉及实体法下的权利义务的意图。

[16]“提单电放”是指提单签发后，通过电子形式将提单包含的信息传送到目的港，收货人打印出来后加盖电放章，并据此或再加上电放保函等文件向承运人提货。

[17]Helen Atkinson, Electronic Bill of Lading is Coming Soon, The Journal of Commerce, June 21, 1999.

[18]David A. Bury, Electronic Bills of Lading: A Never-Ending Story? Tulane Maritime Law Journal, Vol.41.

[19]1985年3月，中国银行珠海市分行成立了我国境内第一家信用卡经营公司——珠海市信用卡有限公司，并发行了境内第一张信用卡——“中银卡”。

[20]支票影像交换系统（Cheque Image System，CIS）是指通过影像技术、数字签名技术等，将纸质支票转化为电子影像和电子信息，通过计算机和网络进行传递和处理，实现纸质支票截留的系统。支票影像交换是目前代替纸质支票的一种常见形式。

[21]美国用于国际贸易的主要是银行承兑汇票，由于银行承兑汇票的使用可以增强银行的信用创造能力，美国对银行承兑汇票市场有严格的管理，因而银行承兑汇票并未电子化。

[22]Donald B. Pedersen，Electronic Data Interchange as Documents of Title for Fungible Agricultural Commodities, Idaho Law Review, 1995.

[23]“暂且不论其起源于何处，到了12、13世纪，期票支付机构所发行的票据，已成为跨地区贸易中非现金支付的一个重要工具。”范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第36—37页。“波斯坦教授提出的关于英国人为什么也开始使用票据的理论很简单。它完全出于经济上的原因。14世纪后半叶和15世纪，英国对外贸易逐渐地集中在英国商人手里。需要用一种票据结算外国账目。而能够提供此项便利的个人或商号，只能是那些在外国商业中心有代理商或作为合伙人者。正是这些人从意大利金融机构‘借用’了这种汇票制度。”〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[24]〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[25]参见郭瑜：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第1—5页。

[26]国际贸易中最常用的支付方式一般认为有四种：预付现金、赊销、跟单托收和跟单信用证。其他还有国际保理、福费廷、返销等多种方式。

[27]对跟单信用证的好处及其适应无纸化贸易的必要性的讨论，可参见Emmanuel T. Laryea, Payment for Paperless Trade: Are There Viable Alternatives to the Documentary Credit? Law and Policy in International Business, Vol.3, 2001。

[28]United City Merchants（Inv.）Ltd. v. Royal Band of Canada.,［1982］2 Lloyd's Rep.1.

[29]谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第20页。

[30]《90%的物流企业还不会玩仓单，其实很有用！》，载万联网（http://info.10000link.com），2015年12月7日。

[31]参见A.Lloyd, The Bill of Lading: Do We Really Need It? Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, Vol. 47, 1989。

[32]关于BPO更详细的介绍可参见国际商会官网：http://www.iccwbo.org/About-ICC/Policy-Commissions/Banking/Task-forces/Bank-Payment-Obligation-（BPO），2018年7月30日。

[33]参见Klaus Vorpeil, Bank Payment Obligations: Alternative Means of Settlement in International Trade, International Business Law Journal, Vol.41, 2014。

[34]参见林清胜、周星：《BPO结算的拓展和使用》，载《中国金融》2014年第13期；王桂杰、汤志贤：《BPO，跟单信用证结算的终结者？》，载《中国对外贸易》2013年第5期。

[35]根据ICC的介绍，BPO有诸多优势。例如，对银行来说，可以实现自动化操作，无需审单，从而减少审单过程中的不确定因素，降低因存在不符点被拒付的风险，节约人力成本；避免履约风险，有利于加强沟通协作，汇款更快更安全；增强与预付款、赊销、信用保险等结算方式的竞争能力；增加就业机会，如付款保证，装运前、装运后的融资等；通过融资，更好地掌握客户财务状况和资金动向。对企业来说，无纸化交易可以加快货物流转速度，节约开证成本，降低交易成本；提升业务处理效率，对进口商而言，不必开立信用证，对出口商而言，电子交易数据匹配可减少被拒付，收汇更有保障；可获得一种新的全面的、低成本的风险缓释和融资的工具；便于中小企业获得融资，缓解融资难。

[36]参见联合国国际贸易法委员会《电子可转让记录示范法解释性说明》，第39段。

[37]参见郭瑜：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第83—84页。

[38]如SeaDocs失败的主要原因被认为是中央登记处不够中立，由于是由银行和船东设立的，其他银行不愿意委托一家竞争对手作为代理人。

[39]参见C. Pejovic,“Main Legal Issues in the Implementation of EDI to Bills of Lading”, European Transport Law, 1999, p.163。其指出：“One of the main reasons why electronic bills of lading are not used more in practice is the lack of legal regulation which causes concern to the parties regarding their legal value and effect, so that they hesitate to accept electronic bills of lading and prefer traditional paper documents.”也可参见A. Higgs and G. Gumphreys,“Waybills, A Case of Common Law Laissez Faire in European Commerce”, Journal of Business Law, 1992, p.453。

[40]关于当前“电子提单”的“卖方推动”情况，参见后文关于中国电子提单实践的调查。