第三节　环境公物论：环境公共性原理在大陆法系国家之展开

一、公物的概念与分类

公物是一个学理概念，一般系指以其使用价值直接供行政目的使用之物。公物有最广义、广义与狭义之区别。最广义之公物包括财政财产、行政财产和公共用财产。其中，财政财产是指行政主体所有之金钱物资及其收益，用以作为行政费用或财源者，如公库之现金、国有山林土地等；行政财产是指行政主体为达成行政目的直接供各机关公用的物件；公共用财产，是指行政主体为遂行行政目的直接供诸一般市民使用之物。广义的公物是指行政主体直接供行政目的之用，包括前述的行政财产和公共用财产。狭义的公物系指直接供民众使用之物。[102]一般公物法理论持广义说，即公物包括行政财产和公共用财产，而不包括财政财产。例如，韩国学者金东熙认为，由于公物是依据其使用价值直接用于行政目的的物件，从而与财政财产有所区别。财政财产是通过其资本价值成为行政主体财政收益的手段，间接达到行政目的，这种财政财产是私交易对象——经济性财物（如国有森林、矿山等），是行政主体的私物，与一般私物相同，适用私法。[103]而且，一般更为普遍的说法是用“公用物”指代前述“行政财产”，用“公共用物”指代前述“公共用财产”。[104]

公物除了可以依据利用之目的而分为“公用物”和“公共用物”，还可以根据公物之形态而分为“自然公物”和“人工公物”，前者是以自然形态供人们利用，如河流、湖泊、海洋等；后者是通过人力加工后供人们使用，如道路、公园等。不过，随着人类科学技术和经济的发展，纯粹的自然公物已越来越少，尤其是在城市之中。故自然公物与人工公物之区分只具有相对的意义，常常无法作出截然不同的划分。

由于公物的公共性，故一般排除私法的适用，而适用特殊的公法规则。公物特征包括：（1）公物原则上是不融通物，不得作为交易之标的；（2）公物不适用民法取得时效之规定；（3）公物原则上不得为民事强制执行之标的；（4）公物原则上不得为公用征收。[105]在法国，将行政主体的财产区别为公产与私产，前者原则上受行政法的支配和行政法院管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。[106]

二、公物理论之发展：以法国为例

公物在法国被称为“公产”（domaine public），由于法国行政法中公产理论较为成熟，且影响较大，故在此简要回顾法国公产法理论之发展。

在近代法国法律中，公产与私产的区别直至19世纪才首先由学者提出，以后为法院判例所接受，最后出现于成文法之中。1804年《法国民法典》第538条规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产权性质的法国领土之任何部分，均视为公产不可分割之部分。”[107]但当时学者并未重视公产与国家私产的区别，而且据后来法国学者的研究，拿破仑法典中使用“公产”和“属于国家所有”两个词，意义上没有区别。这种区别是后来公产学说的理论家为了替自己的学说找到一个法律根据而加给拿破仑法典的。直至1833年，法国第戎法学院院长V.普鲁东才在《公产论》一书中首次对公产理论作出系统的说明。他认为，在政治共同体的财产中有一些是公共的财产，供一般公众使用，这是非生产性财产，受到特殊的保护，在它们的用途改变之前不能转让，也不能作为取得时效的标的。政治共同体的其他财产，属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样，这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。普鲁东的理论在19世纪后期很快为学术界和司法界所接受，认为公产不能转让和由于时效而丧失。20世纪以后，法国公产理论有了很大的发展，法院在判决中根据财产的作用来区别公产和私产。19世纪时，法院认为只有供公众直接使用的财产才是公产。20世纪初，法国著名法学家奥里乌和狄骥等首先提出，除公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。20世纪中叶，法国的判例和学说才一致、明确地将公产分为两类，一类是共用公产，即直接供公众使用的财产，第二类是公务用公产（公用公产），即该财产根据自然性质或者经过人为加工后，专门地或主要地适用于某种公务的目的。[108]

