担保法
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一、约定担保与法定担保

根据担保发生的原因不同,担保可以分为约定担保和法定担保。

约定担保,又称意定担保,它是指由当事人通过协商而订立的担保,是担保人与担保权人合意的结果。比如保证、抵押、质押、定金。法定担保是指非由当事人协商产生,而是由法律规定而产生的担保。比如留置。

约定担保是当事人对自己债权债务作出的自主安排,是当事人意思自治的体现,较好理解;让人费解的是法定担保,法律为什么会不顾当事人的意愿而直接赋予某一类债权以担保呢?毫无疑问,法律直接赋予某一类债权以担保,肯定是为了保护该类债权的债权人的利益;当然,此举同时也会损害债务人的其他债权人的利益。法律之所以厚此薄彼,是因为该类债权的特殊性,其债权人需要法律的特殊保护。

需要说明的是,约定担保的产生虽然是基于当事人的意志,但是其生效、效力等都要受制于法律的强行规定。当事人的意志自由仅仅体现在是否在特定债权上设定担保、在特定债权上设定什么样的担保。易言之,如果当事人以法律以外的方式设定担保、为法律不允许的债权设定担保、设立与法律规定内容不同的担保,都不会获得法律的认可,并不发生担保的效力。