第三节 营业及其转让制度
一、营业概述
在大陆法系国家的商法中，“营业”既与商事主体即商人密切相关，更与商行为不可分割。因为，商事主体取得资格的实质性条件，在很大程度上就是主体取得营业资格的过程。同时，商行为在很大程度上指的就是商人的营业活动，应该说商人的商行为，尤其是现代商人的商事行为大多属于营业行为。[142]
商法所说的营业，一是从主观意义上，即从人的行为本身进行把握时，营业指的是商人的营业活动本身。所以，能否自由开展、有无限制、营业能力如何以及营业场所等具有重要法律意义。另一是从客观意义上，即从营业活动不可或缺的财产构成进行把握时，营业指的是为开展营业所有机组合起来的整体营业财产。需要注意的是，这种营业财产不是单个财产的机械相加，而是指为开展营业并能保证开展营业活动而有机组合起来的财产组织，所以把这种意义上的营业也叫做“作为组织的营业”。
从其内容来看，营业财产主要包括供营业活动使用的有机组织起来的一切财产以及在营业活动中所形成的有价值的事实关系，对营业的正常开展尤为重要，在现实中主要包括专有技术诀窍、信誉、顾客关系、供货以及销售渠道、地理位置以及创业年代等。客观意义上的营业说的是营业财产本身，所以营业能否转让、租赁、委托，能否成为担保权的标的等问题具有重要法律意义。[143]
二、主观意义上的营业——营业活动
主观意义上的营业，指的就是商人的营业活动本身。
作为人的一项基本权利，营业自由一般会得到国家宪法以及相关法律的认可，我国也不例外。比如，我国《宪法》有关国有企业和集体所有制企业等在法律规定范围内享有自主经营权的规定，以及我国《公司法》有关公司合法权益受法律保护，不受侵犯等的规定就体现了该原则。[144]日本《宪法》也明确规定，只要不违反公共福祉，所有人都享有居住、移转以及选择职业的自由。[145]但如上所述，这种营业自由同样是一种相对自由，受到法律一定程度限制的自由。
（1）要受到宪法的限制。我国宪法在保证了商事主体经营自主权的同时，明确要求商事主体须在法律规定的范围内开展活动，且须履行法律所规定的义务。日本宪法所规定的职业选择自由等，也是以不违反公共福祉为前提条件的。
（2）要受到以商法为主的私法的限制。以日本商法为例，首先，日本商法对营业转让人、商人的代理商等规定了竞业禁止义务。比如，《日本商法典》第16条规定，转让了营业的商人，当事人间有特别意思表示的除外，在同一市镇村内，自该营业转让之日起20年不得从事相同营业。该法典第28条规定，代理商没有商人的许可不得经营相同营业。其次，以限制商号使用的方式规定了对营业自由的限制。比如，《日本商法典》第12条规定，任何人不得以不正当目的使用存在使他人误认为是商人可能性的名称或商号。
（3）要受到公法上的限制。对许多营业，法律规定需要取得相关公权力机构的许可或颁发营业许可证后方可进行。例如，对于交易相对人广泛，其交易内容极其重要的银行业、证券业、保险业、交通运输业等实行严格的许可制度，这些行业须取得经营许可后才能经营。[146]又比如，商业登记法对各类商事主体的设立、变更以及终止等所规定的强制性规范同样属于公法性质的限制。
（4）要受到市场调控法等经济法以及社会法的限制。比如，反不正当竞争法和反垄断法，为确保公平自由的市场竞争秩序，对商事主体的行为方式以及合并、合作等行为所作的规制也是对营业自由的限制。
我国有学者从行业限制（国家垄断行业）、营业许可限制、身份限制（严禁公务员等经商）以及对营业方式的限制等角度分析了对营业自由的限制。尽管观点存在的一定的交叉，也有学者提出出于公益理由的营业禁止；出于对财政收入的考虑和对待特殊行业进行特殊规制等理由的国家对个别行业实行垄断经营；营业的行政许可；因其身份理由的营业限制；营业的形成因其保护公共利益而禁止；营业的形成因特定主体利益的调整而限制等方面，结合我国相关法律的规定，对营业自由的限制进行了较详尽分析。[147]