法国公产的范围包括：（1）海洋公产。包括领海以及和领海的位置及作用有关的各种自然物及人造物在内，不包括经济区和大陆架。其中，领海公产的范围包括海床、底土、涨滩、人工排除海水的土地、海岸、海滩等。（2）河川湖泊等公产。内地的河川湖泊在1910年前根据是否可以通航或排放这种事实状况决定其是否属于公产；1910年之后由政府以命令规定哪些河川属于公产，公产的范围包括河底、湖底、满水时的河岸和堤岸。（3）空中公产。法国的领空是否属于国家公产，在学术界有争论。当前学术界的意见认为领空属于国家的公产，但是空间公产的范围仍然没有确定。（4）地面公产。包括但不限于国有道路、省有道路、市镇道路、道路的底土及其附属物，行政主体经营的铁路及其附属物如车站、桥梁、过道等，供公众使用的墓地、教堂、体育场、散步休息的场所等。[109]

三、公物理论在其他大陆法系国家和地区之体现

由上可见，公物法理论一般将国家所有的财产分为公产与私产（或称公物与私物），公产包括公用物与公共用物，私产指财政财产，它们一般适用不同的法律规则，即公产一般适用公法规则，私产一般适用私法规则。在此基础之上，再根据使用主体的不同将公产区分为“公用物”和“公共用物”。在其他大陆法系国家或地区，虽然术语或具体分类不尽相同，但是将国有财产区分为公产与私产，大抵是它们的通用法则。

意大利将国家所有的财产分为国有公共财产和国有财产。前者包括海岸、沙滩、海湾停泊处和港口，江河、流水、湖泊以及其他依据法律规定属于公共的水域，普通公路、高速公路、铁路、机场、输水管道，以及按照有关法律规定被承认具有历史、考古、艺术价值的不动产等等。后者包括依有关法律规定属于国家森林资源的林木，矿藏所在土地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现的具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品等等。[110]

智利将国家所有的财产区分为公用国有财产（或公共财产）与国家财产（或国库财产），前者是指供全体国民使用的街道、广场、桥梁、道路、水体、近海及其海滩等，后者是指不直接供国民使用的国有财产，如处于国境内且不为他人所有的一切土地，金矿、银矿、铜矿、汞矿等矿藏。[111]

根据《阿根廷共和国民法典》第2339—2342条之规定，阿根廷国家或各省所有的财产分为公产与私产。前者包括但不限于领海、内海、海湾、港口和锚地，江河、河床、顺天然水道奔流的其他水域，海滩和江河的近岸，可通航的湖泊以及湖底；后者包括但不限于位于共和国领土内且欠缺所有权人的一切土地，金矿、银矿、铜矿、宝石矿以及化石矿场，由国家或各省建造的围墙、练兵场、桥梁、铁路和一切建造物，以及国家或各省依任何权利依据取得的一切财产。[112]

按照《巴西新民法典》第98、99条之规定，公共财产是属于内国公法法人的国家所有的财产，可以分为以下三类：（1）人民共用财产，如河流、海洋、道路、街道和广场；（2）专用财产，如旨在为联邦、州、大区或市政府所用的建筑物或土地；（3）构成公法法人财产的国家财产，可作为任何这些实体的债权或物权的标的。如法律无相反规定，属于公法法人所有的采用私法结构的财产视为国家财产。[113]

以“普通法海洋中的民法典孤岛”而著称的美国《路易斯安那民法典》中关于物的分类鲜明地体现了罗马法的遗迹，将物分为共有物、公共物和私有物。该法典第449条规定：“共有物不归任何人所有。包括诸如空气和公海等可由任何人根据需要自由使用的物。”第450条规定：“公共物归州和作为公共管理人的州政府机构所有。归州所有的公共物包括流水、适航水域的水体和水底、界海和海岸。”第453条规定：“私有物归个人和其他私人所有，州或其政府机构作为私人行使权利能力时所有的物也为私有物。”[114]

四、公物的一般使用及其性质

按照公物的使用方法，可以将公物的使用关系分为一般使用与特别使用。一般使用是指根据其本来目的自由使用公物；特别使用是指超越一般使用范围的使用，包括普通的许可使用和特许使用。[115]对于公共用物来说，基于其本来目的就是供公众直接使用的，故一般使用乃公共用物的使用常态。换言之，对于公共用物，公众一般无须取得许可，当然地可以共同地、非排他性地加以利用。因此，一般使用也可称为共同使用、自由使用或者普遍使用。

