第六节 我国海外投资保险中的争端解决问题
海外投资保险中的争端主要有两类：一类是投保人与承保机构就承保合同产生的争端；另一类是承保机构获得代位权后，继承了原来投资者与东道国的争端，以及向东道国追偿过程中产生的争端。两类争端性质不同，解决方式也不相同。
一、承保机构与海外投资者之间争端的解决
承保机构与海外投资者之间的争端往往是由保险合同引起的，特别是投资者与承保机构关于承保风险是否发生、赔偿是否足够的争端，表现为承保机构拒绝赔偿投资者损失或不充分赔偿等情况。由于此类争端的特殊性（承保机构往往是国家机关或国家的代理人），不是按合同平等主体之间通常的争端解决方式解决，一般会在海外投资保险立法中规定专门的争端解决方式。例如，美国规定，当投保人与保险机构就投资保险索赔产生争端时，双方同意以仲裁方式解决。[115]在OPIC的业务规则和保险合同中，规定由美国仲裁协会仲裁。OPIC与投资者发生过多起争端案。截至2012年年底，OPIC共拒绝赔偿26起索赔案，其中13起投资者最终诉诸美国仲裁协会寻求仲裁。[116]例如，在Belfinance Haussman诉OPIC案中，投资者投资于格鲁吉亚，涉及征收问题，但OPIC认为，征收是由于投资者的错误引起的，不应由东道国承担责任，因而拒绝赔偿。投资者不服，提起仲裁。在Bechtel诉OPIC案中，投资者在印度投资，认为印度政府违反投资合同，构成征收，国际投资仲裁庭裁定印度败诉，但印度拒绝支付赔偿。投资者向OPIC索赔，但OPIC拒赔，该案提交美国仲裁协会，仲裁庭裁定构成征收，OPIC遂向Bechtel支付了赔偿。[117]
《MIGA公约》规定，由于担保合同而引起的投保人与MIGA之间的争端应提交仲裁，仲裁规则按担保合同规定或指定的规则进行最终解决。[118]
在我国，由于缺失海外投资保险立法，未规定承保机构与投资者之间争端的专门性解决方式。因此，承保机构与投资者之间的争端，被视为具有平等法律地位的民事主体之间的普通争端，适用相关国内法。根据我国法律规定，承保机构与投资者之间的争端可在法律规定的范围内自由选择，可书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争端有实际联系的地点的人民法院管辖或者选择仲裁解决争端。目前，我国海外投资保险的承保机构为中国信保公司，其海外投资保险单大多选择中国国际经济贸易仲裁委员会作为争端解决机构，在北京进行仲裁。
我国海外投资者在投资初期，如不注意遵守当地法律，当投资者自身不守法的行为与当地政府不适当执法行为同时存在时，会对其向承保机构证明损失发生的原因带来困难。在某承保机构处理的某公司海外投资理赔案件中，当地执法部门以中国投资者在当地的违法经营活动为由查封了该投资者在当地所投项目的资产，提前收回该投资者投资项目相关土地的使用权，造成该投资者在当地的投资项目破产。承保机构在调查过程中发现，该投资者可能的不当经营行为和东道国政府可能的不当执法行为交叠，难以确定真正的损因。因此，承保机构希望该投资者先将其与东道国政府之间的争端提交国际仲裁，并表示愿意分担该投资者由此产生的仲裁费用。之后，承保机构将根据国际仲裁确定的损失原因赔偿损失。该投资者因种种原因未启动国际仲裁程序，对不能及时获赔感到失望。
二、承保机构与东道国之间争端的解决
当承保风险发生后，投资者会向承保机构索赔。承保机构向投资者赔付后，取得代位权，可向东道国求偿。代位求偿可能产生两种争端：一种是承保机构直接进入投资者与东道国有关保险风险是否发生的争端中；另一种是承保机构直接请求东道国赔付承保机构所付给投保人的金额，如果东道国拒绝，两者产生争端。
