第三节 侵权法可预见性标准的理论基础
一、心理学分析——预见的心理学基础
预见是一种心理活动，不管法律上是以主观还是以客观标准判断行为人的心理，都无法回避行为人的心理活动本身。因此，心理分析可以作为研究可预见性规则的起点或基础。以下从个体心理学与社会心理学两个角度来分析。
个体心理学认为，人具有认知和意志能力。认知过程是以注意为核心内容的，其间通常也贯穿着认知者的意志。注意是心理活动对一定对象的指向和集中。其功能主要有三：（1）选择功能：心理活动指向那些有意义、符合需要、与当前活动一致的各种刺激，避开或抑制那些无意义的附加刺激，具有一定的指向性。（2）维持功能：进入感觉、记忆的信息，只有经过它才能转换成一种更持久的形式而得到保持。（3）调节与监督功能：控制活动向着一定的目标和方向进行，并通过监督使注意向规定方向集中。[255]
以心理学上的注意为基础，法律上行为人负有相应的注意义务。行为人通过对日常生活和法律环境的观察，选择并保持与他人交往中的必要信息（如他人哪些权益受或应受法律保护，侵害这些权益会承担怎样的后果等），调节自身行为自由的界限（在不侵害他人安全的基础上，最大程度实现自身行为自由），监督自己行为，在有可能侵害他人权益从而可能承担责任时，作相应调适。在整个活动中，贯穿着行为人在选择和保有既存信息与发展中信息的基础上，对行为方式及其后果的预见和调整。这样，以可预见性作为归责的一个依据，就存在着心理学上的基础。
社会心理学是研究个体和群体的社会心理与社会行为及其规律的一门学科。它以个体社会心理现象与群体社会心理现象为研究对象。本书在此要关注的，是个体社会心理现象，因为作为侵权行为人而言，通常是具体的个体，即使是多数人侵权，也是个体的综合。
“社会学习理论”“社会认知理论”和“归因理论”，是社会心理学的重要组成部分。
“社会学习理论”认为，人的行为是与环境相互影响的，认知因素、观察学习以及自我调节等因素，均对个体社会心理作用极大。该理论强调了人们通过观察学习，能够提高认识能力，且通过自我调节来控制行为。
“社会认知理论”认为，认知是个体以已有知识结构为基础，对新知识加以改组并纳入已有认知结构中，从而丰富并改造已有认知结构的过程。该理论揭示了人们的认识是可以改变的，及如何改变。
“归因理论”中的“归因”是指人们对他人或自己所作所为进行分析，指出其性质或推论其原因的过程，亦即，把他人或自己行为的原因加以解释或推测。“归因理论”主要有三种：其一，“海德归因理论”。认为人们需要控制周围的环境，预见他人的行为，只有这样，才能更好地在复杂多变的社会中生活。换句话说，预见他人行为也就是预见自己行为可能的结果。其核心在于：只有先厘清根本原因是内在的还是外部的，然后才能更好地控制人们的行为。其二，“凯利归因理论”。认为人们要横跨三个不同的范围来检验因果关系，即客观刺激（存在）、作为者（人）和所处的情境或条件（时间和形态）。该理论将外界信息资料分成三种：一致性资料，即行为表现是否与其他人一致；一贯性资料，即特殊行为的发生是一贯的还是偶然的；区别性资料，即行为是否特殊。人们根据一致性、一贯性的高低和区别性的大小，对他人的行为进行归因。其三，“琼斯归因理论”。认为只有在不存在外界压力或压力很小的情况下，个人的言行才会被看作是内在品质、动机、性格的外在表现，才可以作内在归因。[256]
“社会学习理论”与“社会认知理论”表明行为人可以通过学习，培养自己的预见能力，并在已有认知能力的基础上，不断提高预见能力的层次，并以预见能力为基础，调控自己的行为。
“归因理论”对法律上的归因更有直接的帮助。“海德归因理论”主要解决的是日常生活中人们如何找出事件的原因。为了形成对周围环境的一贯性理解，为了控制环境，人们必须有能力预见他人将如何行动，包括行为造成他人损害后的相对人诉求，以及法律代表全体社会成员对此将如何行动。根据“凯利归因理论”，在判断行为人行为时的预见性及相应行为选择时，可以提出以下的问题：其他人也如此预见和行为吗（一致性）、这个人经常如此预见和行为吗（一贯性）、行为人只对案件中的情势作出这种预见和反应，而不对其他事物作出同样的预见和反应吗（区别性）。由于以合理人预见为原则，行为人预见为补充，“凯利归因理论”的适用也应以“一致性”为原则，“一贯性”与“区别性”为补充。根据“琼斯归因理论”，如果行为人行为时对相应的后果具有预见性，则其行为往往是在无外界压力或压力很小情况下作出的，可以看作是内在品质、动机、性格的外在表现，从而作内在归因。
二、法社会学分析
社会学中的“社会化”，是指人对社会的适应、改造和再适应、再改造的复杂过程。它是自然人或生物人成长为社会人的全部过程。社会化贯穿个人的一生和社会的整个过程。另外，法律规范也有社会化过程。[257]
