数字和法律

在我参与制定《侵权责任法》的过程中，在讨论该法第47条所确立的惩罚性赔偿规则时，对惩罚性赔偿是否应当规定上限，在场专家存在激烈的争议。尽管认为对明知产品存在缺陷，仍然生产销售，导致他人死亡或者健康严重损害的，应当规定惩罚性赔偿，但该惩罚性赔偿规定多少合适，能否用准确的数字概括，则存在不同的意见。

在法律规则的设计中，要不要规定具体的数字，例如，3倍、5倍、或者10倍，论者看法不一。我仔细考察了美国的惩罚性赔偿制度，有的州确实对惩罚性赔偿有明确的倍数限制。从我国的实际情形来看，《消费者权益保护法》第55条就采用了倍数的规则。该条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，在赔偿损失的基础上，消费者可以另外要求商品价款或者服务费用三倍的赔偿。可见，法律规则中可以有数字，但是具体的倍数是否合理却值得探讨。我认为，这可能涉及如何对法律规则进行定性和定量的问题。

毫无疑问，数学运用到法学中，确实有很多的好处，有人将其称为“数学理性”，这是一种定量分析的方法，它使法律规则变得相对确定，因为数字本身是确定的，由数字确立的规则也必然是确定的，这一点在刑法中体现得尤为明显。罪刑法定原则产生之初，如何准确把握罪刑法定，成为一道难题。笛卡尔等认为，应当在法律规则中引入数字，法学可以量化并依数学的方法进行度量和计算。[72]至今，数字在刑法中，尤其是在各个罪名中仍然十分常见。例如，根据最高人民法院，最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，针对特定对象捏造、散布破坏名誉、贬低人格的言论，被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，就可以诽谤罪论。再如，依据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，狩猎野生动物20只以上的，就属于非法狩猎“情节严重”。

西方近代哲学寻求确定性，因而重视数学；而法学同样重视安定性，其实也是强调确定性，因而，数学的引进就成为实现法的安定性和可预期性的重要方式。著名哲学家培根也说过，数学是打开科学大门的钥匙。现实生活中各种行为纷繁复杂，例如，非法狩猎野生动物的情形很多，要确定何种情况下构成犯罪，难以通过设计出十分精确的法律规则实现；但如果将裁量权完全委诸法官，又缺乏明晰的标准，在法官整体法律素养不高的情形下，有可能会出现“同案不同判”“同法不同解”的后果，甚至使一些法官翻手为云、覆手为雨，危及法律的安定性。而以数字确定规则，就非常简便了。

但是，法官简单地以数字作为裁判的依据，所作出的判决结果未必能真正实现法律规范的目的，也未必能实现良好的社会效果。试举两例加以说明：

一是“河南大学生掏鸟案”。2014年7月，河南某职业技术学院大一学生闫某某，在河南省辉县市高庄乡某村过暑假。7月14号，他和朋友王某某去河边洗澡时，在邻居家门口发现鸟窝，于是二人掏了一窝小鸟共12只。后闫某某又通过朋友圈和QQ群将小鸟分别售卖给郑州市和辉县市的买鸟人。后二人又发现一个鸟窝，掏出4只鸟，但被辉县市森林公安局民警发现，并被刑事拘留。辉县市人民法院认定二人掏的鸟是燕隼，属于国家二级保护动物，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处闫某某有期徒刑10年半，以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处王某某有期徒刑10年，并分别处罚金1万元和5000元。

二是“深圳鹦鹉案”。几年前，深圳男子王某在工厂里捡到一只鹦鹉，带回家小心饲养，后又买回一只配对。王某经过细心钻研，自学养殖鹦鹉技术，最后孵化出40多只鹦鹉。2016年4月他出售过两只鹦鹉。但没多久买者（贩鹦鹉者）被抓，供出了王某。后经查实，王某所饲养的鹦鹉俗称小太阳鹦鹉，学名为绿颊锥尾鹦鹉，属濒危野生动物。事发后，警方还从王某家查获45只鹦鹉，经鉴定分别是35只小太阳鹦鹉（人工变异种），9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，均属于濒危野生动物。一审法院判决王某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。

这两个案件发生后，都在媒体引发了广泛争议，大家普遍认为，法院的判决过重。在第一个案件中，大学生并不知道所掏的鸟属于濒危野生动物，其虽然将鸟出售，但毕竟没有把鸟打死，并没有产生太严重的后果，所以，判10年未免太重，一个正值青春年华的大学生的前途就这样被葬送了。在第二个案件中，如果王某没有收养那只鹦鹉，那只鹦鹉几年前可能也就死了，我国《刑法》《野生动物保护法》主要是为了禁止非法捕猎野生动物，防止野生动物的数量人为减少，而王某收养、繁殖鹦鹉的行为不仅没有使鹦鹉的数量减少，反而使其数量增加，和“河南大学生掏鸟案”一样，王某的行为也没有导致严重的危害后果，判处5年有期徒刑也未免太重，与社会公众的预期也有较大差距。虽然判决作出后引发热议，但法官明确指出，因为司法解释规定，非法捕猎20只以上即构成“情节严重”，并不需要过多考虑其他情节，即便裁判结果不符合人们一般的公平正义的观念，也只能怪规则设计不合理，法官的裁判并不存在问题。笔者认为，法官的解释有一定的道理，法官的行为也可以说是“依法裁判”，因为法律条文引入数字后，其规则十分具体，可供法官解释的空间很小。这就需要我们回头考虑，将数字引入法律规则是否合理？

