第一节　保证概述

一、保证的含义

物的担保中不论是抵押、质押还是留置，它们都是专门的法律术语，日常生活并无这些名词；而保证则是另外一番风景：日常生活中我们可以听到“经理，你放心，我保证三天之内完成这个策划书”“亲爱的，我向联合国秘书长保证，我的心里只有你没有她”等。这些语境中的“保证”与法律上的“保证”含义不同。法律上的保证是指债的关系之外的第三人向债权人承诺债务人肯定会履行自己的债务，当日后债务人不履行债务时，该第三人代替债务人向债权人履行或赔偿债权人的损失。

由该定义我们可以发现：

1.保证是第三人与债权人之间设定的双方法律行为

保证的主体与被担保的主债权主体并不相同。主债权的主体是债务人与债权人，而保证是发生在债权人与第三人之间的。易言之，保证人只能是主债权债务之外的第三人，主债务人不行。之所以如此，是因为主债务人担任保证人，他还是以自己的一般责任财产来向债权人承担责任，和没有保证一样。

保证的成立需要保证人与债权人经过协商，最后达成合意；所以，它是一种约定担保，而非法定担保。保证的当事人是保证人与债权人，它是一种双方法律行为；债务人虽然会为保证所涉及，但他并非保证的当事人，也不参与到保证的订立中——如果非要说债务人参与其中，无非是起个斡旋、促进的作用。

设定保证其实就是订立保证合同，所以，保证与保证合同在很多场合是同一意思。由于它是合同的一种，并且是非身份关系的合同，因此，保证合同除了适用《担保法》外，还应适用《合同法》《民法通则》等法律规范。

2.保证是为了保障债权人的债权完全实现

保证是担保的一种，它的设定目的和其他担保一样，就是为了保障特定债权的完全实现。

前文已述，某一债权债务发生后，债务人仍然有权自由处分自己的一般责任财产，这样会给日后债权的完全实现带来风险；而保证将保证人的一般责任财产也纳入了保障债权完全实现的财产范围，当日后债务人的一般责任财产不足以清偿债权时，用保证人的一般责任财产来清偿。因此，保证是通过把第三人一般责任财产纳入进来、增加一般责任财产范围的方式来实现其担保功能的。

不以保障特定债权的完全实现为目的的保证，不是担保法上的保证。比如人事保证、银行向债权人保证监督专款专用。

3.保证权的实现方法是代为清偿和损害赔偿

担保人承担担保责任，从担保权人的角度来看就是担保权的实现。其中物保中担保权的实现是将担保物出售，然后担保物权人从变价所得价款中优先受偿。与物保不同，保证权的实现方法有二：在保证人有代为清偿能力时，由保证人代替债务人向债权人履行主债务；在保证人无法代为清偿时，保证人向债权人赔偿债权人因债务人不履行债务而遭受的损失。简单地说，就是代为清偿和损害赔偿。