担保法
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二、担保合同的生效

(一)生效要件

担保合同成立后要想获得法律的认可、发生当事人意欲的法律后果,自然要符合法定的生效要件,在主体、意思表示和内容三个方面都符合法律的规定。此外,担保合同的形式也可能会影响到其效力。

担保合同的主体包括担保权人和担保人。担保权人由于只享有权利而不负担义务,因而其主体资格没有限制,需要考虑的是担保人。而担保人的资格,本章第三节已经作出详细论述,此处不再赘述。担保权人和担保人的关于担保的意思表示应当真实,担保只能为合法的债权提供担保,这两点也自不待言。

《担保法》第13条、第38条、第64条、第90条前段和《物权法》第185条第1款、第210条第1款要求担保合同采取书面形式。但是,这并非生效要件,如果当事人没有采取书面形式,那么该担保合同并不就因此而无效;因为法律对担保合同的书面形式要求是法律父爱主义[30]的体现,是为了减少日后的纠纷和保护无经验的当事人而非保护国家利益或社会利益,即使当事人违反了该要求,法律也无需否定其效力。[31]由此可见,关于担保合同形式的强制性规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定。[32]

当然,上面是针对一般的担保合同,如果法律对某些特别担保合同的生效要另有规定的,还要遵守这些特殊规定。比如《担保法》第90条规定:“……定金合同从实际交付定金之日起生效。”毫无疑问,交付定金是的定金合同的特殊生效要件。

(二)法律后果

1.三个法律关系

担保合同生效后,就会产生担保法律关系;加上原来的两个,一共有了三个法律关系。第一个就是最初的主债权债务关系,是主债权人与主债务人之间的债的关系。第二个是主债务人与担保人之间的法律关系,即担保基础关系,它是担保法律关系产生的基础。第三个就是担保权人与担保人之间的担保法律关系,正是它保障着主债权的完全实现。

2.担保义务

担保合同生效后,在担保权人和担保人之间就产生一定的权利义务;其中最重要的就是担保人担保义务的产生。

担保义务又被称为担保责任[33],是指担保人对担保权人基于担保合同而承担的,保障特定债权完全实现的义务;具体说来,就是替代债务人向债权人履行债务人应当履行的义务或者债务人没有履行债务给债权人造成损害后对债权人的损害赔偿义务。一般将前者称为替代履行义务(责任),后者称为损害赔偿义务(责任)。

应当指出的是,替代履行义务仅仅适用于债权不具有人身专属性并且担保人有履行能力的情形,如果主债务具有人身专属性或者虽然不具有人身专属性但是担保人无履行能力,担保人只有承担损害赔偿义务。

3.担保合同效力所及的债权范围

担保合同生效后,担保合同担保着主债权,担保合同的效力是否仅仅及于主债权?根据《担保法》第21条、第46条、第67条、第83条和《物权法》第173条的规定,主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物的费用以及债权人实现担保的费用,均属于担保合同效力所及的范围。[34]本书认为保管担保物的费用应当由担保物权人自己承担,不属于被担保的债权范围——关于这点,本书第五章第二节第三部分将会详细论述——易言之,本书认为,担保合同效力所及的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用。

(1)主债权

主债权又被称为本债权、原始债权,是指担保合同所担保的那个特定债权。设定担保的目的就是为了保障主债权的完全实现,所以,主债权理所当然、毫无疑义地属于担保合同所担保的债权范围。

(2)利息

利息是主债权的孳息,包括约定利息和法定利息。因为孳息基于原物而生,不论是当事人约定的利息还是法律规定的利息,都属于担保合同效力所及的范围。

在物的担保中,为了保护后顺位担保物权人和一般债权人,国外一些立法对于担保物权效力所及利息的范围加以限制。比如《日本民法典》第374条规定利息仅限于主债权期满后2年内、《法国民法典》第2151条规定担保的利息以3年为限。此举具有合理性,值得我国借鉴。

有学者认为利息还包括延迟利息,即延迟履行期间的利息。[35]本书对此有不同的见解:从名称上看,延迟利息也叫利息;但从性质上看,延迟利息属于损害赔偿的范围,并不是利息。

(3)违约金和损害赔偿金

违约金是指主债权债务合同[36]的当事人订立合同,约定[37]日后一方当事人如果不履行债务,要向对方当事人支付的一定数额的货币;损害赔偿金是指主债权债务的债务人不履行债务给债权人造成损失时向债权人支付的损害赔偿。违约金和损害赔偿金都是债务人在不按合同约定履行债务时应当承担的责任形式(只不过违约金是事先确定的,而损害赔偿金是事后确定的),都是主债权遭受侵害后的转化形式;根据债的同一性原理[38],它们都是担保合同效力所及的债权范围。

(4)实现担保权的费用

实现担保权的费用是指担保权实现时,担保权人为此而支出的合理费用,包括诉讼费用、仲裁费用、拍卖费用等。这些费用是担保权人为了实现担保权必须支付、无法避免的费用,是因为债务人不履行债务而引起;所以,它也属于担保合同效力所及的范围。[39]

当然,上述的债权范围仅仅是法律的一般性规定。就意定担保而言,如果双方当事人在担保合同中对担保效力所及的债权范围明确作出约定(比如将实现担保的费用排除出去),那么法律就应当尊重当事人的意思自治,按照当事人约定的范围来处理。就法定担保而言,在担保效力所及的债权范围上没有当事人意思自治的空间,只能是上述法律规定的范围。