关于公物的一般使用之性质，主要有所谓反射性利益说与公权说两种。传统学说认为，公物的一般利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋予利用人以权利，德国将此种情形的一般利用也称为“单纯的公众使用”（Schlichter Gemeingebrauch）。此系德国公法学者耶利内克（G.Jellinek）一直以来的见解，并为日本和我国台湾地区学者所继受。[116]但是，晚近以来，德国、日本、韩国等国的公物法理论倾向于将公物的一般利用视为公法上的权利或者法律上的利益。为此，有四种理论提供了权利基础：（1）平等权构成论。该理论从地方自治法出发，认为依住民得自由平等地使用公共设施之规定，乃形成住民有公物利用平等权。对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。（2）自由权构成论。此说认为公物之利用乃公物得自由使用之权利，此种公物自由使用权系私权之一种，对之违法侵害，自可提起诉讼以求救济。（3）诉讼利益扩大论。此说是在诉讼技术上透过诉之利益的检讨，扩大原告适格的观念，将原来认为“权利被侵害者”始有原告资格，扩大到“法律上保护之利益”或“法律上值得保护之利益”被侵害时即有原告资格，则原来只被认为是反射利益的公物利用即可该当于“法律上保护之利益”或“法律上值得保护之利益”，而得行司法救济。（4）信托理论。此理论较注重自然公物利用之保护，认为海岸、河川等自然公物是民众共有之财产，国家或者公共团体乃受民众之信托而为该公物之管理，若其恣意变更或废止即属违背信托，信托人作为公物的主人自可诉请恢复原状。[117]

我国台湾地区学者李惠宗教授认为，公物的一般利用并非一概而论可视为“权利”或“法律上利益”，应依利用者对该公物利用的依赖程度如何而定，进而将公物的一般利用分为依赖利用与事实利用。所谓依赖利用，是指利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态而言。此种依赖利用的状态可称为“利用权”或“法律上值得保护之利用利益”。所谓事实利用，系指一般并无依赖关系的自由使用，利用人就该公物得选择地加以利用或不利用，而无害其生活各种权利之行使。换言之，该特定公物存在，利用人因而享有反射利益，其不存在或利用状态受妨碍，利用人仍有其他替代方法。[118]

五、环境公物论：一个简略的框架

以上所述大陆法系公物理论，虽然已将一些重要的自然资源纳入公物范畴，自可适用公物法的一般原理和制度。但是，并没有专门针对环境资源研究其特别的规则，是其一大缺憾。下面笔者将结合公物法的一般原理对环境公物论作一简单的阐释。

（一）环境公物的概念和范围

环境与自然资源中有许多有体物，如土地、森林、草原，它们中的一部分是可供公众共同利用的，当然可以作为公物，自不待言。但是，环境与自然资源中还有一些是无体物，如空气、流水等，它们是否属于公物之范畴呢？这在学理上有不同的见解。例如，日本行政法学者美浓部达吉在其1940年版的《日本行政法》（下卷）一书中对公物的概念作了权威界定：“公物，是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”[119]直至今日，这个界定仍然是日本行政法学界的通说。在德国，一般认为，公物与民法上的物的概念并不完全一致。有争议的通说认为，公物法上的财产概念包括《德国民法典》第90条规定之外的无特定形状即固定轮廓的物品，如空气、水流、电流等。[120]在韩国，通说认为公物不包括无形财产，但是也有相反观点认为流水、电流、空间等无体物也应当包括在公物中。[121]

由上可知，关于空气、水流等无体物是否属于公物范畴，在学说上是有争议的。但是，当我们站在环境法学的角度，从环境公物论的角度而言，不必局限于私法上对于“物”的理解。随着科技和时代的发展，私法上物的外延也已从有体物发展到无体物。对于空气等通过私法难以保护的无体物，更有必要通过环境公法予以调整和保护。我国2015年《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见，大气、流水等是我国环境法的保护客体，将其作为环境法上的“公物”予以把握是比较合适的。