实际上，与上述案例相类似的判决在实践中还不少，只不过是这两个案例被媒体披露后，才引起了大家的广泛关注。有人认为，没有数字就没有标准，就没有统一的尺度，就可能给法官过大的自由裁量权，造成“同案不同判”的后果，甚至会导致司法腐败。然而，数字设计的规则都是刚性的，完全把社会生活当做数字统计的做法，本质上属于定量分析方法，但法律现象往往需要进行定性分析。例如，非法狩猎20只野生动物，属于“情节严重”，可能要判10年以上的徒刑。但捕杀、销售野生动物的情况千差万别。一方面，国家本身就对野生动物进行了分类。例如，捕杀一级保护动物和捕杀二级保护动物相去甚远，各种一级保护动物也相差很大，捕杀熊猫、华南虎等濒危野生动物与捕杀其他非濒危一级保护动物之间也有所不同。因此，同样是捕杀野生动物，具体情形和社会危害性却是不同的。另一方面，非法狩猎行为也有很多差异，有人捕获野生动物后，将其喂养，事后可能再次放生；而有人将其捕获后宰杀，享受野味；有人捕获野生动物是为了驯养、繁殖；还有人就是为了享受狩猎活动本身的乐趣。上述情形都属于狩猎野生动物，但后果完全不同，很难以20只的数字来统一认定其行为的法律后果。

从法理学层面来看，数字的运用有助于维护法律的确定性，但可能损害法的妥当性。以上述“深圳鹦鹉案”为例，被告人并不是非法捕猎，而是在工厂捡到，即便实施了售卖行为，其情节也是十分轻微的，但根据司法解释规定，数字就代表了危害后果，并不过多考虑其他情节。如果饲养几只鹦鹉就被当作非法捕猎，一旦符合数字的要求，就要因此获刑，锒铛入狱，这显然与人们普遍的正义观念不符。将数字引入法律规则，看起来是使问题简单化了，但实际上可能导致问题更为复杂。

法律规范中如果过多地规定数字等量化标准，可能会极大地损害法律的生命力和适应性。社会生活的发展变化极快，基于过去的经验所确定的一些数字标准，可能随着现实的发展，很快就显得过时，硬性适用会导致违反正义的结果。例如，在20世纪80年代，盗窃价值500元的物品，可谓危害严重；但是，在今天，一部再普通不过的手机都价值上千。贪污、受贿罪的量刑标准也随时间推移有所调整。更何况中国幅员辽阔，地区差异很大，东西部地区的经济发展与民众收入等差别十分大，在很多领域，很难在全国范围制定一个统一的数字性的认定标准，而应该交给法官根据本地的实际情况予以认定。

将数字引入法律规则，有利于限制法官的自由裁量权，甚至使法律规则和法律适用保持统一，但是，由此也会带来一些负面效果，比如可能导致法官机械适用法律。因为法官只是简单地考虑到了数字，但并没有考虑到行为的性质、行为的社会危害性等，这些实际上都属于定性分析的范畴。而人类社会生活是纷繁复杂的，否定了定性分析，只是简单地根据数字比对，以定量代替定性，虽然可以简化法律适用过程，但可能导致裁判结果的不合理。

再回到前面所说的惩罚性赔偿的数字问题，如果简单地将数字引入惩罚性赔偿规则，虽然可以便利法官裁判，但可能难以发挥惩罚性赔偿制度的功能。例如，我国《消费者权益保护法》第55条采用了3倍赔偿的规则，但其在实施过程中存在许多不合理之处。例如，某人购买了一瓶价值10元的假酒，饮用后导致双目失明。采用我国《消费者权益保护法》第55条所规定的3倍惩罚性赔偿规则，只有30元的惩罚性赔偿，这能起到什么样的惩罚性作用呢？正是考虑到了具体数字所造成的不妥当，我国《侵权责任法》第47条采用了“相应的”这一表述。这就是说，在确定惩罚性赔偿的数额时，并没有采用固定数额的赔偿标准，而是根据行为的性质、过错程度、造成的损害后果等因素考量。我认为，如此规定更富有弹性，更有利于法官结合实际案情作出裁判。

我并不是完全排斥在法律规则中引入数字，而是要分具体情形加以确定。在有些情形下，为了给法官自由裁量提供必要的参考，可以考虑在法律规则中引入数字，规定上限和下限，这也有利于对法官的自由裁量权进行必要的限制。但即便在法律规则中规定具体数目，也不应当以数字作为行为定性的唯一标准，还应当设置其他参考标准。例如，在前述狩猎野生动物的案件中，尽管法律规则规定了狩猎20只野生动物的标准，但在刑法总则等其他相关条文中还设置了社会危害性等考量标准，法官在适用法律时应避免机械适用，从而实现法律效果和社会效果的统一。