第五节 我国海外投资保险中的代位权问题
代位是保险法普遍接受的原则。[97]当承保人向投保人支付赔偿后，就取得了投保人的地位，可向对投保人因保险标的所遭受的损害负有责任的第三人寻求补偿。在海外投资保险中，承保机构代位权的确立主要依据国内法和保险合同，而东道国是否承认承保机构的代位权，则取决于东道国与保险机构所属母国之间的国际条约。实践中，保险机构向东道国的求偿能否成功，取决于多种因素。
一、代位权的确立
各国保险法一般规定，如果是因为第三人对保险标的造成损害导致保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。[98]这就在法律上确立了保险人支付赔偿后的代位权。在海外投资保险中，一些国家还会在海外投资保险立法中再次确立保险机构的代位权。例如，日本《贸易保险法》规定，保险人赔付后，取得了被保险人针对第三人的权利。[99]美国《对外援助法》也提及OPIC有权行使代位权。[100]《MIGA公约》也明文规定，MIGA在向投保人支付或同意支付后，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。[101]然而，英国、澳大利亚等对此未作规定。
各国国内法对保险机构的代位权一般作原则性规定，基本确立了代位权。根据国内法关于代位权的规定，保险机构会在其业务规则中，就代位权的条款和条件作具体详细的规定。对投保人最有拘束力的是投保人与承保机构签订的保险合同。在该保险合同中，会再次确认承保人向投保人赔付后取得代位权。
通过保险合同、保险机构的业务规则、国内保险法及国内海外投资立法中的代位权规定，承保人的代位权得以全方位确立。
中国信保公司在其业务规则和保险合同中，均有关于代位权的规定。我国《保险法》虽明文规定了代位权，但由于对保险法是否适用于海外投资保险尚有争议[102]，而我国又没有海外投资保险立法，因此，我国急需尽早制定相关立法，明确确立承保机构的代位权，以防止因法律空白而妨碍中国信保公司行使代位求偿权。在该立法中应明确规定中国信保公司与中国政府之间的关系，即中国信保公司是中国政府的代理人，由中国信保公司提供的海外投资保险是国家保险，国家在付赔之后取得代位权，该代位权授予中国信保公司代为享有和行使。
二、代位权的承认
代位权是海外投资保险制度的核心。保险机构在依据保险合同付赔之后，根据保险合同和国内法的代位权规定，取得了投资者的地位和对东道国的权利。但是，这种代位权是在国内法层面得到确立和承认的。国内法通常不具有域外效力，其他国家没有义务在本国承认依他国法律取得的权利。显然，承保人的代位权须获得东道国的承认，才能据以向应负责任的东道国追偿，行使求偿权。代位权如果不能得到承认，就没有求偿权的行使。一国确立的代位权是否得到其他国家的承认，能否在其他国家（特别是东道国）行使并依此向东道国索赔，是国际法问题。目前，由于尚无相互承认代位权的习惯国际法，一些国家通过签订国际条约的方式予以规范。各国海外投资保险制度依代位权承认方式不同可分为美国的双边主义模式、日本的单边主义模式和德国的混合主义模式。
美国只承保投向发展中国家的投资，故采用与发展中国家签订投资保证协议的方式以确保OPIC的代位权获得承认。美式投资保证协议不同于当今流行的BITs，其核心内容是代位权的承认，以及围绕代位权产生的一系列问题。例如，承认投资保险和保证的机构，即代表美国的承保机构是OP-IC。这样，除了美国国内法《对外援助法》，在投资保证协议中，再次承认并授权OPIC作为美国政府的代理人，可成为投资者的代位人。投资保证协议还承认代位权的范围，即OPIC在赔付投资者之后，承认投资者转移给承保者的任何货币、债权、资产或投资，并承认承保者继承的任何现有或可能产生的权利、所有权、权利要求或诉讼权。这里代位权的范围包括实体权利（物权、债权等）和程序权利（诉讼权）。此外，虽有代位权的规定，美国政府还保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利，即美国并未放弃其行使外交保护权的权利。
由于美国以投资保证协议的方式就代位权问题进行了较详细而全面的规定，美国在与其他国家签订的BITs中，就未再规定代位权条款。值得注意的是，《跨太平洋伙伴关系协议》（Trans-Pacific Partnership Agreement，简称《TPP协议》）（美国是《TPP协议》的主导者）明确规定了代位权条款。[103]一旦《TPP协议》对美国生效，美国就无须与《TPP协议》中的发展中国家另行签订投资保证协议以承认OPIC的代位权了。这样，OPIC可承保的发展中国家东道国的范围就更扩大了。
日本的单边主义模式并不要求东道国与日本签订有任何承认代位权的BITs。在东道国与日本未签订有BITs的情况下，承保机构的代位权得不到东道国的承认，在付赔给投资者之后，不能直接依据国内法上的代位权向东道国求偿，而只能根据一般国际法来解决，通常是由投资者母国以行使外交保护权的方式向东道国施压。