（二）公众对于环境公物一般利用的权利性质

前文已经述及，大陆法系关于公共用物的一般使用，存在反射性利益说和公法上的权利说（或法律上利益说）两种不同见解，传统上是持反射性利益说，晚近的理论开始持公权说，也有学者根据依赖利用和事实利用来甄别公物利用中的权利或者反射性利益。

毋庸讳言，环境资源对于人们的生存和发展是极其重要的。时至今日，虽然人类的经济、技术进步了，有很多的人造商品可以替代自然物品，但是，人作为生命体，仍然在许多方面仰赖自然的恩赐，最典型的是空气，人不能脱离空气而生存。大自然给人类提供了生命支撑系统，人们的生存固然离不开自然，人们的文化生活也无法脱离自然。笔者认为，应将公众对公共资源的一般使用定位为公法上的权利。因为一般使用权是指自然人为了基本的生活需要或者生存需要而对公共资源的利用，它区别于为了经营、经济需要经过许可程序而对公共资源的专门的使用权。人要生存必须仰赖一定的大自然的恩赐：阳光、空气、水、动植物资源……在罗马法中，人民对于空气、流水、海洋等公共信托财产的自由利用是自然法的体现。人们有权为了维持自己的生存而利用一定的公共自然资源，这是从古至今的自然法则，应当确立为现代社会的基本人权。1986年，日本律师联合会在第29次拥护人权大会上，通过了《关于确立自然保护权利的宣言》，明确提出了“自然享有权”的思想。“我们有把自然作为公共财产让后代继承的义务。绝不允许一部分人对自然进行垄断性使用和破坏。人生来拥有平等地享受自然恩惠的权利。这一权利源于自然法理。现在，为能合理地保护自然而需要确立这一权利。”[122]事实上，公众的环境公物利用权已经在当代许多大陆法系国家和地区的立法中得以体现。

根据《德国联邦森林法》第14条、《巴登符腾堡州森林法》第40条之规定，无论森林所有权属于国家、其他公法团体还是私人，人人都享有进入森林以及采集浆果与蘑菇等权利。另外，城镇居民还拥有每年无偿从森林中伐取一定数量柴火的权利。而按照德国渔业法规则，任何德国公民均有权根据公共使用规则进行近海（即在主权领海范围内）捕鱼。[123]德国《水保持法》规定，水体的使用原则上需要许可或者审批，只在特定的情况下才无须许可。为此需要区分水路法上的使用和水经济使用。前者是无须许可的自由使用。根据《水路法》第5条第1款第1句，在本法、航行法和航行税法规定的范围之内，任何人都可以使用船舶在联邦水道上行使。州法律规定可以航行的水域同样如此。在水经济使用方面，通常需要办理许可或者审批，一般使用是例外。根据《水保持法》第23条，水的一般使用限于地表水，原则上不包括地下水，但包括领海水域。州的立法将一些不重要的使用情况纳入一般使用的范围，如洗澡、洗刷、牲畜用水、游泳、用手罐取水、滑冰运动、小动力微型游艇航行等。[124]

对于一般的自然资源使用权，俄罗斯联邦的法律有明确的规定。例如，《俄罗斯联邦森林法典》第21条规定了“公共森林地役权”，根据这一规定，公民有权自由地在森林中逗留；第86条则具体规定，公民有权无偿地在森林中停留，为自身的需要采集野生果实、浆果、胡桃、蘑菇、其他的食用森林资源、药用植物和专门的原料，有权参加在森林中举办的文化、保健、旅游活动和体育活动。如果立法未作其他规定，还有权在森林中进行狩猎活动。《俄罗斯联邦水法典》第86条对一般性水使用的概念作了具体界定：“一般性水使用是指不利用设施、技术手段和技术设备使用水体。”该法典将“一般性使用水体”列为一个独立的水体类别，其第20条规定：“一般性使用水体是指人人均可使用的、开放使用的水体。”当然，在俄罗斯联邦，并非所有的水体，也并非每一个水体的全部都可供一般性使用。对一个具体的水体来说，往往只有水体岸边的公用地带可供一般性使用。而公共地带通常不超过20米宽。在这个地带每个人都有权利用它进行活动，如钓鱼、捕鱼、停泊、逗留等。[125]《俄罗斯联邦土地法典》第23条也规定，在为了保障国家、地方自治或地方居民的利益而必需但又无须征收地块的情况下，可以依法设定公共地役权。