投资者与东道国之间争端主要涉及东道国是否违反与投资者签订的投资协议、东道国采取的某些措施是否构成对投资者财产的征收或者对投资者投资的限制或禁止汇兑，归根结底，对是否发生政治风险产生争端。依不同的法律安排，此类争端的解决方式各不相同：（1）如果投资者与东道国签订了投资协议（例如特许权协议、BOT协议等），应按投资协议规定的争端解决方式解决，通常包括与东道国谈判、调解、东道国法院诉讼、东道国国内商事仲裁以及国际仲裁等方式；（2）如果投资者母国与东道国签订的BIT中有保护伞条款，投资者可依据该条款援引该BIT规定的投资者与东道国投资争端解决方式，通常是提交ICSID或其他仲裁机构解决；（3）如果投资者与东道国没有任何可适用的投资协议，早期主要是通过当地救济解决，包括与东道国谈判、诉诸东道国法院等。晚近，越来越多的国家签订BITs，授权投资者直接将投资争端提交国际仲裁解决。传统上，如果是承保的战争险出现，投资者一般不能依据东道国国内法寻求救济，因为东道国国内爆发战争不是东道国的责任，东道国对投资者一般不负赔偿责任。目前，多数BITs规定了战争情况下东道国对投资者负有的一定赔偿责任：一种是相对赔偿责任，即东道国是否赔偿要根据该国对本国国民或其他外国国民是否有赔偿，即国民待遇和最惠国待遇；另一种是绝对赔偿责任，即东道国必须给予赔偿，但赔偿金额依国民待遇或最惠国待遇而定。这时，投资者可依据母国与东道国签订的BIT寻求东道国赔偿，如果东道国拒绝依BIT给予赔偿，则投资者可援用BIT投资者与东道国争端解决方式（主要是国际投资仲裁方式）。
当承保机构获得代位权后，就可取得原投资者的程序性权利和实体性权利。换言之，承保机构可继承投资者针对东道国的原有诉权，寻求东道国对投资者实体性权利的赔偿。这时，承保机构可以前述投资者与东道国的争端解决方式来处理。然而，在某些情况下，如果承保机构以其本身名义援用BIT的争端解决机制，会遇到争端主体不适格的问题，因为根据BIT的规定，只有适保投资者才能援用BIT的争端解决机制，而承保机构并非投资者。特别是，当BIT的争端解决机制是适用ICSID规则时，由于ICSID明文要求争端一方是投资者，承保机构仍得以投资者名义，才能避免争端主体不适格问题。对于ICSID仲裁中承保机构的不适格问题，发达国家在ICSID成立之初就已有意识，因此，建议在提交ICSID仲裁的条款中专门规定，承保公司赔付之后，仍由投资者以其名义利用ICSID机制起诉东道国，投资者已通过保险合同获赔并不影响其起诉东道国的权利。[119]美国的相关实践是，OPIC即使取得了代位权，仍要求投资者与其合作，以投资者名义依正常争端解决途径与东道国打交道，进行追偿，从而避开OPIC没有诉权的问题。
由于投资者在获赔后，仍可能要以其名义根据BIT中投资者与东道国之间争端解决机制向东道国提起国际仲裁，以避免承保机构的不适格问题，东道国会以“投资者将获得双重赔偿”为由而否定投资者的仲裁请求。鉴此，有必要在BITs中对此予以规定。例如，中加BIT第13条规定，在投资者与东道国进行国际投资仲裁时，争端缔约方不得以争端投资者根据保险或担保合同已收到或将收到对其全部或部分损失的赔偿或其他补偿，作为提出抗辩、反诉、抵消或其他主张的理由。中国-新加坡BIT第12条则规定，缔约任何一方（或其指定的代理机构、机关、法定组织或公司）向其国民和公司进行的支付，不应影响该国民或公司根据投资争端条款向缔约另一方提出请求的权利。
当然，也有可能是，投资者在获得承保机构赔偿后，未经承保机构授权，依BIT提起仲裁，从而可能获得双重赔偿。为避免这一问题，BITs有相关规定予以防范。中国-新西兰FTA中的投资章节有专门的代位条款，承认承保机构的代位权，但规定“如一方（或其指定的任何代理机构、法定部门或公司）已向其投资者进行了支付，并已接管该投资者的权利及请求，则该投资者不得向另一方主张这些权利或请求，除非其得到授权，代表该方或进行支付的代理机构采取行动”[120]。《TPP协议》更进一步规定：缔约一方（即投资者母国）或其指定的保险机构对投资者付赔并代位取得投资者的权利后，该投资者就不应再起诉缔约另一方从而获得赔偿了，除非母国或其指定的保险机构授权该投资者代表母国或保险机构行事。但是，如果母国赔偿之后，主动放弃代位获得的权利和利益，不再向东道国追偿，该投资者还可以依据协议规定的投资者诉东道国争端解决机制起诉东道国，再次获得赔偿。[121]