营业能力指的是商人开展营业活动的资格，即有资格开展营业活动。很显然这种意义上的营业能力，必然以商人的民事能力为基础，尤其与商人的民事权利能力密切相关。但具有权利能力即能够成为权利义务归属主体的商人，不一定具备营业能力。对此，首先由民法作出基础性规定。比如，我国《民法通则》规定，无民事行为能力人（不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人），与其年龄、智力以及精神健康状况不相适应的民事活动，由他的法定代理人代理，而限制民事行为能力人（10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人）的此类民事活动，由他的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意方可实施（见《民法通则》第12、13条）。尽管《民法通则》未使用“营业”二字，但所说的民事行为能力欠缺者的此类民事活动，也应该包括营业活动。也就是说，上述的民事行为能力欠缺者，只要由其法定代理人代理，或者第二种情况下征得其法定代理人的同意，与民事行为能力正常人一样，可以开展营业活动，日本民法就做了类似的规定。[148]
但商法是高度重视交易安全的法律，所以，在民法的基础上，商法以营业能力的公示为核心做了特别规定。比如，《日本商法典》第5条规定，“未成年人从事商法所说的营业时，须对此进行登记”。其第6条规定，监护人为被监护人开展商法所说的营业时，须对此进行登记。这些规定主要是为了确保交易相对人的知情权，以此保障交易安全。也就是说，商人要取得营业资格，具备营业能力，须经过商事登记。
商法意义上的营业所不只是开展营业活动的场所，主要从其所具有的地位和所发挥的作用方面进行判断，即是指开展营业活动的中心场所，尤其指的是商事主体领导营业活动，指挥营业活动的中心。相当于我国《民法通则》第39条所说的“法人以其主要办事机构所在地为住所”的规定，注重的是场所的地位和功能作用，而不是场所的形式。
确认商人的营业所，在法律上具有如下效果：（1）营业所是因商事行为所生债务的履行地；（2）营业所是诉讼上确定管辖法院的依据；（3）营业所是决定商事登记的管辖地的依据；（4）营业所是诉讼司法文书的送达地点。[149]
三、客观意义上的营业——营业转让等
客观意义上的营业指的就是营业财产，但不是物权法意义上的单个财产，而是强调了众多单个财产围绕营业需要有机组合起来的财产组织体，故亦称为营业组织。从内容来看，除了营业活动所需要的有组织的所有财产外，还包括在营业中所形成的各种有价值的事实关系。营业财产又可分为积极财产和消极财产两大类。前者包括各类物质财产如不动产、金钱、机器设备、原材料、有价证券等，各类权利如债权、物权、知识产权以及商号权等，还包括上述的具有经济价值的事实关系。后者即消极财产主要指营业上形成的各种债务。这两类财产在企业资产负责表上，积极财产列资产部，而消极财产列负债部。[150]
由于客观意义上的营业主要指营业财产，而且指的是实现了包括事实关系在内整体化的财产，所以，营业又成了转让、租赁等交易行为的客体，甚至正在努力使其也能成为担保的标的物。
1.营业转让的概念
营业转让是指将作为整体的营业财产从一个主体转到另一个主体的合同行为，由于是对作为财产组织的营业本身的转让，除了所有物质财产的移交外，也包括对事实关系的移交行为。营业转让作为一种买卖行为，原则上是自由的，但它又有自己的特殊性，主要体现在财产的整体性以及包括作为无形财产的事实关系方面，所以会受到特别法的种种限制。比如，商法对营业转让人的竞业禁止义务的规定，以及来自于反不正当竞争法和反垄断法的诸多规定都属于这类限制。营业可以全部转让也可以部分转让。
2.营业转让的意义
法律之所以创设营业转让制度，是因为该类行为具有重要的经济社会价值。首先，可防止企业的无端解体，防止社会财富和资源的浪费，使有社会价值的商业活动得到维持。其次，对于转让人来说，营业转让要比单个财产的分别处理更有价值，可获得对包括事实关系在内的所有积累起来的整体财产的价值，促进转让人积极进行整体转让。最后，对受让人而言，可免去新设企业的麻烦和进行点滴积累的艰辛过程，有利于迅速步入正规营业，并能实现扩大营业规模的目的。
3.营业转让的效力
营业转让的法律效力包括了对转让当事人的效力和对第三人的效力两部分。
（1）营业转让对转让当事人的效力。第一，营业转让人的营业财产移交义务。首先转让人按照合同约定，向受让人移交所有财产，并协助受让人办理移交手续。与移交的事实关系相关联，按照双方的约定同时要移交转让人与第三人所签订的借贷合同、供货合同、销售合同以及劳动合同等，但应取得对方当事人的同意。第二，营业转让人的竞业禁止义务。营业转让后，如果其转让人仍然经营相同营业，对受让人肯定极为不利。所以，各国商法为了保护受让人的利益，对营业转让人规定了竞业禁止义务。比如，《日本商法典》第16条第1款规定，转让了营业的商人，即转让人，只要当事人之间没有其他意思表示，在相同市镇村内以及在相邻的市镇村内，从营业转让之日起20年不得经营相同营业。第三，营业受让人负有交付转让价款的义务。按照双方的合同约定，受让人应当交付营业转让的价款。