在芬兰，有类似的“使用自然环境权”，它是指公民进入国家或者私人所有的土地、森林、湖泊、道路、绿地等，享受自然美景和户外活动乐趣，依法使用自然环境的权利。具体包括：（1）可以在自然环境中散步、滑冰和运动，但不得进入他人的庭院、植物和土地容易受到破坏的地方；（2）在自然环境中临时宿营，但必须与他人的住房保持合理的距离；（3）采摘草莓、蘑菇和花卉，除非它们属于受保护的种群；（4）钓鱼；（5）在内陆水和海洋中游泳、洗刷、划船、航行、使用摩托艇；（6）在海洋、湖泊和河流的冰面散步、滑冰、驾驶摩托车、捕鱼等。[126]

美国《路易斯安那民法典》第452条第1款则明确规定：“公众可依据法律法规的规定使用公共物和共有物。只要不妨害共同所有人的财产权利，任何人均有权在河流、碇泊处和码头钓鱼，以及在海岸登陆、打鱼、建庇护所、泊船、晒网等类似权利。”[127]

（三）环境公物利用的免费原则

公共自然资源是全体人民或全人类共同的财产，全体人民是真正的主人，应当确保人民能够自由地利用这些资源。公共自然资源有别于一般的国有财产，它不以财产的增值和营利为目标。在法国，供民众直接使用的共用公产实行免费使用原则。法国在过去很长的时间中，很多共用公产都必须交费使用，随着自由经济的发展，使用费逐渐被取消。现在，对于共同使用的公产，免费使用已经成为原则，收费只是例外。[128]在德国，各州的道路法和水法都规定，在特定条件下可以对一般使用人征收使用费。但是，无须许可的使用即意味着免费的一般使用，收费将导致失去一般使用的本意。因此，收费只能具有例外性质，并且需要正式法律的授权。[129]在韩国，对于公共用物的一般使用，原则上是不征收使用费的，但作为例外，有时也依据法令或条例的规定，征收使用费。[130]

我国有的立法虽然未明确规定免费原则，但实际上也已经确立了公共资源的非营利性原则，例如，《风景名胜区管理条例》第38条规定：“风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费，实行收支两条线管理。风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费应当专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景名胜区内财产的所有权人、使用权人损失的补偿。”该条例第39条第1款更是明确规定：“风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。”《文物保护法》第10条、《杭州西湖文化景观保护管理办法》第5条也有类似规定。

但是，一些地方并没有执行法律规定，而把国有公园、博物馆、风景名胜区等公益性事业单位核定为自收自支单位，逼着它们去创收，导致实践中旅游景点的门票价格过高，无形中妨碍或阻止了一般公众的进入与观赏。景区价格高涨严重背离了公共资源的公共性和非营利性这一本质特点，有将全民所有的公共资源趋向“权贵化”和“私有化”的危险。笔者认为，公共资源的非营利性已获立法确认，亟待落实，并且应当将非营利性原则具体通过以下规则予以体现：

1.公众利用公共资源原则上应当免费。

2.在下列两种情形之下可以适当收费：

（1）在公共财政困难时可以适当收费，即使收费也应当仅仅是补偿性的收费，即为了弥补公共资源保护管理而支出的费用；

（2）为了避免公共资源过度使用而产生的“拥挤效应”，控制旅客数量。

3.如果要收费或者提高价格，必须符合正当法律程序，比如要有听证程序、景区保护管理成本收益的核算和信息公开。

4.收费收入的独立性。这一点类似信托财产的独立性，即门票收入应当专门用于公共资源或者景区的维护、管理和保护，不能与其他财产收入混同，不能用于其他用途。