法社会学认为，人们的行为不仅受外部力量的约束，更受内在尺度的调节。法律规范的最终效力，在于人们对法律规范基本精神的内心认同，在于人们对于法律规范的观念、意识、道德和习惯态度。法律规范的社会化，即把法律所确定的人们之间的权利和义务关系内化为人的性格结构、文化观念和自觉的社会角色。法律规范的社会化从另一角度为可预见性理论提供了基础和保障：通过社会化，人们不仅能预见到其行为的事实后果，也能预见到其法律后果。[258]从而，行为人对其可预见的法律后果承担责任也是理所当然的。
社会学的研究方法有时又称为实证科学方法，是包括自然科学和社会科学（特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学）所共有的研究方法。实证科学的研究方法是从自然科学移植到社会科学中的。这种方法认为，社会研究的逻辑方法是假设演绎法，科学假说的陈述必须由经验事实来检验，理论仅当它得到经验证据的完备支持时才是可接受的。获取经验证据需要采用实验、观察、调查、访问、文献考察等方法。[259]
诚然，我们不能要求法官对行为人的所有社会属性作巨细无遗的调查。法律及法律裁判本身就是带有极强的一般性的。法律是针对一般人制定的，法律适用的大前提就是较为一般化的规范，在其中体现着一般标准（例如理性人标准）。但这不妨碍适用法律时的个案特别考量。比如，在理性人标准下，也要区分行为人的不同社会角色（如普通人和专家、未成年人和成年人、自然人和组织体），以判断其不同的意思能力、预见能力；不同背景下，人们的预见性也应有所区别，本章第一节所列举的“判断可预见性的考量因素”[260]，正体现了预见性判断的具体化。这些考量，不同程度体现着法社会学的实证分析路径。
三、法哲学分析——以价值论为中心
理性哲学代表人物康德认为：对行为的责难，应以理性的法则为基础，理性是完全自由的，而行为就应该由这个人的疏忽来负责。[261]自由意志理论在民法中集中体现为意思自治原则。该原则在侵权法上则体现为过错责任原则。因此，过错责任原则是近代理性哲学自由意志理论的产物。
前已述明，过失意味着行为人对自己行为的后果应当预见而没有预见，或虽预见而轻信可以避免。以预见性缺乏或违反为核心的过失，正是行为人道德和法律可归责性的基准。“假设A从事了一项对B产生可预见后果的行为。由于损害是可预见的，A有能力避免其发生；即使无法预防该风险，他也可以彻底放弃实施该行为。因此，他有一定的措施去控制整个局面……让其对该特定后果承担责任，看上去也就合理了。”[262]这是可预见性在归责原则下的功能。以可预见性为基础的过失责任，保障行为人在意志可支配范围外免负责任，这正是自由价值与意思自治在侵权法中的体现。
在确定被告可归责（即须承担责任）的基础上，还要考虑其承担责任的范围，责任范围通常是以因果关系加以限制的。用可预见性规则截取因果链，将行为人的法律风险控制在其主观意志可支配的范围之内，这样也保证了其行为自由。
可预见性要件直接与矫正正义（corrective justice）相符。当损害是不可预见的，一个造成该损害的人，就全因其在不同的替代行动方案（alternative courses of action）之间没有真正的选择（has no real choice）而没有过误。[263]可见，凡自由选择的结果，一般都是符合正义原则的，反之亦然。
从广义上讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。博登海默认为，秩序意指自然进程和社会进程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性。[264]人们喜欢秩序，有两个心理根源：一是人们喜欢不断地重复以前的、令人满意的好经验，这种重复给人以精神上的愉快、物质上的满足；二是人们希望他们的关系是受关于对等权利义务的合理稳定的信心控制的，而不是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的。[265]马斯洛也指出：“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[266]
法在一定意义上说就是秩序的化身。法的制定和遵行，就是为了保障社会生活的秩序。而可预见性几乎可说是秩序价值的题中应由之意。行为所生损害后果的可预见性，以及法律对之施加责任的可预见性，保障了行为人对秩序要求的合理预期。
四、法经济学分析