（2）营业转让对第三人的效力。营业转让对第三人而言，转让人与受让人之间有特别约定的除外，原则上转让人对债务人的债权和对债权人的债务一并转移给受让人，形成受让人与第三人之间的权利义务关系。但是，营业转让对第三人的效力关系，即对营业上的债权人和债务人的关系又极为复杂，需要通过一些特别规定加以调整，保护相关当事人的利益。
第一，对于营业上的债务，比如，日本商法对于营业受让人继续使用转让人的商号和不继续使用该商号的情形做了区分规定。首先，《日本商法典》第17条第1款规定，“营业受让人继续使用转让人的商号时，该受让人也要承担清偿因转让人的营业所产生债务的责任”。其次，《日本商法典》第18条第1款规定，受任人即使在不继续使用转让人商号的情况下，如果进行了要继受因转让人的营业所产生的债务的广告时，转让人的债权人可向该受让人请求清偿。
第二，对于营业上的债权，原则上将随着营业转让会移转至受让人。但当然也可通过双方的特别约定限制这种移转。另外，在现实中也存在营业被多重转让的可能，加之一般会继续使用营业转让人的商号，所以有可能造成债务人进行多重清偿的弊端。在这种情况下就有必要对善意清偿人进行保护。所以，《日本商法典》第17条第4款规定，在营业受让人继续使用营业转让人商号的情况下，就转让人的营业所产生的债权向该受让人进行的清偿，只要该清偿人属于善意且无重大过失时，其有效。
营业租赁是指商人将全部或者部分营业出租给承租人，由承租人以自己的名义经营该营业并承担营业后果，向出租人按约定缴纳租金的合同行为。营业租赁的法律效果，特别是出租人的竞业禁止义务以及对第三人的关系等，基本与营业转让相同。在营业租赁合同关系中，营业出租人在不丧失营业财产的所有权的前提下，能够按约定获得较稳定的租金收入。而承租人在不需要亲自投资的情况下，发挥其经营才能进行营业，并获取相应利益。
营业委托，也称营业委托经营或营业委任经营，是指商人即委托人将自己的营业委托给他人即受托人进行经营的合同行为。营业委托一般有两种情形，一是营业以委托人的名义并为委托人的利益而进行，其经营后果归属委托人，由委托人向受托人支付报酬的情形；二是营业以委托人的名义，但为受托人的利益进行，其经营后果归属受托人，由受托人向委托人支付一定报酬的情形。其法律关系与效力，商法无特别规定的，按照民法有关委托的规定进行处理。
不管是营业租赁还是营业委托经营，其营业财产往往处在承租人或受托人的控制之下，存在一定的风险。所以，商人属于公司时，尤其是股份有限公司时，与营业转让相同，能否租赁或委托，须通过股东大会的决议，并且一般会要求股东大会的特别决议。[151]
营业担保，是指在作为一个有机整体的营业财产，即客观意义上的营业上设定担保的行为。对于营业能否成为担保的标的物，日本商法学者对商个人的营业持否定态度，认为此类营业可以转让、租赁等，进行债权法上的处理，但不能设定担保，进行物权法上的处理。因为商个人对其债务所承担的不是有限责任，而是无限责任，与公司等的财产相比，商人的营业财产不具有与其个人财产分离等的特殊性，因而不允许在其营业财产整体上设定担保。[152]
在日本，与营业担保相类似的制度有财产团抵押制度和企业担保制度。对前者主要由铁路抵押法、工场抵押法、矿产抵押法等进行了规定，其中，最有代表性的是1905年制定后经多次修订的《工场抵押法》。根据该法以及相关法的规定，首先财产团抵押以生产加工产品的生产场所为对象，仅限于在该工场所属的土地或建筑物上设定抵押权。尽管其效力波及其他财产，但对其范围即对财产团的构成要素实现了严格的法定化，在营业财产中占据重要地位的事实关系以及流动财产等，当然不包括在财产团当中。所以，根本不能解释为营业担保。[153]至于企业担保制度，主要是通过1958年制定后经多次修订的日本《企业担保法》所创立的制度，该法仅限于股份公司对其发行的公司债进行担保的情形，认可在企业整体财产上设定担保，其他商人不得使用，所以，也不是这里所说的营业担保。
尽管我国《物权法》第181条规定了“浮动抵押”，第189条规定了“浮动抵押登记”，第199条规定了“同一物上抵押权的受偿顺序”等，但从对标的物范围的界定，即只能在部分动产上设定，不动产不得进入标的物范围，以及权利效力的规定即抵押权对标的物财产的变动没有约束力等来看，也不属于营业担保。
【相关案例】3-5 营业转让与商号的继续使用[154]
【相关案例】3-6 是企业分立还是营业转让[156]