德国的混合主义模式虽不要求东道国与德国签订BITs，但承保时要考虑东道国国内法律状况。虽然德国不要求签有BITs，事实上，德国1959年与巴基斯坦签订第一个现代版的BIT起，已对外签订了140多个BITs，是目前签订BITs最多的国家。在德国签订的BITs中，均有代位权条款。例如，中德2003年修订的BIT规定：“如果缔约一方或其指定的机构对其投资者在缔约另一方境内的某项投资作了担保，并据此向投资者作了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利和请求权依照法律或合法交易转让给了缔约前者一方或其指定机构，并承认缔约前者一方或其指定机构对上述权利和请求权的代位。代位的权利不得超过该投资者的原有权利。”[104]该条款承认缔约一方或其指定机构在赔付承保的投资者之后，获得对投资者的实体权利和请求权的代位。目前，绝大多数BITs和区域性投资条约受德国版BIT的影响，有代位权条款。
《MIGA公约》明文规定，全体成员国应承认MIGA的代位权和求偿权。[105]
我国海外投资保险制度可借鉴日本的单边主义模式。由于目前我国已签订了130多个BITs，均包含代位权条款，中国信保公司在这130多个国家的代位权都能得到承认。在我国早期签订的BITs关于代位权的规定中，代位人仅指“缔约一国”，之后规定为“缔约一国或其指定机构”，但代位权条款的内容仍然比较简单。近年签订的中外BITs的代位权条款内容逐渐完善，包括代位权的承认、代位权的范围等。在与我国未签订BIT的国家，中国信保公司的代位权可能得不到承认，我国可通过外交保护等方式与东道国谈判解决追偿问题。
值得指出，1980年，中美签订了投资保证协议，确认OPIC向投保人支付赔款后，取得代位权。[106]美式投资保证协议名为双边协议，实际上，由于美国都是与发展中国家签订此类协议，而发展中国家对美投资较少，且通常国内并未建立海外投资保证机制，此类协议通常是单向的，即只规定美国的代位权，没有互惠的代位权。[107]我国在与美国签订投资保证协议时，也未建立任何海外投资保险机制，但仍在该协议中预留空间，为日后成立相应机制时能够同等适用该协议。该协议规定，两国政府根据互惠的要求，如果日后中国也设立了类似的保险机构，双方要相互换文，以使同本协议相等的条款得以适用。[108]现在的问题是，中国信保公司已经成立，中美是否有“相互换文”确认中国信保公司的代位权？
中美正在谈判BIT。美国以其2012年BIT范本为谈判基础，而该范本没有代位权条款。我国签订的BITs向来含有代位权条款，此次与美国的谈判文本也带有该条款。笔者认为，我国应坚持在中美BIT中纳入代位权条款，这对我国尤为重要。因为，美国OPIC的代位权已由中美投资保证协议予以确立，而我国承保机构代位权的确立则尚有待中美两国的“相互换文”。
三、代位权的行使
承保机构代位权的范围包括权利上的代位和物上的代位。权利上的代位是指取得代位追偿的权利，物上的代位是指取得该项保险标的的所有权。[109]代位后，承保机构与投资者享有同等范围的实体性权利和程序性权利，同时还包括投资者与投资相关的义务。美国投资保证协议具体规定了代位的范围，包括“转移给承保者的任何货币、债权、资产或投资，并承认承保者继承的任何现有或可能产生的权利、所有权、权利要求或诉讼权，但承保者应受投资者尚存法律义务的约束”。[110]
早期，对于承保人在行使代位权时，是以其本身的名义，还是以投资者的名义向东道国求偿，是有争议的。有学者认为，承保人只能以投保人的名义向第三人求偿。随着各国海外投资保证制度的发展，普遍承认保险人获得代位权后，既可以投保人的名义，也可以承保人的名义向第三人追索。[111]目前，BITs中的代位条款一般都明确规定，有权行使代位权的主体包括缔约国、缔约国指定的代理机构（通常是国内海外投资保险法中规定或组建的承保机构，如美国的OPIC），缔约国或其指定机构还可指定原投资者向东道国行使代位权。[112]中国信保公司在实践中，有时是以投资者名义求偿，行使的是其对相关方及东道国的求偿权，有时是基于BITs以自身名义向东道国求偿。
如果承保机构的母国与东道国未签订含有代位权的BITs，承保机构的代位权得不到有效承认，这时，承保机构不能依据代位权直接向东道国追索，但可依据习惯国际法中的外交保护权，通过外交部或商务部代表投资者与东道国沟通。如果国内法有相关的海外投资保险法，且规定承保机构代表国家或作为国家机关，则可直接由承保机构代表国家行使外交保护权对东道国进行求偿。
代位求偿权是承保人取得的一项权利，权利可以放弃。在海外投资保险实践中，承保机构在赔付投资者获得代位权后，有时并未行使代位求偿权，而是向投资者赔付之后就此结束。截至2012年，MIGA只赔付了5起投资者索赔案，即2000年针对印度尼西亚的征收险、2005年针对尼泊尔的战争险、2006年针对阿根廷的征收险、2009年针对肯尼亚的战争险以及2009年针对马达加斯加的战争险。[113]OPIC自1971年至2015年底，共赔付了295件投资索赔案，总金额达到9.768亿美元[114]，其中也有一些放弃求偿权的情况。中国信保公司迄今尚无实际追偿的例子。