法律经济学的发端、成长、发展是近几十年来世界范围内法学理论研究的一大成就，为法学研究开拓了一块新的领地。[267]经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问题的边缘学科，主要立足于新制度经济学理论基础之上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、创新及未来发展。[268]
经济分析的方法认为，法律和法院判决作为一种激励机制，要给当事人一种以社会效益最大化为目标的激励。这一方法给传统法学包括民法学带来了思路上的更新。在侵权法领域，表现在对侵权损害赔偿功能认识上的转变，即从事后的补偿到事先的预防。
传统侵权法认为，侵权损害赔偿的主要功能在于，对具体案件中受害人进行补偿。这是一种向后看的思维模式。经济分析改变了这种模式，认为事故的发生是一种成本，付出成本的目的在于求得收益。过去的成本付出后，应着眼于将来的收益。但经济分析并不将收益限定于具体的个人收益，而强调社会效率的最大化。因此，侵权损害赔偿的目的，不应仅是具体受害人的补偿，而须强调对将来的预防，即通过对个案中受害人的赔偿，给未来的潜在加害人一种价格，让其作出选择。法院的判决应当引导理性的潜在加害人，作出社会效率最大化的选择：使损害不发生，或以尽量小的概率发生。因为损害一旦发生，总需要有人付出成本，就社会整体而言，无论哪方当事人还是保险公司付出成本，都是社会成本。在资源稀缺的社会，在侵权损害赔偿上的效率最大化，应当是避免损害的发生。因此，通过侵权损害赔偿的判决，使潜在加害人和受害人产生预防损害的激励，从而避免损害的发生，这才是侵权损害赔偿的真正目的和主要功能。侵权损害赔偿应当是向前看，而不应向后看。[269]
当代法律分析的集大成者为美国学者波斯纳（Posner）和兰德斯（Landes），他们认为：过失侵权的经济理论在两个方面依赖于可预见性。[270]
1.可预见性判断行为合理性的作用
可预见性起着判断被告行为合理性（reasonableness）的作用。在兰德斯和波斯纳看来，预见性概念有助于确定适当程度的法律阻吓。只有可预见的损害才具有阻吓功能。[271]此外，为判断被告行为的合理性，须将可预见损害的可能性及其大小相结合，与避免该损害的成本进行比较。凡避免损害的成本小于风险成本的，被告未采取行动以避免损害，将被视作不合理行为。风险越高，越要求被告更为小心。这当然就是汉德法官在美国诉卡罗尔拖车有限公司案（United States v.Carroll Towing Co.）中首次提出的“汉德公式”（Learned Hand test）。[272]
2.可预见性判断风险内部化的作用
可预见性起着判断行为人过失导致的风险哪些应被其内部化（internalize）的作用。在一个层面上，看起来，让被告为他或她的过失行为的后果承担全部责任，并无害处。而兰德斯和波斯纳也承认：“这样做可能确实是无害的，因为如果事件是不可预见的，那么，为其后果承担责任同样是不可预见的。因此，引导行为人采取更多的注意是无害的。”但假设所有不可预见的损害都得以完满赔偿，对于提升法律的阻吓功能却是不必要和无效率的。从个体行为人的角度来看，对不可预见的风险承担责任，这一威胁不会阻吓有关行为，因为预见风险的成本超过了避免这种特定风险的效益。因此，在兰德斯和波斯纳看来，法院不应该强迫被告内部化不可合理预见的风险，因为这样的责任不会产生经济效益。如果一味强加这样的责任，只会浪费交易支出。[273]也就是说，惩罚那些在事故之前既不知道，也不应当知道危险的行为人是无用的，因为这样的惩罚不会改变危险的行为，在可预见性缺失时课以责任的做法，并未给在可预见性存在时课以责任给行为人发出的信号中添加什么有用的东西。即，在行为人对损害缺乏预见的情况下也课予责任的做法，并不能真正阻止未来的危险行为。[274]
3.两种作用的交互替代性
可预见性的以上两种作用，即判断被告行为合理性（reasonableness）及行为人过失导致的风险哪些应被其内部化（internalize），撇开经济学术语而用法学术语来表达，就是判断行为人是否存在过错（主要是过失），以及行为人承担责任的范围（往往借助于近因的名义）。这两种功能是交错的，经济分析方法在使用可预见性标准进行判断时，实际上往往并不太在乎这是个过失问题还是个近因问题。“理论上，只要适用可预见性标准，正确界定了过失责任的成立，过失侵权的经济分析并不关注其分析的方式：是通过分析注意义务（duty），还是通过分析义务违反和近因（breach and proximate cause）。就其本质而言，工具主义的方法（an instrumentalist approach）只关注分析系统产生的实际结果，而很少在意该系统的固有秩序或概念协调（intrinsic or dering or conceptual coherence）。”[275]