三、几种特殊的债权
前文已述,担保的从属性日渐缓和,担保的设立不以被担保的主债权在设立时存在为必要条件,只要将来存在,就可以设立担保——当然在担保实现时,主债权必须存在且确定,否则无法行使——因此,将来债权可以作为被担保的主债权。《担保法司法解释》第23条规定的最高额保证、《物权法》第16章第2节的最高额抵押和第222条规定的最高额质押就是这种情况。
附条件债权包括附解除条件的债权与附停止条件的债权。前者是已经存在且生效的债权,设定担保并无障碍;关于后者能否设立担保,则需要讨论。本书认为,附停止条件的债权具有不确定性(条件最终成就的,债权就发生;条件最终未成就的,债权就不发生),它与将来债权性质相同,都是已经成立但没有生效且将来可能生效的债权;因此,它也可以作为被担保的主债权。
超过诉讼时效的债务被称为自然债务,从债权的角度看,它就是自然债权。罹于诉讼时效的债权仍为有效的债权,只不过不受法律强制力的保护而已;债务人自愿履行的,债权人有权接受并保有,并不构成不当得利,债务人日后即使后悔也不能要求债权人返还。既然如此,如果债务人与债权人协商一致为自然债权设定担保的,从根本上来说相当于债务人的自愿履行,法律自无禁止的理由。所以,自然债权也可以成为被担保的债权。
即使担保合同是自然债权人与第三人订立的,效果相同。因为自然债权仍然存在,第三人对之提供担保,符合法律关于担保从属性的要求。事后第三人以债权罹于诉讼时效为由主张担保合同无效的,不应获得支持。因为设定担保某种程度上可以视为债务履行的替代,第三人为自然债权提供担保的,可以视为自愿替代债务人履行债务,这属于当事人意思自治的范畴,法律没有理由拒绝;事后第三人反悔的,违反了之前的意思表示,与诚实信用原则相悖,法律自然不会允许。对此,《担保法司法解释》第35条规定:“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。”