美国在投资保证协议中规定，投资者母国代位后与东道国之间的争端应通过谈判解决，谈判解决不成的，应以仲裁方式解决。同时，美国在BITs中又有缔约国之间的争端解决机制和投资者与东道国之间争端解决机制。为防止两套不同争端解决机制的冲突，美国在BITs中，特别将海外投资保险排除出BIT的争端解决机制，如美国-突尼斯1990年签订的BIT规定，投资者与东道国之间争端的解决方式和缔约国之间争端的解决方式不适用于双方已同意以其他方式解决争端的投资保证或保险安排（指OPIC及相关投资保证协定——笔者注）。[122]
美国2012 BIT范本第28.7条“关于投资者-东道国争端国际仲裁”规定，东道国不得以投资者获得投资保险赔偿作为抗辩。
当承保机构是MIGA时，MIGA作为投资者的代位人，本来也可继承原投资者针对东道国的各种救济手段。在《MIGA条约》谈判过程中，发展中国家强烈要求以这种方式解决，但发达国家坚决反对，认为MIGA应建立自主和强制性的仲裁体制。[123]最终，两类国家达成妥协，即MIGA作为投资者代位人的身份向东道国（也是成员国）进行求偿时出现争端，可按附件II的方式（谈判、调解、仲裁）解决，也可按MIGA与成员国双方达成的协议规定的其他方式解决。[124]
如果母国与东道国没有任何投资保证协议或BIT，承保机构的代位权得不到承认，也没有BIT规定的争端解决机制可以援用。这时，承保机构可请求母国提供外交保护，由母国出面与东道国协商解决争端。
美国在保险机构付赔之后，略过投资者与东道国之间的争端解决方式，直接将投资者与东道国之间的争端上升为母国与东道国之间的争端，采用投资保证协议有关缔约国之间的争端解决方式。例如，中美投资保证协议规定，两国政府对本协议的解释发生争端，或任何一方政府认为这种争端由于已在承保范围内保险的投资或与这种投资有关的项目或活动引起国际公法问题时，两国政府应尽可能通过谈判解决。如果在提出谈判要求的3个月后，两国政府未能解决争端，经任何一方政府提出，应按照本条第2款，将争端包括这种争端是否引起国际公法问题提交仲裁庭。[125]美国与印度投资保证协议也有类似规定。美国就曾因印度拒绝赔偿OPIC而将印度告上国际仲裁庭。在前述Bechtel诉OPIC案中，OPIC向投资者赔付后，向印度行使代位求偿权，但印度仍不付款。双方谈判未果。美国最终根据美印投资保证协议提起正式的仲裁请求。[126]
MIGA基本仿效美国做法，又有所创新。当MIGA作为投资者代位人的身份向东道国（也是成员国）进行求偿时产生争端，可以《MIGA公约》规定的谈判、调解、仲裁等方式解决，也可以按MIGA与成员国双方达成的协议中规定的其他方式解决。[127]这种替代解决办法包括东道国法律救济、仲裁，或者寻求国际法院的咨询意见。[128]
即便投资保证协议已有代位权的承认及争端解决方式的规定，美国还保留了其行使外交保护权的权利。在美式投资保证协议中，美国一般会在确认OPIC的代位权后，规定美国政府“保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利”[129]，即外交保护权。1984年中国与加拿大投资保险协议承认加拿大出口发展公司的代位权，同时规定，如遇司法拒绝或发生国际法规定的其他国家责任问题，加拿大政府保留其主权国家提出要求的权利。
附录 世界29个主要国家提供海外投资保险业务的机构及授权法律
